Geum.ru

), Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (2002 г.), Кодекса профессиональной этики адвоката (2003 г

Вид материалаЗакон
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9

В кассационном представлении прокурор просил об отмене постановления Тюменского областного суда, считая его вывод о нарушении права Б. на защиту необоснованным.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила без изменений постановление Тюменского областного суда, а представление прокурора - без удовлетворения, указав следующее. В силу ст. 237 УПК РФ уголовное дело подлежит возвращению прокурору при наличии препятствий для его рассмотрения. Это обстоятельство имеет место по данному делу. Кроме того, нарушены положения ст. 50 УПК РФ при расследовании дела.

Как следует из материалов дела, адвокат П. был болен и направил следователю ходатайство об отложении процессуальных действий. Никакого решения по ходатайству принято не было. Новое, более строгое обвинение Б. предъявлено с участием защитника по назначению следователя. При этом из протокола допроса Б. нельзя сделать вывод, давал ли он согласие на участие в деле другого адвоката. Нет данных о том, почему в нарушение положений ст. 50 УПК РФ процессуальное действие проводилось без адвоката, участвующего в деле по соглашению. Вместе с тем, как видно из материалов дела, в ходе допроса в качестве обвиняемого Б. свою вину не признал, дать показания отказался и протокол не подписал.

Следовательно, право на защиту Б. нарушено: он был лишен возможности пригласить защитника по своему усмотрению, лишен права на участие в деле защитника, с которым было заключено соглашение1.

Процессуальная форма оказания квалифицированной юридической помощи подозреваемому, обвиняемому включает ряд важных правил, первое из которых  момент допуска или вступления адвоката в уголовное судопроизводство. Адвокат-защитник участвует в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Из этого правила есть ряд исключений, предусмотренных законом. Так, защитник участвует в деле до предъявления обвинения:

1) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

2) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) процессуального задержания, предусмотренного ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 100);

3) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Закон (ст. 51 УПК РФ) устанавливает также случаи, когда участие защитника в деле обязательно. Это обусловлено наличием при производстве по делу ситуаций, когда подозреваемый, обвиняемый не в состоянии сам осуществлять полноценную защиту своих интересов. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) судебное разбирательство проводится в отсутствие подсудимого (ч. 5 ст. 247 УПК);

5) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

6) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

7) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

8) обвиняемый заявил ходатайство об особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ).

При этом следует иметь в виду, что в случаях, предусмотренных п. 1–5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а в случаях, предусмотренных п. 6 и 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, установленном нормами гл. 40 УПК РФ.

Федеральным законом от 29 июня 2009 г. предусмотрен особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Согласно ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подписывается наряду с подозреваемым или обвиняемым также защитником. Если защитник не приглашен самим подозреваемым или обвиняемым, его законным представителем или по поручению подозреваемого или обвиняемого другими лицами, то участие защитника обеспечивается следователем.

Из указанных предписаний уголовно-процессуального закона следует только один вывод о том, что при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве обязательно участие защитника, а это требует дополнения ч. 1 ст. 51 УПК РФ еще одним основанием обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве следующего содержания:

«7.1) подозреваемый, обвиняемый заявил ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке, установленном главой 40.1 настоящего Кодекса».

В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, то он предупреждается о неразглашении государственной тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении к ответственности в случае ее разглашения, о чем у него отбирается соответствующая расписка (ч. 5 ст. 49 УПК РФ и ч. 2 ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г.). Отказ адвоката-защитника дать такую подписку является основанием для отказа в допуске его к данному уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). При этом необходимо различать, как справедливо отмечает С.В. Купрейченко, момент принятия на себя защиты адвокатом и момент его вступления в дело в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого). Если первый совпадает с моментом заключения соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи по уголовному делу в порядке ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, то второй  с момента его официального допуска в данное уголовное дело, когда он становится реальным субъектом уголовного судопроизводства1.

На первый взгляд требование закона о допуске адвоката в качестве защитника может быть истолковано так, что субъектом принятия этого решения является лицо, в чьем производстве находится уголовное дело (следователь, дознаватель). Однако Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 25 октября 2001 г. указал, что «выполнение адвокатом, имеющим ордер юридической консультации на ведение уголовного дела, процессуальных обязанностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключающих участие этого адвоката в деле»2.

Данное конституционно-правовое толкование положений УПК РСФСР не утрачивает актуальности при применении предписаний ст. 49 и 50 УПК РФ при вхождении защитника в уголовное дело.

Деятельность защитника, в отличие от деятельности органов уголовного судопроизводства, носит односторонний характер: он действует только в целях выяснения обстоятельств дела в пользу подзащитного. Его главная заповедь - не навреди. Однако, выясняя действительные обстоятельства уголовного дела законными средствами в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, адвокат тем самым содействует справедливому осуществлению правосудия, а его деятельность по защите частных интересов доверителя носит публично-правовой характер.

Противоречивость процессуального положения адвоката-защитника в том и заключается, справедливо отмечает З.В. Макарова, что, с одной стороны, он независим и самостоятелен в уголовном процессе как представитель адвокатуры, которая является институтом гражданского общества, заинтересованного в защите прав, свобод и законных интересов конкретного человека и гражданина, а с другой стороны, он обязан только защищать подозреваемого, обвиняемого, и не может не считаться с его позицией1.

Следует согласиться с М.О. Баевым, утверждающим, что «эффективной защита может быть только тогда, когда лицо, ее осуществляющее, несколько отстранено от самого участия в конфликте, в данном случае, конфликте уголовно-правовом и уголовно-процессуальном, а потому может посмотреть на все происходящее (и участвовать в их разрешении) в определенной степени со стороны. А таким лицом в условиях уголовного судопроизводства может быть только профессионал-адвокат»2.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Отказ от принятой на себя защиты традиционно рассматривается как нарушение адвокатом процессуальной обязанности и служит основанием для возбуждения дисциплинарного производства, в рамках которого может быть принято решение о применении, согласно ч. 6 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, мер дисциплинарной ответственности.

По мнению В.Л. Кудрявцева, к отказу адвоката от принятой им на себя защиты относятся следующие случаи: а) отказ по мотивам отсутствия возможностей для защиты при обнаружении сложности дела; б) отказ в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорар; в) отказ от выявления какого-либо благоприятного для подзащитного обстоятельства; г) отказ от обжалования, когда подзащитный считает обжалование необходимым3.

Однако на практике встречаются и другие случаи, когда неблагоприятные последствия, связанные с оказанием юридической помощи, терпит уже сам защитник. Обычно это происходит в ситуациях, когда требования подзащитного противоречат закону или когда для отстаивания своих интересов он предлагает использовать сомнительные с точки зрения норм нравственности средства, а поддержание позиции подзащитного другими способами и средствами невозможно.

К сожалению, закон не предусматривает ответственности за ненадлежащее поведение подозреваемого, обвиняемого и не дает право адвокату-защитнику в таких случаях самостоятельно отказаться от защиты данного лица. Поэтому из этого правила должно быть сделано исключение, для чего в литературе предлагается внести изменения в ч. 7 ст. 49 УПК РФ1. Мы полагаем, что это предложение заслуживает внимания, но требует уточнения. Если требования подзащитного противоречат закону, а также когда подзащитный осуществляет в отношении адвоката действия, унижающие его честь и достоинство, то у адвоката действительно должно быть право отказаться от принятой на себя защиты. Однако свое решение об отказе от оказания юридической помощи он должен довести до сведения квалификационной комиссии соответствующей Адвокатской палаты.

Было бы правильным дополнить ч. 7 ст. 49 УПК РФ следующими словами: «Если требования подзащитного противоречат закону или унижают его честь и достоинство, адвокат вправе отказаться от принятой на себя защиты, уведомив об этом квалификационную коллегию Адвокатской палаты».

В то же время сам подозреваемый, обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника. В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. отмечается: «… обвиняемый (подсудимый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. В таких случаях суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка».

При этом следователю (дознавателю) необходимо выяснить, не является ли этот отказ вынужденным, например, из-за отсутствия средств на оплату услуг адвоката или его неявки, установив вынужденность отказа, следователь (дознаватель) должен обеспечить участие защитника в деле. В подобных случаях расходы на оплату труда адвоката-защитника компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом следует учитывать, что соглашение с адвокатом заключается, как правило, на определенный период (стадию) уголовного процесса: предварительное расследование, судебное разбирательство, кассационное обжалование и т. д. В таких случаях полномочия защитника заканчиваются с истечением соответствующего периода и могут быть возобновлены только при условии заключения нового соглашения. Аналогичное правило действует и при участии защитника в деле по назначению.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник наделяется совокупностью прав, предназначенных для обеспечения решения задач, стоящих перед ним (ст. 53 УПК РФ). Выбор тех или иных средств защиты осуществляется защитником по согласованию со своим доверителем. При наличии коллизии между позициями, занимаемыми защитником и обвиняемым (подозреваемым), приоритет принадлежит последнему.

Закон (ч. 6 ст. 49 УПК РФ) содержит запрет для защитника осуществлять в уголовном деле защиту сразу нескольких лиц, если между их интересами имеются противоречия. Как правило, подобные противоречия обусловлены занимаемыми участниками процесса по делу позициями, когда одно лицо изобличает своими показаниями другое либо иным способом затрагивает его интересы. Естественно, что при таких обстоятельствах защитник не может полноценно оказывать правовую помощь обоим этим лицам, и названная процессуальная норма препятствует образованию подобной коллизии. На практике защитник обычно либо отказывается от заключения соглашения сразу с двумя лицами, проходящими по одному уголовному делу, либо расторгает ранее заключенный договор с одним из них. Несоблюдение указанной нормы является существенным нарушением закона1.

Кроме того, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ).

Так, органами предварительного следствия П. обвинялся в участии в массовых беспорядках в составе организованной группы. При этом П. находился в подчинении у Ф. и совершал преступления, выполняя его прямые указания. Сам Ф. отрицал свою причастность к совершению инкриминируемого ему деяния. Уголовное дело в отношении П., юридическую помощь которому оказывал адвокат М., рассмотрено судом по существу ранее уголовного дела Ф. В ходе предварительного следствия по делу Ф. следователь отказал в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката М., поскольку его интересы противоречили интересам П., который к этому времени был уже осужден. В судебном разбирательстве подсудимый Ф. вновь заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката М. Постановлением областного суда отказано в удовлетворении заявленного ходатайства. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила постановление суда без изменений, а кассационную жалобу адвоката М. - без удовлетворения2.

Важное значение для эффективной защиты имеет право адвоката на свидание с подозреваемым, обвиняемым до проведения следственного действия с целью согласования позиции защиты. Это право закреплено в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, где также предусмотрено предоставление обвиняемому достаточно времени и возможности подготовки своей защиты. Во время свидания с доверителем защитник может узнать то, чего нет в материалах уголовного дела, что облегчает подготовку к производству следственных действий, позволяет заявлять ходатайства об истребовании сведений, необходимых для защиты.

Благодаря решению Верховного Суда РФ от 31 октября 2007 г. адвокат теперь может во время свидания с подзащитным пользоваться мобильным телефоном и личным диктофоном без разрешения начальника СИЗО или заменяющего его лица. Предусмотренный ранее в Правилах внутреннего распорядка следственных изоляторов запрет защитникам проносить и использовать во время свиданий с обвиняемыми (подозреваемыми) технические средства, по мнению Верховного Суда, не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Регулирование порядка проведения свидания подозреваемых и обвиняемых с защитником ведомственным нормативным актом (Министерства юстиции РФ) признано незаконным, ограничивающим права защитника на оказание квалифицированной юридической помощи1.

В пункте 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ содержится запрет допроса в качестве свидетеля защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, для обеспечения конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных обязанностей. Названным предписаниям уголовно-процессуального закона корреспондирует п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, освобождающий адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известных обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает право адвоката-защитника дать показания по уголовному делу, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений, полученных в связи с оказанием юридической помощи, но при условии изменения впоследствии его статуса и соблюдения прав и законных интересов доверителя2.

Таким образом, одним из процессуальных средств решения задачи оказания квалифицированной юридической помощи является изменение защитником его статуса и дача показаний в качестве свидетеля.

А.Д. Прошляков полагает, что это решение Конституционного Суда РФ может повлиять на тактику защиты некоторых категорий обвиняемых, для которых не является финансовой проблемой приглашение для участия в деле сразу нескольких адвокатов. Причем отдельные адвокаты, входящие в состав группы защитников, будут приглашены именно для того, чтобы стать в возможной перспективе свидетелями по уголовному делу, которые смогут подтвердить факты нарушения закона со стороны органов предварительного расследования1.

Однако приглашать защитников - «перспективных свидетелей нет оснований по ряду причин», справедливо отмечает З.В. Макарова2. Прежде всего некорректно заранее исходить из презумпции виновности органов предварительного расследования, тем более с учетом финансового положения подзащитного, что ставит обвиняемых с разными материальными возможностями в неравное положение. Кроме того, не исключено, что вся «группа защитников» будут свидетелями нарушений закона следователями и по этой причине всем защитникам придется менять свой правовой статус. Следует также учитывать, что защитник - заинтересованное лицо, в том числе материально, и его показания как свидетеля по факту нарушения закона требуют проверки, подтверждения объективными данными.

Для защиты прав и законных интересов своего подзащитного в стадии предварительного расследования адвокат вправе заявлять отводы, ходатайства, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, участвовать в их рассмотрении судом. Заявление отвода дознавателю, следователю, эксперту, специалисту, переводчику имеет место в случаях, когда подозреваемому, обвиняемому или его защитнику становится известно о наличии обстоятельств, исключающих участие указанных лиц в уголовном судопроизводстве. Отвод может быть заявлен в любой момент предварительного расследования, как только станет известно о наличии указанных обстоятельств.

Решение об отводе в отношении следователя принимает руководитель следственного органа, а решение об отводе дознавателя  прокурор (ч. 1 ст. 67 УПК РФ). Решение об отводе переводчика, эксперта и специалиста в ходе досудебного производства принимается дознавателем, следователем, а также судом в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ.

В стадии предварительного расследования ходатайство подозреваемого, обвиняемого и его защитника может быть заявлено дознавателю, следователю. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное - заносится в протокол следственного действия. Ходатайство заявляется для того, чтобы добиться в интересах ходатайствующего производства процессуальных действий (например, очной ставки, приобщения к делу представленных материалов) либо принятия процессуальных решений (об изменении меры пресечения, о прекращении уголовного дела, о признании доказательств, полученных с нарушением закона, недопустимыми). Согласно ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления.

Так, 4 августа 2004 г. в квартире А.В. Самарского на основании решения суда произведен обыск, в ходе которого обнаружено и изъято наркотическое средство, о чем составлен протокол. В ходе дальнейшего расследования адвокат А.В. Самарского заявил в суд ходатайство о признании полученных при обыске доказательств недопустимыми. Судья, рассмотрев ходатайство защиты, установил, что обыск проведен с существенным нарушением УПК РФ. В частности, А.В. Самарскому не было предложено добровольно выдать наркотические средства, в протоколе не указаны все лица, фактически участвующие в обыске, понятые не видели, где и как найден белый порошок, копия протокола не вручена лицу, в помещении которого произведен обыск. Судья принял решение о признании протокола обыска недопустимым доказательством1.

В статье 123 УПК РФ предусмотрено право участников уголовного судопроизводства, иных лиц обжаловать действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда. Причем право обжалования у иных лиц (не участников уголовного судопроизводства) возникает лишь тогда, когда производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. Следует также иметь в виду, что в соответствии с ч. 1 ст. 125 УПК РФ защитник вправе обжаловать в суд любые решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам подозреваемого, обвиняемого либо затруднить им доступ к правосудию. По отношению к защитнику и его доверителю обжалуемые в суд действия следователя (дознавателя) могут выражаться в отказе к допуску к делу конкретного защитника, отказе в удовлетворении ходатайства о проведении следственных действий для получения доказательств в интересах защиты и др.

Полномочия защитника регламентируются не только уголовно-процессуальным законом, что нашло свое подтверждение в определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г., где отмечается, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства. Она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи1.

Подводя итог, можно сформулировать некоторые выводы.

Защита прав подозреваемого, обвиняемого - основная форма квалифицированной юридической помощи адвоката, определяемая как совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности. Участие в стадии предварительного расследования в качестве защитника только адвоката правомерно и соответствует положению ст. 48 Конституции РФ. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник наделяется совокупностью прав, предназначенных для обеспечения решения задач, стоящих перед ним. Выбор средств защиты осуществляется защитником по согласованию со своим доверителем. Предлагается внести изменения в ч. 7 ст. 49 УПК РФ, предусмотрев там право адвоката отказаться от принятой на себя защиты, если требования подзащитного противоречат закону или когда подзащитный проявляет в отношении адвоката действия, унижающие его честь и достоинство.

Адвокат-защитник участвует в уголовном деле в двух формах: по приглашению либо по назначению. На основе опыта решения вопроса о возможности бесплатного (за счет средств федерального бюджета) пользования помощью адвоката в других странах обосновывается необходимость совершенствования механизма квалифицированной юридической помощи по уголовным делам. Предлагается распространить деятельность государственных юридических бюро на уголовное судопроизводство для представления интересов малоимущих граждан.

Наиболее наглядно полномочия адвоката-защитника проявляются при его участии в уголовно-процессуальном доказывании в ходе досудебного производства. Доказывание в досудебном производстве представляет собой деятельность дознавателя, следователя с привлечением других участников по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Собирание доказательств как первый элемент процесса доказывания - это система следственных и иных процессуальных действий, направленных на обнаружение, получение и закрепление в установленном законом порядке сведений, необходимых для восприятия объективно существующих следов произошедшего события. Словосочетание «собирание доказательств» с позиции получения сведений нужно трактовать как деятельность участников доказывания, каждый из которых в пределах предоставленных ему законом прав и полномочий предусмотренными в законе средствами и способами выявляет, обнаруживает сведения и материальные объекты с тем, чтобы собрать их в одном месте  уголовном деле1.

«Стоит отметить, - пишет С.А. Шейфер, - что теперь никто из исследователей не возражает против тезиса: готовых доказательств, т.е. показаний, заключений, вещественных доказательств, протоколов и иных документов (ч. 2 ст. 74 УПК), в природе не существует и существовать не может. Они появляются, т.е. формируются, в процессе познавательно-удостоверительной деятельности определенных субъектов доказывания, наделенных для этого соответствующими правомочиями (в том числе правом преодолевать противодействие лиц, препятствующих получению доказательств)»2.

Адвокат-защитник не является равным дознавателю, следователю и суду субъектом собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. По мнению П.А. Лупинской, современный уголовный процесс России построен по типу смешанного уголовного процесса, где розыскное начало характерно для построения досудебного производства. Отсюда и неравенство возможностей в собирании доказательств стороны обвинения и защиты, что делает само применение термина «собирание доказательств» по отношению к обвиняемому и его защитнику весьма условным3.

Более категоричны в своих суждениях по этому вопросу А. Давлетов, Л. Юсупова, отмечающие, что «защитник не является субъектом собирания доказательств, так как в силу публично-розыскной природы нашего уголовного судопроизводства это право относится к исключительной компетенции государственно-властных органов. В рамках своих правомочий защитник собирает доказательственную информацию и представляет ее следователю или суду для признания уголовно-процессуальными доказательствами»1.

Комментируя предписания ч. 3 ст. 86 УПК РФ, где названы возможные средства получения защитником доказательств, И.Л. Петрухин отмечает: «Все эти действия производятся за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств, без проведения процессуальных действий, поэтому собранные защитником данные не вполне корректно называть доказательствами. Они станут таковыми после приобщения к делу дознавателем, следователем или судом»2.

Представляется, что законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на право защитника собирать и представлять доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

Сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму3. В связи с этим вызывает возражение утверждение В.А. Камышина о том, что защитник теперь имеет право процессуально закреплять обнаруженную информацию4.

Представляется спорным предложение отдельных авторов о предоставлении адвокату возможности проведения собственного «параллельного расследования» с оформлением юридически значимых результатов. Так, В.С. Балакшин считает, что не будет ошибкой предоставить защитнику право производить допрос граждан с соблюдением всех требований производства данного следственного действия, но с обязательным приобщением протокола допроса в течение, например, 3 суток с момента его окончания, к материалам уголовного дела, в связи с расследованием которого он был произведен1.

По мнению О.Г. Дьяконовой, защитнику следует дать возможность назначать экспертизу в уголовном процессе в отношении своего подзащитного или свидетеля со стороны защиты при наличии их согласия2.

На современном этапе развития уголовно-процессуального законодательства предложение о так называемом параллельном расследовании, впервые выраженное в проекте Общей части УПК РФ 1994 г., не было воспринято ни в научных исследованиях, ни практическими работниками и по веским основаниям отклонено при разработке УПК РФ3.

Подтверждение этому находим в практике Верховного Суда РФ. Так, адвокат К., являясь защитником Л., обвиняемого в похищении человека, пришел домой к потерпевшему А., представился работником прокуратуры и получил от последнего заявление, из содержания которого следовало, что Л. добровольно отпустил ранее похищенного им А. Указанное заявление, приобщенное к делу, аннулировало результаты предварительного расследования, поскольку в силу примечания к ст. 126 УК РФ лицо, добровольно освободившее похищенного, уголовной ответственности не несет.

За фальсификацию доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении адвокат К. был осужден по ч. 3 ст. 303 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком два года и с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на тот же срок.

Считая приговор суда незаконным и необоснованным, осужденный К., его защитники поставили перед Верховным Судом РФ вопрос об отмене обвинительного приговора, так как заявление, полученное защитником, не является доказательством по делу. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ согласилась с позицией стороны защиты4.

Согласно предписаниям ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ в числе возможных способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения указаны:

1) получение предметов, документов и иных сведений;

2) опрос лиц с их согласия;

3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

4) привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ;

5) участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника;

6) ознакомление с процессуальными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования, либо со всеми материалами уголовного дела по его окончании.

Рассмотрим подробнее каждый из названных способов обнаружения и получения защитником сведений:

1. Получение предметов, документов и иных сведений защитником возможно путем производства процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Но если документ, содержащий сведения в интересах доверителя, может быть получен защитником в результате его истребования (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), то механизм получения защитником предметов, документов в уголовно-процессуальном законе отсутствует, особенно в ситуации, когда лица, обладающие ими, не желают предоставить их адвокату.

В связи с этим Е.Г. Мартынчик предлагал два варианта действий адвоката-защитника. Первый урегулирован законом и состоит в том, что адвокат вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск либо выемку в соответствии со ст. 182, 183 УПК РФ. По данному варианту действий потребуется много времени, в течение которого доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе. Более оперативен, по мнению Е.Г. Мартынчика, второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск или выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает решение о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава1.

Однако не ясно, почему Е.Г. Мартынчик считает, что предусмотренный законом способ изъятия значимых предметов, документов (следственное действие) требует много времени и почему обязательно это приведет к их повреждению, уничтожению или сокрытию. Представляется спорным предложение об обращении адвоката в суд с ходатайством произвести обыск или выемку, минуя следователя, дознавателя, лично ответственного за результат предварительного расследования. Вызывает возражение поручение исполнения судебного решения об обыске или выемке не следователю, дознавателю, а судебному приставу, который не является участником досудебного производства, поскольку в его задачу входит обеспечение установленного порядка деятельности судов (ч. 7 ст. 113 УПК РФ).

Думается, что для получения предметов, документов и иных сведений защитник, действуя в интересах своего доверителя, вправе воспользоваться услугами частных детективных агентств, деятельность которых регулируется специальным законом2. Частному детективу предоставлена возможность сбора сведений по уголовным делам на договорной основе. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя и суд, в чьем производстве находится уголовное дело. При этом запрещается скрывать от правоохранительных органов ставшие известными факты готовящихся или совершенных преступлений.

Материалы, полученные в результате частной детективной деятельности, могут быть представлены защитником в распоряжение следователя (дознавателя) с ходатайством об их приобщении к материалам уголовного дела, поскольку сами по себе, в отрыве от уголовно-процессуальной формы, они доказательствами не являются. Как правильно отмечал Ю.И. Стецовский, «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, суду»3.

2. В пункте 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусмотрено право защитника производить опрос лиц с их согласия. Однако круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц, в УПК РФ не определен. При обращении к ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре находим указание о том, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Тем самым подчеркивается, что предметом опроса могут быть любые сведения, относящиеся к делу, хотя в приоритетном порядке должны устанавливаться сведения, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого либо смягчающие его ответственность и наказание.

По результатам проведенного опроса юристов-практиков 87,5 % респондентов указывают на опрос лиц с их согласия как процессуальный способ собирания сведений адвокатом-защитником.

Предоставив защитнику право опрашивать лиц с их согласия, законодатель не определил процедуру проведения опроса и не указал порядок придания полученным таким способом сведениям статуса уголовно-процессуального доказательства. В связи с этим в литературе высказаны различные точки зрения по этому вопросу.

Отдельные авторы предлагают оформлять результаты опроса протоколом, составляемым с учетом требований ст. 166 и 190 УПК РФ, т. е. по правилам, установленным для допроса1. В палатах адвокатов некоторых субъектов РФ с этой целью разработаны бланки протоколов опроса адвокатом лиц с их согласия. Оформленный протокол опроса вместе с ходатайством о приобщении его к материалам уголовного дела передается следователю. И.А. Шапошникова полагает, что требуется законодательно закрепить обязанность следователя принять и приобщить к материалам уголовного дела все доказательства, представленные стороной защиты, оформив данное процессуальное действие постановлением о приобщении доказательств защиты2.

В то же время в разъяснении Совета Палаты адвокатов г. Москвы «Об адвокатском опросе» отмечается, что «опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой»3.

Именно поэтому на практике, считает Т.Г. Бородинова, адвокатские опросы не приживаются, несмотря на попытку адвокатских образований разработать примерную форму протокола опроса и рекомендации по его проведению, поскольку процессуальное значение данного документа малоценно. Зачастую лица, добровольно дающие сведения адвокату, впоследствии отказываются подтверждать их дознавателю, следователю, а механизма к принуждению нет и быть не может1.

«Проводя опрос граждан с их согласия, - справедливо отмечает
С.А. Шейфер, - защитник несомненно может получить информацию, имеющую отношение к делу. Он волен каким-либо способом зафиксировать эту информацию в документе, назвав его справкой, объяснением и т.п., хотя закон требований о подобном документировании не содержит. Однако такой документ отнюдь не станет равнозначным показаниям (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Многие сторонники признания за защитником права собирать доказательства полагают, что в этом случае защитник получил «иной документ» (ст. 84 УПК). С этим трудно согласиться, ибо подобная трактовка необоснованно расширяет данное понятие, так как «иные документы» согласно законодателю формируются за пределами процессуального регулирования в процессе повседневной деятельности людей. Признание полученных защитником посредством опроса граждан «справок», «объяснений» иными документами по смыслу ст. 84 УПК фактически неоправданно расширяет канал поступления в уголовный процесс непроцессуальной информации и, в частности, как бы узаконивает суррогат допроса, поскольку опрос проводится без соблюдения каких-либо гарантий получения неискаженной информации, необходимых при допросе»2.

3. Подпунктом 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлено право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Право адвоката-защитника запрашивать сведения в интересах его доверителя основывается на конституционном праве на получение информации. В части 2 ст. 24 Конституции РФ указывается, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Согласно п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и организация обязаны предоставлять запрашиваемые защитником документы или их копии.

По итогам того же опроса 84,9 % респондентов указывают на истребование справок, характеристик, иных документов как процессуальный способ собирания сведений адвокатом-защитником.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, позволявшего направить запрос лишь через адвокатскую консультацию, в которой работал адвокат, за подписью ее заведующего (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.), положения УПК РФ и Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре такого условия не содержат, и адвокат может без выполнения каких-либо формальных условий направить запрос от своего имени.

«Между тем, - пишет В.С. Балакшин, - не всякий запрос защитника руководителем этих органов или организаций может быть исполнен. Прежде всего, имеются в виду запросы об истребовании документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Даже следователь вправе изымать указанные документы… на основании судебного решения»1.

Представляется, что в подобных случаях адвокат-защитник должен заявить ходатайство перед следователем (дознавателем) о проведении соответствующего следственного действия в целях изъятия и приобщения к материалам уголовного дела документа, содержащего сведения конфиденциального характера, имеющие значение для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Обусловлено это тем, что согласно п. 2 ст. 10 Закона об информации2 обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. При этом адвокат не указан в числе лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, что свидетельствует о недопустимости, в силу требований закона, предоставления подобной информации по адвокатскому запросу.

Так, защитник Е. направил запрос на имя главврача поликлиники, где его доверитель (содержащийся в это время под стражей) находился на диспансерном учете в связи с хроническим заболеванием (астмой). В своем запросе, ссылаясь на п. 2 ч. 1 ст. 53 и п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, защитник просил выдать ему медицинское заключение с диагнозом его подзащитного. Главврач на запрос ответил отказом, ссылаясь на ч. 5 ст. 31 и ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан1, и предложил адвокату взять у подзащитного доверенность, уполномочивающую его на получение необходимых сведений. Тогда защитник Е. обратился в прокуратуру с заявлением о «воспрепятствовании в осуществлении адвокатской деятельности и защиты».

Прокуратурой была проведена проверка, по результатам которой защитнику дан ответ о правомерности действий главврача поликлиники. Дело в том, что согласно ч. 5 ст. 31 Основ законодательства об охране здоровья граждан сведения, содержащиеся в медицинских документах гражданина, составляют врачебную тайну и могут предоставляться без согласия гражданина только по основаниям, предусмотренным ст. 61 Основ. Перечень случаев, когда сведения, составляющие врачебную тайну, могут быть предоставлены третьим лицам без согласия пациента, предусмотренный ч. 4 этой статьи, является исчерпывающим, а именно:

1) в целях обследования и лечения гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю;

2) при угрозе распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений;

3) по запросу органов дознания и следствия, прокуратуры и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством;

4) в случае оказания помощи несовершеннолетнему для информирования его родителей или законных представителей;

5) при наличии оснований, позволяющих полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий.

Запроса адвоката-защитника в данном перечне нет, что позволяет сделать вывод о том, что главврач, отказывая защитнику Е. в предоставлении сведений, был прав. Защитнику необходимо было взять у подзащитного доверенность (как ему советовал главврач) либо ходатайствовать перед следователем о направлении запроса в поликлинику2.

В части 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлен срок выдачи адвокату запрошенного им документа - не позднее чем в месячный срок. В УПК РФ срок исполнения запроса адвоката не указан и на практике определяется в зависимости от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе. «Месячный срок, указанный в законе, - пишет В.В. Варфоломеев, - с которым связано предоставление сведений адвокату, а тем более невыполнение требований адвоката о предоставлении таких сведений… нарушает права и интересы доверителя, а также добавляет работы суду, рассматривающему дело»1. В литературе справедливо подчеркивается, что оптимальным видится уменьшение данного срока до 10 дней с момента получения адвокатского запроса2.

В законе отсутствует ответственность за неисполнение запроса защитника о предоставлении документов или их копий, что нередко приводит к игнорированию его исполнения. Л.Н. Бардин по этому поводу пишет: «обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами»3.

В рамках действующего закона решение проблемы исполнения запроса защитника о предоставлении документов или их копий возможно путем заявления следователю (дознавателю) ходатайства об их истребовании, а в случае незаконного, необоснованного отказа в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать это решение руководителю следственного органа, прокурору и в суд, в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

В то же время считаю необходимым внести изменения и дополнения в подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре путем исключения слов «чем в месячный срок» и замены их словами «10 суток», а также дополнения новым предложением, предусматривающим административную ответственность за неисполнение запроса адвоката. В этом случае редакция подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности будет следующая:

«1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее 10 суток со дня получения запроса адвоката. Неисполнение запроса адвоката влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях».

В литературе активно обсуждается проблема административной ответственности за непредоставление информации по запросу адвоката1, но это отдельная тема исследования.

4. Привлечение специалиста защитником в соответствии со ст. 58 УПК РФ основывается на конкретных обстоятельствах уголовного дела, потребности в его деятельности по обнаружению и получению предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, применению технических средств. Особенно важно привлечение специалиста в случаях осуществления защиты по уголовным делам, связанным с нарушением различных специальных правил (техники безопасности, производства отдельных видов работ, охраны труда и др.), поскольку при их расследовании производятся экспертизы, уяснение точного смысла которых требует специальных познаний.

Еще до внесения законом от 4 июля 2003 г. в ч. 2 ст. 74 УПК РФ изменений, обусловивших появление нового вида доказательств - заключения и показаний специалиста, Ю.К. Орлов признавал полномочность специалиста давать не только официальные консультации и советы следователю и суду в ходе следственных действий, но и защитнику по какому-либо специальному вопросу2.

В то же время Е.А. Нечаев полагает, что защитник может только ходатайствовать о привлечении либо допуске специалиста. Заключение специалиста по интересующему защитника вопросу после приобщения к материалам уголовного дела в качестве документа должно подлежать проверке со стороны государственного органа или должностного лица, в чьем производстве находится дело, с тем, чтобы стать доказательством, а привлечение специалиста для дачи письменных консультаций, заключений надлежит процессуально оформлять постановлением, в котором отражаются вопросы для консультации, права и обязанности специалиста3.

На отсутствие процессуальных возможностей у защитника по привлечению специалиста обратил внимание и А.А. Давлетов. Единственное, что есть у защитника, - право заявлять ходатайство о привлечении того или иного специалиста. Но это тот случай, когда следователь, скорее всего, поступит наоборот - отвергнет предлагаемую кандидатуру (зачем ему специалист со стороны защиты?!) и пригласит «своего» специалиста1.

По мнению С.А. Шейфера, заключение специалиста может быть получено фактически только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает, и о том, каким образом защитник получил заключение специалиста, можно лишь догадываться. К тому же не исключено, что следователь откажет в приобщении этого акта к делу, поскольку он составлен ненадлежащим лицом и, главное, без учета прав противоположной стороны, обеспечивающих объективность заключения, которыми она наделена при проведении экспертизы2.

В настоящее время одной из вполне объяснимых причин недоверия к представляемым участниками процесса «заключениям» является тот распространенный на практике факт, что многие специалисты безответственно пишут в заключениях то, чего от них хотят, не рискуя быть уличенными в профессиональной некомпетентности или недобросовестности. А.А. Тарасов считает, что в отношении специалиста, заключение которого представлено для приобщения к делу, должно действовать императивное правило об обязательности допроса такого специалиста следователем и судом, как об условии принятия в качестве доказательства заключения специалиста. Допрос этого специалиста должен производиться по правилам допроса свидетеля с участием лица, ходатайствующего о приобщении к делу заключения специалиста. Такой порядок помог бы решить одновременно несколько проблем: лицо, в производстве которого находится уголовное дело, получает возможность удостовериться в личности специалиста и его компетентности, в том, что заключение дано именно им, а не сфальсифицировано заинтересованным лицом, в том, какой именно объем процессуальной информации положен в основу выводов специалиста, не представлена ли информация в односторонней интерпретации, нет ли предусмотренных законом оснований для отвода данного специалиста, и, наконец, именно здесь, при производстве процессуального действия разъяснить специалисту его права, обязанности и ответственность3.

Д.Т. Арабули отмечает, что не имеет принципиального значения наименование документа, полученного защитником в результате привлечения специалиста, так как и справка, и письменная консультация, и разъяснения, и заключение получены непроцессуальным путем. Результаты деятельности специалиста (суждения, разъяснения в устной или письменной форме) не имеют юридической силы и доказательственного значения до тех пор, пока они не будут проверены и оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности полномочными на то органами или лицом1.

Так, по уголовному делу об убийстве подозреваемый взят под стражу на основании заключения судебно-баллистической экспертизы, выполненной в одном из ведущих государственных судебно-экспертных учреждений России. Согласно данному заключению пуля, обнаруженная в трупе, была выстрелена из оружия, изъятого у подозреваемого. Адвокат-защитник не стал слепо верить заключению и обратился к специалисту за разъяснениями по поводу достоверности выводов экспертизы. В результате изучения заключения эксперта специалистом установлено, что на приложенной к заключению фотоиллюстрации совмещений следов от полей нарезов канала ствола на пуле из трупа с аналогичными следами на пулях, выстреленных из изъятого у подозреваемого оружия, наблюдается несовпадение в следах по отдельным признакам. По ходатайству адвоката, подготовленному с использованием рекомендаций специалиста, была проведена повторная экспертиза. Комиссия экспертов пришла к выводу, что исследуемая пуля выстрелена не из оружия, изъятого у подозреваемого. Подозреваемый был освобожден из-под стражи и в последующем проходил по делу в качестве свидетеля2.

Следует согласиться с мнением А.В. Кудрявцевой и В.С. Попова о том, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству заключение специалиста, представленное защитником следователю и дознавателю, не имеет самостоятельного доказательственного значения, оно является или основанием для назначения и производства экспертизы, или основанием для получения показаний специалиста3.

5. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ адвокату-защитнику предоставлено право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. По данным проведенного опроса 54,5 % ответивших рассматривают участие адвоката-защитника в производстве следственных действий как процессуальный способ собирания им сведений в интересах доверителя.

Адвокат-защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе давать своему подзащитному в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Право адвоката-защитника на участие в следственных действиях в интересах подозреваемого, обвиняемого обеспечивается обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Основанием для этого утверждения служат предписания ст. 11 УПК РФ, где предусматривается обязанность следователя и других властных субъектов уголовного судопроизводства не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. При этом закон не устанавливает, как справедливо отмечает Р. Лисицын, каких-либо условий (например, в виде ходатайства или заявления защитника) для выполнения следователем своей обязанности1.

Исходя из собственного опыта, думаю, что необходимость участия в следственных действиях определяет обычно сам защитник. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый. По закону, защитник обязан участвовать в следственных действиях, если подзащитный – несовершеннолетний либо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовном делу, а также если он в силу психических или физических недостатков не может самостоятельно защищать свои интересы и ему необходима помощь квалифицированного юриста.

72,7 % профессиональных юристов при опросе указали на обязанность присутствия защитника при проведении следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого.

Как самостоятельный субъект уголовно-процессуальных правоотношений адвокат-защитник, участвуя в следственных действиях, использует те правила и приемы защиты, которые необходимы, по его мнению, для установления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Несмотря на то что защитник не может собирать, проверять и оценивать доказательства так, как это делает следователь, это не мешает ему незапрещенными законодательством РФ средствами честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.

По этому поводу авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» заметили: «Общая обязанность защищать интересы обвиняемого (представляемого), лежащая на адвокате, не совпадает… с обязанностью доказывания, лежащей на следователе, суде. Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения»1.

Именно этим обстоятельством обусловлена имеющая место на практике пассивность адвоката при решении вопроса об участии в следственных действиях. Наиболее активно защитники участвуют при допросах подозреваемых и обвиняемых, а вот при очных ставках - при предъявлении для опознания - в других следственных действиях - намного реже. По мнению А.Н. Иванова и Е.С. Лапина, адвокаты-защитники крайне редко участвуют при производстве таких важных и сложных следственных действий, как осмотр, обыск, выемка, назначение судебной экспертизы, оказывающих зачастую решающее влияние на весь ход расследования2.

Вместе с тем одним из необходимых условий качественной защиты является активность в ее осуществлении. Своим непосредственным участием в следственных действиях: задавая вопросы с разрешения следователя, заявляя ходатайства по поводу порядка их проведения, знакомясь с протоколом, адвокат-защитник может повлиять на ход и результаты уголовно-процессуальной деятельности. Активность при осуществлении защиты важна еще и потому, что сам подозреваемый, обвиняемый обычно не проявляет должной инициативы в защите своих интересов. Еще С.И. Викторский писал, что «подсудимые, столь естественно волнуясь за свою судьбу, не могут обдуманно проводить защиту своих интересов, хотя бы и обладали специальными знаниями»3.

Так, в соответствии со ст. 198 УПК РФ при назначении и производстве по уголовному делу судебной экспертизы адвокат-защитник обязан помочь подозреваемому, обвиняемому в реализации предоставленных прав (заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц и др.). Защитнику следует тщательно ознакомиться с заключением эксперта и оценить его доказательственное значение. Защитник вправе присутствовать при допросе эксперта, ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы.

Именно нарушение прав защитника при назначении и производстве экспертизы финансово-хозяйственной деятельности ООО ХК АФ «Россия», а также подмена экспертизы проведением ревизии, явилось основанием для заявления ходатайства о признании доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, недопустимыми. По решению суда заключение финансово-хозяйственной экспертизы признано недопустимым доказательством1.

6. Защитник имеет право ознакомления с процессуальными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования. В пункте 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ предусмотрено, что защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. В соответствии со ст. 217 УПК РФ реализация права ознакомления с материалами дела возможна в форме: прочтения документов, осмотра вещественных доказательств, просмотра видеозаписи, прослушивания аудиозаписи, изготовления копий документов (обвиняемый и его защитник изготавливают копии за свой счет), выписок различного объема.

Право защитника знакомиться с указанными документами предполагает обязанность следователя (дознавателя) предоставить ему такую возможность. Факт предъявления в ходе предварительного расследования для ознакомления защитнику документов, о которых идет речь в п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, фиксируется в соответствующем протоколе.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в определении от 16 июля 2009 г. № 970-О-О, «деятельность адвоката предполагает, в том числе, защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью»1.

Эффективным средством защиты в стадии предварительного расследования является право обвиняемого и его защитника на ознакомление с материалами оконченного расследованием уголовного дела. Закон (ч. 1 ст. 215 УПК РФ) называет два возможных способа ознакомления обвиняемого с материалами дела: лично и с помощью защитника. Обвиняемый и его защитник не могут быть ограничены во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела. Однако время ознакомления с материалами уголовного дела включается в срок предварительного расследования. При установлении факта явного затягивания ознакомления с материалами уголовного дела следователь вправе обратиться в суд для установления графика ознакомления с материалами уголовного дела.

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать:

1) о проведении предварительного слушания;

2) рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей;

3) рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции;

4) применении особого порядка судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ).

Рассмотрение ходатайств и их разрешение осуществляются в порядке, установленном законом, который исследовался нами в рамках предыдущего параграфа. По каждому заявленному ходатайству следователь обязан принять решение. Отказ в удовлетворении ходатайства оформляется постановлением, соответствующим требованиям ст. 7 УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 159 УПК РФ не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют подозреваемый или обвиняемый, его защитник, имеют значение для данного уголовного дела.

В литературе отмечается, что зачастую адвокат заявляет ходатайство, заранее зная об отказе в его удовлетворении, но в отдельных случаях позиционно необходимо заявлять ходатайства и получить отказ в его удовлетворении для получения возможности дальнейшего обжалования действия (бездействия) следователя или органа дознания и постановки заявляемых ходатайств перед судом1.

По окончании предварительного расследования в форме дознания обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с обвинительным актом и материалами уголовного дела, о чем делается отметка в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 2 ст. 225 УПК РФ).

Поскольку сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены не только в ходе производства процессуальных действий дознавателя, следователя, но и деятельности адвоката-защитника, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных адвокатом-защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело. Если адвокат-защитник обнаружил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, но не получил их, он заявляет ходатайство дознавателю, следователю либо суду о проведении следственных действий, направленных на их получение и закрепление в материалах уголовного дела.

Составной частью правового статуса адвоката-защитника выступают его процессуальные обязанности. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. В УПК РСФСР 1960 г. предусматривалась обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь.

«Защитник обязан… защищать лишь законные интересы обвиняемого», - считает Л.Д. Кокорев, - понимая под ними «интересы, которые, хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему»2.

Заслуживает внимания предложение Г.Г. Скребец о возложении на адвоката-защитника правовой обязанности доказывания обстоятельств, смягчающих ответственность и оправдывающих обвиняемого (подозреваемого). При наличии подобной обязанности адвокат будет воздерживаться от пассивной защиты своего доверителя. В свою очередь наличие этой обязанности должно привести к более активному участию в доказывании других участников уголовного процесса, в том числе и следователя (дознавателя)1.

М.О. Баев полагает необходимым изменить редакцию ст. 53 УПК РФ и именовать ее «Обязанности и полномочия защитника», а часть первую данной статьи начать с преамбулы следующего содержания: «Защитник обязан использовать все указанные в законе и не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подзащитного, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь»2.

Соглашаясь в целом с позицией М.О. Баева о необходимости закрепления в уголовно-процессуальном законе обязанности защитника, все-таки считаем, что наименование ст. 53 УПК РФ должно остаться прежним «Полномочия защитника». Дело в том, что согласно толковому словарю русского языка термин «полномочие» означает «официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел»3. В нашем случае это деятельность защитника по оказанию квалифицированной юридической помощи, осуществление которой возможно при наделении ее субъекта соответствующей совокупностью прав и обязанностей, т.е. статусом. В латинском языке «status» (положение, состояние) обозначал общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей.

Кроме того, с точки зрения юридической техники, формулировки норм права должны обладать определенной стандартностью, стереотипностью, грамматическим единообразием. Обращение к анализу норм УПК РФ, регламентирующих статус участников уголовного судопроизводства, убеждает в том, что обычно это сделано по стандартной схеме - права, обязанности и ответственность. Поэтому предлагаемая М.О. Баевым формулировка нормы об обязанности защитника должна получить свое закрепление не в преамбуле ч. 1 ст. 53 УПК РФ, а в ч. 3 этой статьи в следующей редакции:

«3. Защитник обязан использовать все указанные в законе или не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь».

Ныне действующую ч. 3 предлагаем считать ч. 4 ст. 53 УПК РФ.

На основании изложенного, сформулируем некоторые выводы.

Адвокат-защитник не является равным дознавателю и следователю субъектом собирания доказательств в досудебном производстве. Законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на его право собирать и представлять доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

К числу возможных способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения относятся: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; 4) привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ; 5) участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника; 6) ознакомление с процессуальными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования, либо со всеми материалами уголовного дела по его окончании.

Защита прав и законных интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика обеспечивается прежде всего активной и целеустремленной деятельностью властных субъектов досудебного производства, обязанных в каждом случае обнаружения признаков преступления принять предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Именно активность дознавателя, следователя и прокурора, вытекающая из публичных начал уголовного судопроизводства, имеет решающее значение в деле охраны прав и свобод человека и гражданина.

Наряду с этим закон предоставляет потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику широкие возможности для защиты своих прав и законных интересов. Влиять на ход и исход уголовного судопроизводства потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик могут с помощью своего представителя, которым обычно является адвокат. Вместе с тем адвокатское сообщество уделяет недостаточно внимания вопросам обеспечения прав и законных интересов указанных участников уголовного судопроизводства. Это обстоятельство обусловливает необходимость исследования вопроса о том, каковы же процессуальная форма и процессуальное положение адвоката, представляющего интересы потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

В УПК РФ не раскрывается понятие «представительство». По мнению П.М. Туленкова, под представительством в уголовном процессе следует понимать институт уголовно-процессуального права, представляющий собой совокупность норм, которые регулируют общественные отношения, возникающие в связи с оказанием представителем юридической помощи другому участнику процесса в отстаивании его прав и законных интересов при производстве по уголовному делу1.

Однако данное определение, как справедливо считает А.А. Дмитриева, не охватывает всех существенных признаков уголовно-процессуального представительства, не в полной мере отражает его особенности, условия и основания возникновения, развития и реализации на практике. Названный автор выделяет целый ряд особенностей уголовно-процессуального представительства:

1) целью представительства является защита прав и законных интересов представляемого, а также оказание ему необходимой юридической помощи;

2) деятельность представителя должна быть направлена только на защиту законных интересов представляемого и только законными средствами и способами, т.е. теми, которые указаны в законе или не противоречат ему;

3) вступление представителя в производство по делу возможно лишь при желании представляемого и только после возбуждения уголовного дела;

4) объем процессуальных прав представителя предусмотрен уголовно-процессуальным законодательством;

5) представитель может действовать в процессе как вместо представляемого, так и наряду с ним, выступая от собственного имени2.

Процессуальной предпосылкой участия адвоката в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика является момент приобретения указанными участниками уголовного судопроизводства соответствующего статуса, т.е. после вынесения постановления. Если постановление не вынесено, то по букве уголовно-процессуального закона получается, что в уголовном деле нет потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, как нет соответствующей совокупности принадлежащих им прав, в том числе и права иметь представителя. Более того, в законе не определен срок, в течение которого лицо должно признаваться потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком по уголовному делу. На практике эти решения принимаются порой на завершающем этапе предварительного расследования, а пока этого не произойдет, названные лица остаются фактически бесправными.

Поэтому заслуживает внимания и поддержки предложение Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина, сформулированное в специальном докладе «Проблемы защиты прав потерпевших от преступлений», о том, что пострадавшее от преступления лицо должно признаваться потерпевшим и гражданским истцом