Geum.ru

Семинар проблемы адвокатской тайны

Вид материалаСеминар
Н.м. булгакова
З.ж. габриелян
Ю.м. новолодский
В.л. левыкина
Подобный материал:
1   2   3   4   5

Н.М. БУЛГАКОВА


Уважаемые коллеги, меня пригласили выступить, потому что я член Квалификационной комиссии, работающий в этом органе с самого начала его образования. Являясь аккумулятором случаев, связанных, в том числе с вопросами адвокатской тайны и с теми вопросами адвокатской этики, которые непосредственно либо вытекают из этого правила об адвокатской тайне, либо очень тесно и неразрывно с этим правилом связаны, конечно, я приведу вам примеры из практики, без этого нельзя. Но, слушая Юрия Михайловича, слушая вопросы, я немножко перестроила выступление.

Наверное, потому что с адвокатом Новолодским мы пришли в Коллегию одновременно, потому что мы учились у одних и тех же учителей, а, может быть, потому что просто мозги на одну волну настроены, мы с ним, несмотря на наши многолетние, десятилетиями длящиеся споры по разным вопросам, стоим на одной основной и, на мой взгляд, такой платформе, без которой вообще в принципе адвокат не может существовать. А если он не придерживается этих взглядов, он вызывает, у нас, во всяком случае, с Юрием Михайловичем, подозрения в вообще способности быть адвокатом (не юристом, а адвокатом).

Я, так же, как Юрий Михайлович, хочу начать с обращения к римскому праву, но очень коротко, и постараюсь это делать вовсе не для того, чтобы умничать или заставить вас вспоминать какие-то, на первый взгляд, не нужные теории. Ну, действительно, ведь в римском праве был даже специальный термин (и, признаюсь честно, я это недавно нашла, а вовсе не когда учила римское право), который звучит так: Iberia Fides. Два слова, но как они расшифровываются? Особая, высокая степень доверия, которая должна быть на стороне того, кто заключает договор с лицом, с которым он находится в фидуциарных отношениях. Римляне известны своей лапидарностью и выражениями, юристы того времени придумали специальный термин для того, чтобы отграничить просто фидуциарные отношения от тех отношений, которые имеют особую высокую степень доверия. И, конечно, речь идет применительно к нашей сегодняшней теме об отношениях «адвокат и доверитель».

Для меня примером безупречности служения нашему делу из очень многих и любимых нами литературных героев является, конечно, Аттикус Финч из всем известной книги Харпер Ли «Убить пересмешника». А любимой цитатой является: «То, что мы были снесены за сто лет до того, как появились, - не повод, чтобы отказаться от борьбы». Мне кажется, это хороший девиз для любого адвоката. А почему я вспомнила об этом девизе? В связи с пессимизмом одних, оптимизмом других я хочу внести свою долю оптимизма в ту ситуацию, которая сегодня имеется в нашей системе правосудия относительно охраны адвокатской тайны и тех гарантий, которые и государство наше, и Конституция и конвенции международные дают адвокату как раз для того, чтобы обеспечить эту тайну.

Пример. Адвокат нашей Палаты осуществляет деятельность в адвокатском кабинете, арендует помещение, договор аренды продлевался несколько раз, то есть он находится в этом помещении уже не один день и не один год, на этом помещении прикреплена нормальная официальная вывеска, что это адвокатский кабинет, и все документы в порядке. Он представлял интересы одной организации, в отношении которой проводились оперативно-розыскные мероприятия. И оперативники или следователь (не знаю, от кого исходило это решение) решили провести обыск в этом адвокатском кабинете и изъять то, что им хотелось. Они пришли туда с этим обыском, в это время в адвокатском кабинете самого адвоката не было, но была на месте его стажер, которая у него работала официально. Она этим представителям правоохранительных органов представилась, сообщила о том, что это за помещение, представила документы, подтверждающие наличие права адвоката занимать это помещение. Тем не менее, они всё равно обыск провели. Она совершенно грамотно поступила, не отказалась от подписи в протоколе, а сделала всё, что необходимо, внесла в этот протокол свои замечания, сослалась на переданные оперативникам документы, подтверждающие то, что я говорила. А дальше происходит следующее: следователь идет в суд за получением постфактум разрешения на обыск, указывая суду, что обыск был неотложным следственным действием, и он его провел, а теперь идет за получением одобрения, можно так сказать. Суд выносит постановление, не истребовав никаких документов о принадлежности данного помещения. Вообще суд не интересует, кому данное помещение принадлежит, является ли оно жилым или нежилым. Просто адрес, и сведения о том, что в этом помещении могут находиться документы, подтверждающие виновность этой организации. Выносится такое постановление.

Так вот что касается борьбы. Этот адвокат обжалует это постановление. Городской суд это постановление отменяет, и при новом рассмотрении проведение обыска суд счел незаконным, но борьба не останавливается на этом. Адвокат настаивает в соответствующих органах и в соответствующей форме (не буду подробности говорить) на возбуждении дела против следователя, который скрыл от суда принадлежность данного помещения на праве пользования адвокату. Уголовное дело возбуждается, доводится до суда, и этот следователь был осужден.

По-моему, пример, наверное, подтверждающий, что исключения все-таки есть. И я считаю, что недоработка всей правоохранительной системы и судебной системы состоит в том, что судья должна была быть наказана, потому что недопустимо судье выносить постановление по поводу проведения обыска в помещении, не выяснив правового статуса данного помещения.


З.Ж. ГАБРИЕЛЯН

А в каком районе это было, не скажете?


Н.М. БУЛГАКОВА

Я не буду говорить, чтобы не ошибиться. Эти материалы были в Москву отправлены.

Поэтому бороться надо. И говорить о том, что у нас ничего невозможно исправить, нельзя, хотя с учетом достаточной практики я, конечно, знаю и о других примерах.

А что касается собственного опыта и того, как времена меняются, и мы, конечно, меняемся вместе с ними, то хочется думать, что мы-то в своих принципах неизменны. В начале 80-х годов я защищала тогда по 49-ой в Областном суде одного молодого человека, который обвинялся по тогдашней 102-ой (убийство при отягчающих обстоятельствах). Он отрицал свою вину, я там пыталась что-то делать; в какой-то момент прокурор ему заявил (а тогда, как вы, наверное, знаете, по этой статье предусмотрена была смертная казнь в качестве одного из видов наказания): - Правду скажешь – не получишь расстрел. Ты понимаешь, что если ты признаешь вину, тебе расстрела не дадут? Это было сказано в процессе. Я возразила, судья сделал замечание прокурору, но история-то не об этом. История о том, что в этот же день после окончания очередного заседания мы разошлись, а на следующее утро оказалось, что мой подзащитный из помещения временного содержания, которое находилось в подвале (не знаю, как сейчас) Городского и Областного судов на Фонтанке, 16, ушел, сломав фанерную стенку. Получилось так, что он заснул, и в камере был свет погашен (после того, как я оттуда вышла). Меня пустили к нему переговорить, я с ним переговорила, и я была человеком, который последним его видел. После меня ему выключили свет, он заснул, а когда стражники собрали людей из этих камер, чтобы везти в Кресты, про него забыли и уехали без него. Переполох поднялся, когда в накопителе стали пересчитывать, а пересчитывать их стали только через несколько часов (запустили – и сидите). Переполох, приехали… А он проснулся и, извините, захотел в туалет, стал стучать: - Откройте, - ему никто не открыл, он стал стучать в стенки, проломил фанерную стенку и вышел спокойно в коридор Городского суда и был таков. Он, конечно, никуда не собирался убегать, это не тот случай был. Он поехал к своей девушке попрощаться еще раз. Всем было известно, куда он мог поехать, и черед два дня его там и задержали. Но я говорю об адвокатской тайне. Всем было известно, что я была там, и всем было известно, что я последняя, кто вообще его видел. И на следующий день, когда я пришла, и мне говорят: - Не торопись, у вас заседания не будет, он сбежал, - я решила, что это шутка. Но когда пришла в зал, там заседала уже целая комиссия: КГБ, начальники ГУВД, начальник тюрьмы, председатель Областного суда, сам председательствующий, из прокуратуры. Вы понимаете, случай неординарный. И когда я зашла, мне все начали говорить: - Ну что, ты тоже теперь под подозрением? Они шутили. Ты последняя его видела, ты, наверное, знала о его планах…


Ю.М. НОВОЛОДСКИЙ

Принесла гантель, чтобы легче было пробивать.


Н.М. БУЛГАКОВА

Я в ответ на их шутки пошутила, что виноват прокурор, вот он сидит: - Зачем вы его пугали расстрелом? Он испугался и убежал.

Но к чему я всё это рассказываю? Конечно, не для смеха. Я этот случай вспомнила, потому что ни у кого из них не возникло даже намека на желание или на возможность меня о чем-то спрашивать. Даже в мыслях у них не было, что меня можно о чем-то спрашивать. Его взяли, мы продолжили рассматривать дело. Меня никто никуда не вызывал и даже в кулуарах не спрашивал. Более того, я потом его защищала по поводу побега в следующем деле.

Понимаете, менталитет советского времени был таков (может быть, Олег Валерианович меня поправит, и тот советский период был, конечно, особенным - 70-е годы), что ни у кого и в мыслях не было, что адвоката можно допрашивать по поводу чего-то, касающегося его подзащитного.

И когда я сейчас вижу, слышу или работаю по тем делам, по которым происходят эти случаи, когда адвокат бедный – в сомнениях (идти, не идти), то возникает, конечно, в первую очередь мысль о том, чтобы возопить к судебной системе. Возопить к ним: да не имеете вы права даже думать о допросе адвоката!

И правило, которое существовало в отношении адвокатской тайны в дореволюционные времена, то есть в российской присяжной адвокатуре… Все помните, как у нас формулируется? Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. И теперь давайте сравним: адвокат не может быть избавлен от хранения тайны ни своим доверителем, ни представителями власти, ни кем бы то ни было, - сказано в Основных правилах адвокатской профессии. И я склоняюсь к тому, что это правило более важно для правосудия, чем то, которое есть у нас.

Конечно, нет правил без исключений. И, как говорили древние, чтобы вылилось в некоторое современное правило, необходимость оправдывает то, к чему она вынуждает. И, конечно, есть исключения в нашем кодексе (я считаю, что они сформулированы достаточно корректно, для того чтобы их правильно толковать), когда адвокат вправе раскрыть адвокатскую тайну без согласия своего доверителя. Помните, да? Подозрение в уголовном преступлении, подозрение с дисциплинарном проступке, и третье – спор гражданский с доверителем в суде, но с оговоркой абсолютно верной и необходимой: раскрыть тайну (даже против клиента, когда вы вынуждены спорить с ним, или когда вас вынуждает эта необходимость отступать от правила) только в той мере, в какой необходимо для вашей защиты. У нас был случай, когда адвокат пришел в Квалифкомиссию и, для того чтобы оправдаться по жалобе доверителя, ему было бы достаточно только предъявить документы, которые он готовил для доверителя по делу, материалы своего досье, материалы из дела, чтобы показать, какую работу он проводил. И всё. А он в комиссии начал рассказывать ну просто всё, что он узнал от клиента, вплоть до личной жизни его жены и любовницы. Это нарушение адвокатской тайны, на мой взгляд, потому что это не вызывается необходимостью.

Что касается той необходимости, которую можно назвать крайней, именно в том смысле, в каком крайнюю необходимость понимает закон, то, конечно, я думаю, что предложенные Юрием Хапалюком вопросы для практического занятия как раз из тех случаев, когда адвокат вынужден отступить от принципа сохранения адвокатской тайны, когда это диктуется крайней необходимостью. Но это уже несколько иная тема.

Я бы хотела обратить внимание слушателей на то, что очень просто было бы решать вопрос, что есть адвокатская тайна, если бы жалоба сформулирована была бы таким образом: я адвокату доверил такие-то секреты… У нас была такая жалоба, где было написано: мы с ним составляли план, я писала ему замечания лично рукой, он это убрал к себе в сейф, чтобы работать с ними, а потом это оказалось в материалах дела. Ну, случай, который прост для толкования. Что тут толковать? Доверила, адвокат взял и раскрыл. Но я вам хочу сказать, что за восемь уже лет работы комиссии у нас такой случай – один. Как правило, вопросы адвокатской тайны нам приходится осмысливать и приходится толковать в связи с другими нарушениями, в связи с нарушением адвокатом других правил; или наоборот в связи с обращением на адвокатов тех лиц, которые не понимают, что такое адвокатская тайна. И тогда мы в плане и соблюдения процедуры дисциплинарного производства, когда мы должны отказать в возбуждении дисциплинарного дела, и в плане защиты адвоката, и в плане разъяснения этим лицам и не совсем грамотным клиентам и совсем неграмотным следователям, прокурорам и судьям анализируем эти нормы.

О чём речь? Существует такое достаточно распространенное нарушение, к сожалению, когда адвокат, представляя интересы одного лица, в последующем принимает поручение на защиту или представление интересов лица, чьи интересы противоречат интересам бывшего или нынешнего (ну, это уж совсем, конечно, край, но, тем не менее, бывает) клиента.

И здесь, когда мы столкнулись однажды с таким делом, обнаружился некий пробел в формулировках нашего федерального закона, по сравнению с которым статья 72 УПК оказалась на высоте – более правильной, абсолютно четкой и не вызывающей каких-либо двойственных толкований.

О чем я говорю? В федеральном законе сказано, что адвокат не вправе принимать поручение, если интересы доверителя противоречат интересам другого, чьи интересы представляет или защищает адвокат. В настоящем времени говорится в федеральном законе. А в 72-ой УПК абсолютно правильно сказано: представляет или представлял когда-либо.

И одна адвокат, на которую пожаловались клиенты, отстаивала свое право взять поручение, ссылаясь на это толкование, буквальное, как она говорила, толкование федерального закона. Она представляла в Арбитраже интересы Правительства Ленинградской области и некоторых государственных учреждений, подчиненных этому Правительству против акционерного общества, образованного в результате приватизации тоже государственных организаций. Представляла, представляла, несколько лет они работали. В конце концов, какие-то дела закончились. А спор шел о большом промышленном комплексе, поэтому каких только дел там не было. И она по доверенности и как адвокат потом, получив статус, работала. Закончился у нее договор, почему даже не важно, расторгнут был договор. И когда они пришли (представители этих наших властных структур) в Арбитраж по очередному делу с тем же противником, - о, ужас, они увидели своего адвоката на стороне ответчика. Соответственно, родилась жалоба и после нее – дисциплинарное производство.

Объясняя этому адвокату, что она не имела право так поступать, пришлось объяснять, что клиент, который что-то вам доверял, станет бывшим только в плане исполнения обязанности по выполнению поручения, но он никогда не станет бывшим в плане той обязанности, которая касается хранения адвокатской тайны, поскольку срок хранения адвокатской тайны не ограничен.

И поскольку (чтобы довести до логического конца этот пример) адвокат не просто совершила ошибку, она была убеждена в том, что она права, и она упорствовала в этом своем заблуждении, статус ей был прекращен. Судебные споры, всё прошли, ни у кого не вызвало, слава богу, сомнений, что она неправа была.

Еще один момент, который тоже непосредственно связан с вопросами адвокатской тайны, и о котором сегодня много говорили.

Я очень кратко скажу свою точку зрения по теме «может ли адвокат давать показания против своего клиента». Я именно так ставлю вопрос. Не вообще давать показания, а против своего клиента. Я считаю, что нельзя никогда и ни при каких обстоятельствах. И только какая-либо крайняя необходимость может вынудить адвоката сделать это. Как в том американском деле, либо, как любят приводить пример, если вам клиент сообщил, что он готовит взрыв, и там погибнут люди. Не представляю себе клиента, разговаривающего с адвокатом на такую тему, честно вам скажу, но допустим. Это, на мой взгляд, с точки зрения человека, который бы рассматривал такое дисциплинарное производство. Я хочу высказаться именно с этой точки зрения.

Представьте, пришла к нам жалоба: адвокат, допустим, узнал от клиента о том, что он готовит взрыв (причем, узнал не потому, что тот сказал: - Выйду из тюрьмы – всех порву, всех убью, всех зарежу и так далее); есть основания у адвоката подозревать и бояться. И даже после того, как адвокат сказал клиенту: - Слушай, не делай этого, я приду туда со своими детьми, ты же меня не хочешь взорвать, - тот сказал: - Всё равно взорву.

Я фантазирую, поймите меня правильно, довожу до абсурда. Но если адвокат сообщит об этом, и будет предотвращен теракт, а клиент напишет на адвоката жалобу, и мы будем разбирать дисциплинарное производство, я посчитала бы, что невозможно привлечь к ответственности за такое нарушение адвокатской тайны, потому что налицо -крайняя необходимость. Может быть, моя точка зрения и спорна. Не представляю себя в роли свидетеля, говорящего что-либо не просто против клиента (настоящего или бывшего), но даже что-то такое, что может быть истолковано во вред клиенту.

Закончу чем? Есть принципы нашей профессии, и есть такое мудрое выражение: помни о принципах, и ты не будешь нуждаться в совете. Мне кажется, каждый раз, когда мы взвешиваем, как поступить, надо каждый раз возвращаться к нашим принципам. А основой нашей профессии является доверие наших клиентов к нам.

А в заключение хочу привести одну цитату. Знаете, наверное, об этой книжке? «Правила адвокатской профессии в России» - это сборник выдержек из дисциплинарных решений советов присяжных поверенных Московского, Санкт-Петербургского и иных, собранных Маркиным в 1913 году.

Обращаясь к этой книге достаточно часто, испытываю некоторую неловкость, поскольку наши заключения (конечно, это веяние времени) – сухие, процессуально выверенные. Хочу процитировать, как Московский совет присяжных поверенных говорил по одному делу об адвокатской тайне:

«Рассматриваемое положение нашего закона находится в полном соответствии с тем, что выработано теорией и давно усвоено практикой всех культурных стран мира. Еще римские юристы особыми инструкциями обращали внимание председательствующих в судах, чтобы они ни в коем случае не позволяли адвокатам (обратите внимание, не кому-то, а самим адвокатам) принимать на себя роль свидетелей по таким делам, в которых они выступали защитниками. Интересы общественные, не менее возвышенные, чем интересы правосудия, противятся такому порядку, по которому лицо, обладающее чужой тайной, в силу своего особого профессионального положения, было бы обязано свидетельствовать о ней хотя бы перед тем же правосудием. Противятся такому порядку интересы гуманности, если речь идет о враче, узнавшем чужую тайну при оказании помощи страждущему; интересы религии, если говорят о священнике, выслушавшем исповедь; интересы защиты, если дело касается тайны совещания с адвокатом. И правосудие должно уважать долг, лежащий на представителях всех этих профессий, так как этот долг есть социальная необходимость». Так формулировал совет присяжных.

И, конечно, приводятся цитаты из Мало (французский адвокат, который считается одним из главных авторитетов в вопросах этики), который говорил, что не подлежит никакому сомнению, что вера в святость тайны составляет одно из существеннейших условий адвокатуры.

Цитируется Кони, который говорил о том, что святое дело правосудия не терпит таких недостойных и нечистых приемов и способов добывания судебной истины как понуждение свидетеля к раскрытию вверенных ему по его званию тайн. И судебная власть достаточно вооружена средствами розыска и следователя, чтобы не нуждаться в таких доказательствах.

«Если, проносясь сквозь строй веков, чувства эти остались до наших дней в существе своем неизменными, то эволюция могла сделать их только более интенсивными, более четкими ко всякому отклонению от заложенного в нашу душу естественного закона правды. Нарушение доверия и измена противны этому закону, а если это так, то общественное мнение считает бесчестным разглашение таких обстоятельств, которые сообщены были кому-либо под условием тайны».

Что ж, снимаю шляпу и аплодирую слогу и умению убедить, на мой взгляд, безупречному.

На этом закончу свое выступление. Спасибо за внимание.


/ П е р е р ы в /


В.Л. ЛЕВЫКИНА

Продолжаем нашу работу.

Слово предоставляется Юрию Яковлевичу Шутилкину.