Общие принципы регулирования адвокатской тайны в российском праве
| Вид материала | Документы |
- Предмет, метод и функции гражданского права, 751.43kb.
- Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны рейтинг для адвокатов, 2316.89kb.
- Азербайджанской Республики "Об адвокатах и адвокатской деятельности", 171.87kb.
- Семинар проблемы адвокатской тайны, 745.45kb.
- Российская акдемия предпринимательства, 69.2kb.
- Тема Общие положения о наследственном праве Понятие и принципы наследственного права, 44.54kb.
- Ственным языком, сдал квалификационные экзамены, получил в Украине свидетельство, 84.83kb.
- Тематика лекций по гиап (для очной формы, 2011-2012 уч г.), 30.95kb.
- Трансформация концепции «недобросовестность налогоплательщика» в российском налоговом, 182.74kb.
- Тематический план по дисциплине «Международное частное право» для студентов 4 курса, 54.34kb.
Тема: Общие принципы регулирования адвокатской тайны в российском праве.
Позиция Конституционного Суда РФ по вопросам адвокатской тайны
Обозначенная тема представляет исключительный интерес не только для адвокатов, но и для всего нашего гражданского общества.
Нет доверия, нет адвокатской тайны, нет и самого института адвокатуры. Адвокатская тайна, ее пределы, гарантии соблюдения – это один из вечных вопросов адвокатской деятельности и думаю, что решить его в полном объеме не удастся никогда и никому.
В свое время, когда адвокаты адвокатской фирмы «Юстина» писали учебный курс для адвокатов, мы назвали этот предмет «адвокатская деятельность», некоторые авторы называют его просто «адвокатура», а сейчас в Волгограде вышел учебник под названием «Поверенное право». Это название как мне представляется очень красиво, символично и отвечает главному – сути нашей работы с клиентом, первоосновой которой является полное доверие.
Конфиденциальность взаимоотношений адвоката и доверителя, гарантирующая соблюдение адвокатской тайны является публично- правовым принципом и охватывает не только и не столько интересы адвоката и его клиента, а осуществляется, прежде всего, в интересах правосудия и, в конечном счете, всего гражданского общества.
Важность этого принципа для уголовного судопроизводства состоит в том, что там адвокат является как бы покровителем своего доверителя и защитником от государственного обвинения. Естественно ни один человек не захочет рассказывать свои другому, если будет хотя бы допускать, что они могут стать достоянием иных лиц, тем более, если такие знания могут быть обращены ему во вред обвиняющей стороной.
Не менее важно соблюдение адвокатской тайны и в бизнесе. Если ее не соблюдать, клиенты начнут врать своим адвокатам, и мы не сможем быть независимыми советниками доверителей в условиях неполноты информации и невозможности предупредить о правовых последствиях тех или иных их действий.
Именно поэтому все правовые системы мира признают и защищают законодательно институт адвокатской тайны, который уходит корнями к эпохе Римской империи, где в Дигестах Юстиниана римским судьям предписывалось следить, чтобы «адвокаты не давали свидетельских показаний по делу лица, чьи интересы они защищали».
Многие вопросы, связанные с адвокатской тайной в нашей стране решены и в законодательстве и в практике применения и в юридической науке.
В научной части вопросу адвокатской тайны непосредственно посвящены собственно три серьезные работы – это исследование А.Л. Цыпкина «Адвокатская тайна», сделанное им в 1947г. и перепечатанное для широкой общественности в журнале Вопросы адвокатуры в 2001г, наша работа «Адвокатская тайна» и прошлогодняя кандидатская диссертация А. Пшукова «Адвокатская тайна», защищенная в МГЮА.
Некоторый всплеск интереса к этой теме в последнее время появился как мне представляется в связи с тем, что сейчас определилась стойкая тенденция в нашем государстве, как впрочем и во многих других странах наступления на адвокатскую тайну, стали предприниматься попытки сузить, урезать ее, ограничить определенными рамками.
Подтверждением этого тезиса могут служить данные, приводимые в диссертации Пшукова: на вопрос, бывали ли в вашей практике случаи нарушения адвокатской тайны со стороны правоохранительных органов утвердительно ответили 88 процентов адвокатов – из них в 20-ти процентах случаев были попытки незаконных допросов, в 50 процентов – досмотры, в 5 процентов – обыски.
В этой же работе содержится еще один парадоксальный вывод – при советской власти гарантий адвокатской тайны было меньше, но и нарушений тайны со стороны государства тоже значительно меньше, отмечают адвокаты.
Прежде, чем перейти к правовому регулированию института адвокатской тайны в нашем праве, дам взгляд наших процессуальных противников, чтобы стало понятно, как сложен и неоднозначен ост этот вопрос на практике.
Хочу привести высказывание из удивительного учебника под названием «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве», написанного 2005г. заведующим кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ Ю.П. Гармаевым., предназначенного как сказано в аннотации для работников правоохранительных органов, судей, адвокатов.
Про адвокатскую тайну на стр. 48 там сказано буквально следующее:
«По нашему мнению, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий»
Комментарии излишни, но когда такая рекомендация исходит от Института повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры, можно себе представить уровень понимания значения тайны для правосудия и для гражданского общества наших следователей оперативных работников, милиционеров.
К чему такое обучение и такие рекомендации приводят на практике?
По печальному делу Юкоса в мотивировочной части приговора находим такие строки - « адвокаты ходатайствуют об исключении из числа доказательств по делу «Протокола обыска в адвокатском бюро «АЛМ-Фельдманс», поскольку обыск был проведен без санкции суда и несоблюдении иных законодательных гарантий адвокатской деятельности. Однако, как далее пишет суд, данные выводы являются несостоятельными, поскольку в соответствии с постановлением о производстве обыска он производился не в отношении конкретного адвоката Дреля А.В., а в служебном помещении. Кроме того, доводы защиты о незаконности обыска в адвокатском бюро без санкции суда, а также невозможности использования изъятых там документов в качестве доказательств по делу не основаны на требованиях УПК РФ».
Изъятые у адвоката документы своего доверителя суд по этому делу положил в основу обвинительного приговора.
Обыск в помещении адвокатского бюро «Адвокатская фирма «Юстина» также производился без санкции суда. Проводился в кабинетах 23 адвокатов, Нам пришлось два круга ходить по судам общей юрисдикции, которые отказывались в очевидной ситуации признать такой обыск незаконным. Мотивировка Обыск проводится не у адвоката, а в связи с делом в отношении иного лица. И лишь решение Конституционного суда поставило точку в этом вопросе.
Этим решением, как мне представляется, мы в какой-то мере предотвратили разгул незаконных действий правоохранителей в части адвокатской тайны.
Подобным проявлениям грубейших нарушений адвокатской тайны адвокатское сообщество должно противопоставить очень серьезные барьеры и постоянно проводить большую работу в части обеспечения соблюдения адвокатской тайны.
Итак, адвокатская тайна абсолютна. И это не привилегия адвоката, а иммунитет доверителя, вытекающий из ст. 51 Конституции РФ, гарантирующей не свидетельствовать против себя и своих родственников.
Как регулируется адвокатская тайна в нашем законодательстве?
В соответствии с Указом Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» от 6 марта 1997 г. № 188, к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен, отнесена и адвокатская тайна.
Понятие адвокатской тайны, и ее содержание дано в статье 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»: «адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».
Очень широкое и всеобъемлющее определение, казалось бы перекрывающее любой аспект тайны. Но на практике этого оказалось мало.
Кодекс профессиональной этики адвоката более детально раскрыл это понятие и к таким сведениям относит:
факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
сведения, полученные адвокатом от доверителей;
информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
всё адвокатское производство по делу;
условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Все эти сведения, перечень которых, очевидно, не носит исчерпывающий характер, являются объектом адвокатской тайны и подлежат защите.
Теперь посмотрим, как они защищаются по нашему закону? Я выделил шесть таких правил.
Общее правило - 1. Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (ст.6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
2. Адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; (ст. 56 УПК РФ)
3. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) Возникает вопрос, а что делать, если адвокату все-таки пришла повестка?
4. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
5. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. (Ст.6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
6. Подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником с момента фактического задержания. Свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать (Ст.18 ФЗ от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ
"О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений")
Позиция Конституционного Суда РФ по вопросам адвокатской тайны.
Четыре раза в той или иной форме КС высказывался по вопросам адвокатской тайны.
Дважды о возможности допроса адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю.
К каким принципиальным выводам пришел КС в этих двух решениях?
Первое. Определение от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе В.В. Паршуткина.
Напомню, что в этом деле речь шла о том, что следователи пытались допросить адвоката по обстоятельствам, которые стали ему известны в рамках проведения юридических консультаций данных другому адвокату по гражданскому делу. Эти консультации об усыновлении (следователи рассмотрели эти действия как торговля несовершеннолетними) проводились задолго до того, как уголовное дело было возбуждено.
К каким выводам пришел суд:
- Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.
- Юридическая помощь адвоката не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации. Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.
- Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.
и Второе. Определение от 6 марта 2006г. № 108-О по жалобе Г.В. Цицкишвили.
В деле решался принципиальный вопрос - можно ли вообще допрашивать адвоката в суде?
Конституционным судом был сделан вывод о том, что
- Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известных обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.
Одновременно замечу, что позиция Верховного Суда РФ в данном вопросе отличается противоречивостью. В одних решениях (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 1 марта 2004 г. по делу № 41-004-22сп. Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005 г., № 1, с. 16-17) показания адвоката об отсутствии нарушений закона при производстве допроса на предварительном следствии, допрошенного в судебном заседании по ходатайству прокурора, признаются допустимым доказательством, в других (постановление Президиума ВС РФ от 7 июня 2007 г. № 71-П06. Бюллетень Верховного Суда РФ, 2007, № 7, с. 28-29) – несмотря на Определение КС РФ по жалобе гр-на Цицкашвили Г.В., делаются выводы о недопустимости допроса адвоката по ходатайству стороны защиты даже с его согласия.
3. О Возможности проведения обыска в помещениях адвокатов и адвокатских образований без судебного решения (Определение от 8 ноября 2005 года № 439-0 по жалобе С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других).
Прежде всего, Конституционный Суд РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами закона об адвокатуре в части установления повышенных гарантий адвокатской деятельности. Как известно, наш уголовно-процессуальный закон не содержи нормы по которой обыск в отношении адвокта проводился бы по решению суда.
Суд сделал очень важный и глубокий общетеоретический посыл - Решение вопроса о приоритете тех или иных законодательных норм в регулировании порядка производства следственных действий, сопряженных с ограничением гарантий неприкосновенности лиц, с особым правовым статусом, в частности адвокатов, определяется тем, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими; они определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием. В силу закрепленного в данной конституционной норме принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии, а также является специальным законом.
- Закрепление в части 3 статьи 8 закона об адвокатуре положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением охранение адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с чем законодатель был вправе предусмотреть, и предусмотрел в законе, в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за производством следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.
- В судебном решении о проведении обыска должен быть указан конкретный объект обыска, и данные служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу. Здесь следует пояснить, что возникла другая крайность: суды сейчас дают санкции об обысках адвокатов, поступая очень формально, особенно не вникая, где и какие доказательства отыскиваются – санкции дается вообще – это не совсем законно.
- К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, также относится информация, полученная адвокатом в процессе его профессиональной деятельности не только в отношении клиента, но и любых других лиц.
Суд выработал одно общее правило - Отступления от адвокатской тайны не может быть произвольным. Такие отступления должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и могут быть оправданы лишь необходимостью обеспечения указанных в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и общественной безопасности.
4. О проведении налоговой проверки в адвокатском образовании и содержании информации, предоставляемой налоговым органам адвокатами и адвокатскими образованиями (Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. N 449-О-П
"По жалобе некоммерческой организации "Коллегия адвокатов "Регионсервис" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 93 и пункта 2 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации")
Суть проблемы состояла в том, что налоговый орган, проводя камеральную налоговую проверку акционерного общества, принял решение о проведении встречной проверки у контрагента общества - коллегии адвокатов и запросил у нее договор на оказание юридических услуг, а также сведения о документах, подтверждающих исполнение данного договора. В ответ на это адвокаты, сославшись на статью 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", сообщили, что запрашиваемые сведения составляют адвокатскую тайну, однако налоговый орган, квалифицировав данное письмо как отказ от предоставления документов, принял решение о привлечении коллегии адвокатов к ответственности за налоговое правонарушение.
Какие выводы сделал КС?
- Обязанность хранить адвокатскую тайну в равной степени распространяется не только на конкретных адвокатов, но и на адвокатские образования.
- положения Налогового кодекса РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах, и, соответственно, предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности как за налоговое правонарушение.
- Вместе с тем адвокаты и адвокатские образования, являющиеся налогоплательщиками в силу статьи 57 Конституции РФ, обязаны налоги и в равной мере со всеми другими налогоплательщиками вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговый орган расчеты по налогам, а в необходимых случаях, - информацию и документы, подтверждающие полноту и своевременность уплаты налогов и сборов. Освобождение адвокатов и адвокатских объединений от обязанности предоставлять соответствующие сведения и документы исключало бы всякую возможность налогового контроля и не соответствовало бы целям и смыслу налогообложения.
Главное - содержание и объем информации, которую обязаны предоставлять налоговым органам адвокаты и адвокатские образования.
Общий вывод - Налоговый орган вправе требовать от адвокатов сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами. Что касается сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатом юридической помощи и могут быть использованы против его клиента, то - исходя из конституционно значимых принципов адвокатской деятельности, - налоговые органы не вправе требовать их представления. Именно поэтому говорит далее суд, Налоговый кодекс РФ устанавливает, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну.
Вопрос о содержании истребуемых налоговой у адвокатов сведений так и не был в полном объеме решен КС. Адвокатская палата Москвы дала такое разъяснение:
Договоры об оказании юридической помощи при проведении налоговой проверки не предоставляем. Первичными документами для налоговой проверки будут выписки по счетам, справка с указанием дат соглашений и актов выполненных работ, заверенные выписки из договоров с доверителями, а также документы, подтверждающие понесенные расходы.
Никаких компромиссов в деле доверия, на котором основывается вся сущность защиты, быть не может. Адвокатская тайна, являясь привилегией гражданина и основой доверия к адвокатской профессии, священна и абсолютна. Это корень адвокатской деятельности. Из нее тайны не может быть никаких исключений, установленных границ и она должна защищаться всеми известными праву способами, как самими адвокатами, так и государством. Последствия ее нарушения для общества будут гораздо более губительными, чем мифические плюсы от получения такой информации.
Хотел бы привести слова из библии, которые как бы обращены к нам с Вами, ко всем адвокатам:
«Веди тяжбу с соперником твоим, но тайну другого не открывай.
Дабы не укорил тебя услышавший это, и тогда бесчестие твое не отойдет от тебя»
(Пр. 25, 9-10).