Дипломной работы

Вид материала

Диплом

Содержание Глава ii. способы заключения гражданско-правовых

Подобный материал:

• Рекомендации по подготовке и выполнению выпускных квалификационных (дипломных) работ, 140.49kb.
• Методические указания и рекомендации по выполнению выпускной квалификационной работы, 539.01kb.
• Дипломной работы, 234.14kb.
• Экономический Институт" Тема дипломной работы:, 145.41kb.
• Тема дипломной работы, 215.02kb.
• Задание на выполнение дипломной работы (Пример, 232.27kb.
• Методические рекомендации по подготовке методической части дипломной работы, 123.67kb.
• Дипломной работы, 219.43kb.
• Доклад актуальность дипломной работы заключается в том, что анализ тенденций современного, 28.46kb.
• Методическое пособие по выполнению дипломной работы для специальности «финансы и кредит», 845.5kb.

ГЛАВА II. СПОСОБЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ

ДОГОВОРОВ

§ 1. ОБЩИЙ ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ

В настоящее время роль договора в гражданском обороте невозможно переоценить. Успех любой коммерческой сделки во многом зависит от того, насколько юридически грамотно составлен лежащий в ее основе договор. Более того, многие судебные процессы между участниками гражданско-правовых отношений обуслов­лены именно неграмотно составленными договорами, на основании которых развиваются и зачастую заходят в тупик партнерские отношения сторон.

Вопрос о полномочиях лиц, подписывающих договор, имеет первостепенное значение.

При выборе заключаемых договоров стороны в современных условиях исходят, прежде всего, из принципа максимальной экономической выгоды. Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой достижения такой выгоды. Например, руководствуясь именно экономическими соображениями (наличием свободных средств, потребностью иметь имущество в собственности либо во временном пользовании и др.), стороны выбирают, какой договор заключить: купли - продажи или аренды.

Как отмечает А.Н. Танага, при практическом применении свободы выбора заключаемого договора мы неизбежно столкнемся с ее ограничениями. Во всех подобных случаях следует учитывать, что любое ограничение – это исключение, а общее правило – свобода договора. Поэтому исключения в большинстве случаев следует толковать ограничительно. Ярким примером служит установленное частью 5 статьи 5 Закона о банках запрещение банкам заниматься торговой деятельностью. На основании этой нормы сделки по передаче банку - кредитору имущества заемщика в счет погашения задолженности по кредитным договорам судами нередко признаются недействительными. Правильной представляется позиция Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, отменившего такие решения со ссылкой на принцип свободы договора. При этом суд указал, что данные действия следует квалифицировать как получение отступного²⁶.

Помимо перечисленных возможностей, принцип свободы договора предоставляет сторонам, хотя и в исключительных, предусмотренных законом случаях, возможность определить вид некоторых договоров. Например, ныне в договоре дарения стороны сами определяют, будет ли данный договор консенсуальным или реальным. Это связано с новой редакцией (п. 1 ст. 572 ГК РФ), в котором даётся понятие договора дарения в соответствии с которым, реальность упомянутого договора потеряла прежнюю незыблемую императивность (см., например, ст. 256 ГК РСФСР 1964 года) и теперь провозглашается лишь в качестве общего правила²⁷.

В настоящее время договор является одним из главных оснований возникновения гражданско-правовых отношений. С момента вступления в силу второй части ГК РФ законодательно было закреплено появление новых видов договоров. Однако все они подчиняются общим принципам заключения, изменения и расторжения, которые определены в гл. гл. 28 и 29 ГК РФ²⁸.

При применении этих норм возникает немало правовых проблем. Одна из них касается определения цены договора. Это понятие тесно связано с понятием существенного условия договора. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами по всем его существенным условиям. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 1506/97 справедливо отмечено, что условие о цене как определяемое характером сделки (речь шла о договоре на консультационно-справочное обслуживание) является существенным и недостижение соглашения по этому пункту было обоснованно расценено Президиумом ВАС РФ как незаключение договора²⁹.

Рассмотрим другой пример более подробно.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел заявление общества с ограниченной ответственностью «Инномед+» о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.07.2004 по делу № А56-36561/03 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Общество «Севкабель» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к обществу «Инномед+» с иском о признании незаключенным договора от 19.12.2001 № 325 в части выкупа земельного участка площадью 3755 кв. м (кадастровый номер 78:2122:5), находящегося по адресу: Санкт-Петербург, Кожевенная линия, д. 36, литер А.

Решением суда первой инстанции от 19.02.2004 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 01.07.2004 указанный судебный акт отменил. Договор от 19.12.2001 № 325 признан незаключенным в части выкупа земельного участка, поскольку в договоре отсутствует согласованное сторонами в письменной форме условие о цене недвижимости.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум считает, что оспариваемое постановление суда кассационной инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Между обществом «Севкабель» (арендодателем) и обществом «Инномед+» (арендатором) заключен договор от 19.12.2001 № 325 об аренде земельного участка с правом его выкупа.

Согласно названному договору арендодатель предоставляет, а арендатор принимает и использует на условиях аренды с правом выкупа земельный участок (кадастровый номер 78:2122:5), находящийся по адресу: Санкт-Петербург, Кожевенная линия, д. 36, литер А, площадью 3755 кв. м (далее - земельный участок).

Порядок выкупа земельного участка предусмотрен пунктом 8 договора, в силу которого арендованный участок переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей выкупной цены. Заявление арендатора о выкупе земельного участка является основанием для начала процедуры оформления его купли-продажи. Выкупная цена определяется сторонами на момент подачи заявления арендатора о выкупе земельного участка в собственность путем получения от независимого оценщика, назначаемого по согласованию сторон, заключения о его рыночной стоимости, подтвержденного рецензией государственного учреждения «Городское управление инвентаризации и оценки недвижимости». В соответствии с подпунктом 8.5 договора в случае выполнения арендатором подпункта 8.1 договора все арендные платежи по данному договору входят в стоимость выкупной цены.

Общество «Инномед+», воспользовавшись предоставленным ему по договору правом, до истечения срока действия договора - 08.10.2002 направило в адрес арендодателя заявление о выкупе земельного участка.

Согласно статье 624 Гражданского кодекса Российской Федерации договором аренды может быть предусмотрено, что арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены.

Договор аренды с правом выкупа следует рассматривать как смешанный договор, содержащий в себе элементы договора аренды недвижимости и договора купли-продажи недвижимости.

В силу пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Поскольку в настоящем случае имеет место выкуп арендованного имущества, то к правоотношениям сторон должны применяться и нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие куплю-продажу недвижимого имущества, в том числе статья 555 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 555 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным.

Поскольку данная норма подлежит применению и к отношениям сторон по рассматриваемому делу, спорный договор следует считать незаключенным в силу того, что в нем нет условия о цене земельного участка.

Таким образом, оспариваемым постановлением суда кассационной инстанции договор от 19.12.2001 № 325 правомерно признан незаключенным в части выкупа земельного участка³⁰.

Для большинства договоров цена не отнесена к существенному условию и является таковым только тогда, когда это прямо определено в законе. В этой связи показательна практика рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров. Так, согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать пункт, позволяющий установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Но если в предварительном договоре условие о цене указано не было, это не означает, что стороны не определились в данном вопросе.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре данного пункта и невозможности определения цены исходя из условий договора его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда следует, что требование о включении в основной договор положения о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.

Итак, если в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражем как достижение согласия сторон по поводу включения в основной договор его цены. Разногласия в отношении ее размера или по отказу ее выплаты подлежат рассмотрению арбитражным судом.

Известен следующий случай из судебной практики по выше обсужденному вопросу.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании арендной платы.

Из представленных суду документов следовало, что между сторонами был заключен договор аренды здания производственного назначения на срок менее года. Здание было передано арендодателем арендатору с соблюдением требований, установленных в пункте 1 статьи 655 ГК РФ. В дальнейшем арендатор отказался выполнять предусмотренные договором обязанности по содержанию арендованного имущества и уплатить арендную плату в размере, установленном договором. При этом арендатор сослался на то, что статья 26 Закона о государственной регистрации предусматривает обязательную государственную регистрацию права аренды недвижимого имущества и аренды как обременения независимо от того, подлежал государственной регистрации сам договор аренды этого недвижимого имущества или нет. Так как в данном случае право аренды здания не было зарегистрировано, это право не возникло у арендатора. Поскольку у арендатора не возникло права владеть и пользоваться зданием, то у него не возникли и предусмотренные договором обязанности по содержанию здания и по оплате арендной платы в соответствующем размере.

Арбитражный суд первой инстанции, рассматривая данный спор, исходил из следующего.

Требования статьи 26 Закона о государственной регистрации подлежат применению с учетом и на основании положений ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о государственной регистрации государственной регистрации подлежат право собственности и иные вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 ГК РФ. Положения Гражданского кодекса предусматривают государственную регистрацию договоров аренды недвижимого имущества (ст. 609). Однако для договоров аренды зданий и сооружений на срок менее одного года такая государственная регистрация не требуется (ст. 651). Вместе с тем ГК РФ не предусматривает государственной регистрации ни права аренды, ни аренды как обременения.

Таким образом, исходя из смысла положений ГК РФ, регистрация возникающих из договора аренды здания прав арендатора, обременяющих вещные права арендодателя на это здание, осуществляется на основании статьи 26 Закона о государственной регистрации только в том случае, когда регистрации подлежит сам договор аренды недвижимого имущества. При этом регистрация права аренды не является самостоятельной государственной регистрацией упомянутого права, а представляет собой запись в Едином государственном реестре прав о произведенной государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, на основании которого возникают права арендатора, обременяющие недвижимое имущество (п. 3 ст. 26 Закона о государственной регистрации).

Поскольку договор аренды здания был заключен сторонами на срок менее одного года и не подлежал государственной регистрации, то, следовательно, не подлежало регистрации в Едином государственном реестре прав и обременение в виде прав арендатора, возникающих на основании данного договора.

Арбитражный суд признал, что ответчик имеет права арендатора, вытекающие из договора аренды, и несет предусмотренные договором и корреспондирующие этим правам обязанности по уплате арендной платы и содержанию здания. На этом основании суд удовлетворил исковые требования арендодателя³¹.

Как отмечают В.М. Брагинский и В.В. Витрянский, в судебной практике встречаются случаи, когда арбитражный суд необоснованно считает незаключенным договор, который стороной - юридическим лицом не скреплен печатью, хотя подписан уполномоченным лицом. Однако законодательство и не обязывает юридическое лицо проставлять печать на договоре. Конечно, к этому важному документу предъявляются определенные требования (ст. ст. 158 - 165, 434 ГК РФ). Что же касается печати, то в силу ст. 160 ГК РФ это дополнительное требование, которое может устанавливаться законом, иными правовыми актами и соглашением сторон. Если законом или соглашением сторон скрепление договора печатью не предусмотрено, то невыполнение этого требования никак не влияет на действительность договора³².

Кроме того, даже если закон или договор обязывают юридических лиц скреплять договор печатью, то согласно ст. 160 и п. 1 ст. 162 ГК несоблюдение этого условия не лишает сторону права приводить письменные и другие доказательства в обоснование действительности заключенного договора. Собственно, основным письменным доказательством в данном случае будет сам подписанный сторонами документ, содержащий существенные условия, предписываемые законодательством для этого вида договоров, а также различная переписка между сторонами.

Приведенные доводы говорят о том, что договор является менее формализованным документом по сравнению с ценной бумагой, где отсутствие одного из реквизитов может привести к ее недействительности.

Другим дополнительным требованием (кроме печати), предъявляемым к письменной форме сделки, относится, в соответствии с п. 3 ст. 7 Закона РФ «О бухгалтерском учете», обязательность подписи главного бухгалтера на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах. Без такой подписи эти документы считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Сложность в применении этой нормы состоит, например, в том, что под финансовыми и кредитными обязательствами можно понимать и возмездные договоры, содержащие условия об оплате, прежде всего кредитные договоры. Но такое расширительное толкование не только нарушит единообразное применение закона судами, но и приведет к диффузии сложившейся практики заключения и подписания договоров, основная масса которых главным бухгалтером никогда не подписывается. Неточность формулировок Закона о бухучете, а также сложившаяся практика подписания договоров только руководителем организации неизбежно увеличат количество подаваемых исков недобросовестными контрагентами, которые будут настаивать на признании сделки недействительной как не соответствующей требованиям закона (ничтожная сделка) и уклоняться от выполнения принятых на себя обязательств. В связи с этим представляется необходимым дать в Законе о бухучете более исчерпывающий и точный перечень документов, включаемый в понятие «финансовые и кредитные обязательства»³³.

Следующая проблема, возникающая при рассмотрении дел, связанных с заключением договора, - определение места его заключения и правового характера срока, установленного в ст. 445 ГК РФ. В этой связи следует отметить, что конструкция ст. 444 ГК РФ представляется неудачной³⁴, так как при заключении сделки путем составления единого документа установить, кто делает оферту, довольно трудно. Поэтому, если в таком договоре не указано место его составления, определить его по правилам ст. 444 ГК РФ невозможно. Необходимо изменить редакцию ст. 444 ГК РФ на более универсальную, полнее охватывающую различные ситуации, возникающие на практике. Что касается правовой природы срока, указанного в ст. 445 ГК РФ (30 дней для передачи протокола разногласий), то Высший Арбитражный Суд РФ полагает, что данный срок не является пресекательным и его пропуск не может быть основанием для отказа в принятии искового заявления. Поэтому, если заинтересованная сторона передала разногласия на рассмотрение суда по истечении 30 дней, а другая сторона не возразила против этого, арбитраж рассматривает такое исковое заявление по существу (п. 1 Обзора практики). Таким образом, фактически суд приравнял этот срок к сокращенному сроку исковой давности (ст. 197 ГК РФ).

Как отмечают В.М. Брагинский и В.В. Витрянский, целесообразно обратить внимание на то, что при заключении договора большое значение придается совершению конклюдентных действий. Так, п. 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом. В развитие этой идеи в п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 установлено³⁵, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих случаях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок³⁶.

Данная конструкция кажется спорной³⁷, потому что отдельные действия лица, получившего оферту, по исполнению содержащихся в ней условий не в полной мере свидетельствуют о его волеизъявлении по поводу всех существенных положений договора, а такое совпадение волеизъявления участников соглашения требует п. 1 ст. 432 ГК РФ под страхом недействительности договора. Хотя с точки зрения устойчивости оборота норма, закрепленная в ст. 438 ГК РФ, возможно, и кажется привлекательной. Другим примером из арбитражной практики, когда совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, может служить п. 5 Обзора практики. В рассматриваемом примере суд посчитал, что конклюдентные действия ответчика (арендатора) по уплате стоимости аренды являются действиями по выполнению указанных в оферте условий, что считается акцептом и должно рассматриваться как согласие арендатора на внесение изменений в договор аренды. Однако ст. 452 ГК РФ предусматривает досудебный порядок урегулирования подобных споров, чего истец не сделал, и в иске суд должен был ему отказать (или возвратить ему исковое заявление). Так, в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 установлено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае предоставления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по его урегулированию (п. 2 ст. 452 ГК РФ)³⁸.

Проблема, связанная с формой заключаемого договора, также представляется весьма актуальной. С введением в действие Закона РФ «О регистрации прав на недвижимое имущество» отменено императивное требование законодательства об обязательном нотариальном удостоверении договоров, связанных с отчуждением объектов недвижимого имущества. Однако отмена обязательного нотариального удостоверения подобных договоров вызывает обоснованные опасения.

В различных публикациях делается акцент на наличие больших издержек и трудностей в этой связи. Так, Н. Сучкова в изданной публикации «Надо ли отлучать нотариуса от удостоверения доверенностей», заостряет внимание на негативных моментах, связанных с этим³⁹:

«Это может сказаться и на увеличении сроков регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, учитывая предусмотренные законом действия сотрудников регистрирующих органов в случае необходимости уточнения представленных для регистрации документов. Отказ же в регистрации прав на недвижимое имущество и сделки с ним может поставить в сложную ситуацию добросовестную сторону сделки, произведшую взаиморасчеты до регистрации, поскольку придется решать вопросы либо о возможности внесения изменений в заключенный договор с учетом оснований отказа, либо о расторжении заключенного договора и определении порядка и условий возврата выплаченных средств. Но самым неблагоприятным последствием для граждан может стать реальная возможность заключения нескольких договоров в отношении одного и того же недвижимого имущества до регистрации перехода прав на это имущество».

Кроме того, заключение сделки с недвижимым имуществом путем нотариального удостоверения создает для добросовестной стороны, в случае уклонения от регистрации недобросовестного контрагента, условия требовать защиты своих прав в порядке, определенном ст. 165 ГК РФ, при этом взаиморасчеты, произведенные до регистрации сделки, могут быть как в присутствии нотариуса с внесением соответствующего условия в договор, так и с использованием банковской ячейки⁴⁰.

Безусловно, что нотариально оформленный договор помимо внесения единообразия в договорную практику и упрощения работы регистрирующих органов служит дополнительной гарантией соблюдения и защиты имущественных прав физических и юридических лиц, препятствует совершению ряда одномоментных сделок и мошеннических операций по отчуждению и передаче в залог одного и того же объекта недвижимости.

Представляется целесообразным рассмотреть особенности правоприменительной практики заключения договоров, связанных с понуждением заключения договоров.

Индивидуальный предприниматель на основании пункта 4 статьи 445 ГК РФ обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК РФ и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании пункта 3 статьи 433 ГК РФ должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.

Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании пункта 2 статьи 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу пункта 2 статьи 651 ГК РФ, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное пунктом 2 статьи 651 ГК РФ условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации⁴¹.

Также является злободневной проблема соотношения положений Гражданского кодекса РФ, регулирующих отношения в рассматриваемой сфере, и ст. 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»⁴². Так, А. Дубинчин в этой связи отмечает, что ст. 30 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» «перечисляет ряд существенных условий для договоров с участием кредитных организаций и их клиентуры. В числе таковых условие о процентной ставке по кредитам. Иными словами, согласно закону договор, не содержащий такого условия, будет считаться незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ)». В связи с этим вполне убедительна точка зрения о неприменении правила в отношении договора займа на том основании, что ст. 809 ГК РФ фактически закрепляет размер платы за пользование заемными средствами (размер процентов), не является существенным условием договора, а нормы гражданского права, предусмотренные в других законах, согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ, должны соответствовать Кодексу. Но при заключении кредитного договора названное условие ст. 30 Закона должно соблюдаться под страхом признания договора незаключенным по следующему основанию⁴³.

Пункт 2 ст. 819 ГК РФ устанавливает, что правила, регулирующие отношения по договору займа, применимы к кредитному договору, если иное не вытекает из существа последнего. В отличие от договора займа кредитный договор является, безусловно, возмездным. Его сущность проявляется главным образом в цели и характере деятельности кредитора: для кредитной организации данный договор является основным способом извлечения прибыли, это ее профессиональная деятельность, ремесло. Отсутствие процентной ставки в кредитном договоре сравнимо с не выставлением магазином ценников на товары. Поэтому размер процентов как единственно преследуемая кредитной организацией цель должен быть указан в договоре, а положения п. 1 ст. 809 ГК РФ к кредитному договору неприменимы.

Таким образом, вышеуказанных противоречий между Гражданским кодексом и Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» в части определения размера процентов в кредитном договоре не усматривается.

На наш взгляд, с выводом автора указанной публикации (А. Дубинчина) можно согласиться, однако руководствуясь несколько иными соображениями. На самом деле то, что кредитный договор является возмездным и должен в качестве существенного условия содержать определенный размер процентов, выводимо из одних только норм ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, в частности, существенными являются условия о предмете договора, а в соответствии со ст. 819 ГК РФ к условию о предмете договора отнесена обязанность заемщика уплачивать банку проценты (что уже подразумевает возмездный характер кредитного договора, в отличие от предусмотренных ст. 807 ГК РФ существенных условий о предмете договора займа, который может быть и безвозмездным). Отсюда совершенно ясно, что обязанность заемщика уплачивать банку проценты подразумевает определенный размер процентов, устанавливаемый в качестве существенного условия кредитного договора (размер процентов не может отсутствовать в кредитном договоре или быть равным нулю). Исходя из этого, недобросовестному заемщику легко признать незаключенным кредитный договор, в котором отсутствует размер процентов за пользование кредитом или такой размер равен нулю. Об этом «неприятном» обстоятельстве следует помнить сотрудникам коммерческих банков, допускающих выдачу «беспроцентных» кредитов. Неблагоприятность последствий для банка при этом очевидна: хотя в данном случае у банка остается возможность предъявления к заемщику иска о возврате неосновательно полученных сумм и процентов за пользование чужими средствами, но банк теряет возможность возложить солидарную ответственность на поручителей и залогодателей, так как при признании незаключенным кредитного договора считаются недействительными договоры залога и поручительства в силу норм гражданского законодательства⁴⁴.

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. На основании данной нормы, совершать сделки от имени юридического лица, и подписывать договоры, при помощи которых опосредуются совершаемые сделки, имеют право органы юридического лица, которым в соответствии с законом и уставом предоставлены соответствующие полномочия.

Так в соответствии с п. 3 ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁴⁵ единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества. Иногда в учредительных или иных локальных документах юридического лица может быть предусмотрено, что договоры от имени общества должны быть подписаны двумя лицами (например, директором и главным бухгалтером). В этом случае, при отсутствии подписи второго лица, договор не может считаться заключенным надлежащим образом.

Таким образом, подписывать договоры от имени организации имеют право лица, которым полномочия предоставлены:

а) уставом (как правило – директор, генеральный директор);

б) доверенностью (при условии, что доверенность составлена в надлежащей форме и выдана полномочным лицом);

в) законом.

Следует иметь в виду, что в отношении формы некоторых сделок законом установлены дополнительные требования.

Подписание документа (договора) следует отличать от визирования (согласования) договора с иными лицами (работниками организации или «внешними» третьими лицами.

Визирование может иметь двоякое значение:

- согласование текста документа и содержащихся в нем условий с компетентным лицом.

- виза в значении «ознакомлен».

1. Согласование проводится до окончательного подписания документа. Зачастую, составление одного документа (в том числе и договора) требует познаний в различных областях (экономика, юриспруденция, специальные технические знания и т.д.) Лицо, наделенное полномочиями подписывать от имени юридического лица договоры, не всегда может обладать всем комплексом необходимых знаний. В связи с этим возникает необходимость в привлечении компетентных третьих лиц (проводится согласование).

Согласование может проводиться как внутри организации, так и вне ее. Внутреннее согласование оформляется путем визирования проекта документа должностным лицом. Виза включает в себя личную подпись, ее расшифровку и дату визирования; при необходимости указывается должность визирующего.

Замечания, особые мнения и дополнения к проекту документа излагаются на отдельном листе, о чем при визировании ставится отметка: «Замечания прилагаются». Замечания обязательно докладываются лицу, подписывающему документ.

При этом следует иметь в виду, что проставление визы согласования не означает, что договор заключен. Договор повлечет для организации юридические последствия только после его подписания лицо, наделенным соответствующими полномочиями (например, директором общества).

2. Виза ознакомления может проставляться на документе теми лицами, до сведения которых необходимо довести содержание документа. Подобное визирование не влечет для лица никаких последствий, кроме того, что в последующем лицо не сможет заявить о том, что данный документ не был ему известен, и соответственно тех последствий, которые возникают в связи с ознакомлением.

В соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (в анализируемом случае – директором общества) от имени другого лица (в данном случае – от имени юридического лица) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Как отмечают, Брагинский В.М. и Витрянский В.В., в случае, если документ (договор) подписан полномочным лицом, то все права и обязанности вытекающие из этого договора возникают непосредственно у юридического лица. Соответственно, и за нарушение условий договора ответственность будет возлагаться на само юридическое лицо, а не на лицо, подписавшее договор.

В случае, же если лицо не имело надлежащих полномочий на заключение договора от имени юридического лица, и при этом подписало договор, то права и обязанности, возникающие из договора, будут возложены на юридическое лицо только в том случае, если юридическое лицо впоследствии одобрит данную сделку. В противном случае договор не будет обязательным для юридического лица. Обязанным лицом в подобной сделке будет выступать то лицо, которое непосредственно подписало договор⁴⁶.

Определенные меры ответственности могут быть применены по отношению к лицу, подписавшему договор, если на это непосредственно указано во внутренних документах юридического лица (уставе или ином локальном акте).

То же самое относится и к лицу, визирующему документ в порядке согласования.

Однако следует иметь в виду, что Уголовный кодекс предусматривает ответственность:

а) за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (ст. 201 УК РФ – злоупотребление полномочиями).

б) за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ).

Таким образом, при наличии в действиях лица, подписывающего договор (или иной документ) признаков соответствующего состава преступления, такое лицо может быть привлечено к уголовной ответственности.

Посредством договоров выявляются истинные и конкретные потребности сторон в товарах, работах, услугах, характер и направление предпринимательской и другой экономической деятельности. Договор определяет права и обязанности каждой из сторон, последовательность, а также порядок их осуществления и исполнения. Велика роль условий договора, касающихся последствий нарушения (невыполнения или ненадлежащего исполнения) сторонами обязательств⁴⁷.

Пункт 1 статьи 432 связывает заключение договора с достижением соглашения по всем его существенным условиям. Соглашение – взаимодействие воли сторон, направленное на достижение одной и той же юридической цели. Так как договор – соглашение, заключаемое не менее, чем двумя сторонами, возникновение договорного обязательства требует взаимного согласования сторонами всех его существенных условий.

Существенными являются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора: последний не считается заключённым, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких условий. Напротив, при его наличии по всем существенным условиям (даже нет никаких иных) договорное обязательство вступает в действие.

В этом пункте предусматривается также, что договор считается заключённым, если он совершён в требуемой в подлежащей форме. Несоблюдение требований по форме, закреплённых в законе, влечёт недействительность договорных обязательств. При несоблюдении согласованной сторонами формы договор признаётся незаключённым.

Рассмотрим случай из судебной практики.

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о признании незаключенным договора аренды здания.

Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил иск арендодателя о признании незаключенным договора аренды здания на срок менее одного года, сославшись на распоряжение главы субъекта Российской Федерации об обязательной государственной регистрации на территории субъекта Российской Федерации договоров аренды любого недвижимого имущества независимо от сроков аренды.

Постановлением апелляционной инстанции решение отменено и в удовлетворении иска отказано на том основании, что согласно пункту «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Пункт 1 статьи 131 и пункт 1 статьи 164 ГК РФ устанавливают, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется только в случаях, когда такая регистрация предусмотрена ГК РФ и иными федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Пункт 1 статьи 2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о государственной регистрации) устанавливает, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним есть юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

Таким образом, ГК РФ не наделяет субъектов Российской Федерации правом издавать нормативные акты по вопросам определения круга прав на недвижимое имущество и видов сделок с ним, подлежащих обязательной государственной регистрации.

Поэтому изданный главой субъекта Российской Федерации нормативный акт об обязательной государственной регистрации всех договоров аренды (субаренды) недвижимого имущества независимо от сроков их действия не подлежал применению арбитражным судом первой инстанции на основании статьи 12 ГК РФ и пункта 2 статьи 11 АПК РФ (ч. 1 ст. 13 АПК РФ 2002 г.) как акт государственного органа, противоречащий федеральному закону. В соответствии с пунктом 2 статьи 651 ГК РФ договор аренды здания, заключенный на срок менее одного года, не подлежал государственной регистрации⁴⁸.

Признание договора незаключённым влечёт за собой последствия недействительности сделки (ст. 107 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о наличии договорённости сторон по всем существенным условиям необходимо исходить из того, что конкретные виды договорных обязательств обладают своей спецификой.

Также, естественно, различны условия, характерные для договоров подряда, хранения поручения или банковского вклада безналичных расчётов: использовании потребителями безналичных расчётов: использовании потребителями банковских платёжных карт в месте продажи товаров; установлении корреспондентских отношений между коммерческими банками; депозитарной деятельности и т.д.

В том же пункте указывается, что при установлении наличия в договоре всех существенных условий следует руководствоваться непосредственно требованием закона для договоров данного типа, определённостью положений договора относительно предмета договорного обязательства, а также согласованием воли сторон по кругу условий, предварительно названных существенным одной из сторон по круга условий, предварительно названных существенным одной из сторон. В актах, посвящённых отдельным договорам в самой норме предусмотрено, какие условия, включённые в договор, признаются существенными⁴⁹.

Традиционно считается необходимым достижения соглашения по трём следующим условиям: о предмете, цене и сроке договора. Но это начало не может применяться ко всему многообразию видов договорных отношений. Очевидно, что нельзя считать для каждого договора существенным условие о цене, поскольку существуют и безвозмездные договоры (например беспроцентный договор займа). Кроме того, по предварительному заявлению любой из сторон существенное значение может быть придано её иным ею обозначенным условием.

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, которые предусмотрены договором, законом либо в установленном законом порядке. При этом существенно, что в случае отсутствия в договоре или законодательном акте соответствующих указаний на возможность изменения цены договора после его заключения суды при рассмотрении споров, связанных с применением цен (тарифов, расценок), исходят из необходимости отказа в удовлетворении требований об увеличении или уменьшении цены, установленной договором, и применении измененной цены при расчетах между сторонами договора

По мнению А.Д. Жанэ, вместе с тем нередки случаи, когда у сторон возникает необходимость изменения цены в уже заключенном договоре. Одной из причин тому могут стать, например, инфляционные процессы, происходившие не так давно в нашей стране. В связи с этим, в целях исключения возможных финансовых потерь, цену договора целесообразно определять в МРОТ или в размере, эквивалентном на момент исполнения договора определенной сумме в иностранной валюте, обладающей устойчивым курсом.

Данное условие можно изложить следующим образом: «договор должен быть исполнен по цене, эквивалентной на момент его исполнения 100 минимальным размерам оплаты труда (1000 долларов США)⁵⁰.

Абзацем 2 п. 3 ст. 425 ГК РФ установлена презумпция действия договора до предусмотренного им момента исполнения обязательств. Согласно приведенной норме договор, в котором отсутствует условие о прекращении обязательств в связи с истечением срока договора, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Иными словами, если стороны закрепили, например, что договор, по которому одна сторона обязуется передать за плату другой стороне товар, заключен на срок до 31 декабря текущего года, и до указанной даты стороны не исполнили своих обязательств, то данный договор признается действующим до момента фактического исполнения обязательств по нему.

Между тем абз. 1 п. 3 ст. 425 ГК РФ закрепляет возможность указания в договоре, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств по договору.

При необходимости норму о сроке действия договора необходимо правильно отразить в его тексте, чтобы она влекла прекращение договора. В частности, сторонам следует указывать, что договор действует до определенной даты, после наступления которой права и обязанности по нему прекращаются. В случае отсутствия последней фразы обязательства будут юридически действовать и после наступления определенной в договоре даты.

Необходимо, кроме того, учитывать, что, устанавливая временные рамки действия договора, стороны берут на себя и риски, связанные с неисполнением обязательств. После истечения срока действия договора они уже не смогут потребовать от неисправного контрагента реального исполнения его части договора.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Таким образом, неустойка носит зачетный характер. При этом договором может быть предусмотрена возможность взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), к чему, на мой взгляд, должны стремиться стороны в подтверждение своей готовности к продолжительному и добросовестному сотрудничеству.

Следует также учитывать, что в определенных действующим законодательством случаях неустойка относится к существенным условиям заключаемого договора. Так, государственный и муниципальный контракты включают обязательное условие о выплате неустойки при нарушении исполнителем условий контракта (п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ)⁵¹.

При решении вопроса об установлении ответственности сторон по договору необходимо иметь в виду следующее.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в качестве общего правила установлена безвиновная ответственность предпринимателя за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств. Между тем данное правило является диспозитивным, и стороны вправе установить в договоре вину лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве обязательного условия его ответственности.

Как отмечает В.В. Пиляева, нередки случаи установления сторонами в договоре одновременной уплаты неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в качестве санкции за неисполнение денежного обязательства. При этом судебные инстанции, как правило, исходят из неправомерности применения за одно нарушение двух форм гражданско-правовой ответственности (процентов и неустойки), т.к. это противоречит принципам гражданского права⁵².

Включение в договор условия о необходимости проведения сторонами соответствующих переговоров в случае возникновения между ними разногласий (правило о претензионном (досудебном) порядке урегулирования спора) представляется не совсем оправданным.

Следует, в частности, отметить, что досудебное урегулирование возникающих между сторонами договора разногласий возможно и без указания на данное право в тексте договора. При этом нерациональность включения в договор данного условия очевидна.

Так, согласно ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ арбитражный суд (суд общей юрисдикции) в случае несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора оставляет исковое заявление без рассмотрения. В свою очередь, соблюдение истцом данного порядка должно быть подтверждено путем представления в суд соответствующих документов (претензий, документов, подтверждающих их вручение контрагенту, и др.), свидетельствующих о принятии стороной всех возможных мер по урегулированию спора, что, несомненно, является препятствием к оперативному разрешению возникших разногласий.

Анализ практики договорной работы свидетельствует о целесообразности заключения договора в нескольких экземплярах (как правило, по одному экземпляру для каждой из сторон) с указанием на это в тексте самого договора. Выполнение данного требования необходимо в целях исключения:

- возможной утраты, подмены договора;

- одностороннего дополнения текста договора новыми положениями (исключения из текста договора отдельных положений).

В некоторых случаях из закона или существа обязательства вытекает, что договор может быть заключен только путем составления одного документа. Например, договоры купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), купли-продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренды здания (ст. 651 ГК РФ) и другие должны быть заключены путем составления одного документа под страхом недействительности.

Представляется, что требования ст. 550, 560, 651 ГК РФ соответствуют общей норме п. 2 ст. 434 ГК РФ, устанавливающей, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Вместе с тем требование о заключении договора путем составления одного документа не препятствует составлению данного (одного) документа в нескольких идентичных экземплярах.

Кроме того, во избежание подмены отдельных страниц договора сторонам необходимо подписывать каждую его страницу.

При заключении (подписании) договора необходимо удостовериться, что договор подписывает уполномоченное на то лицо.

Так, если в тексте договора указано, что лицо, подписывающее его, действует на основании устава, доверенности, иного документа, подтверждающего полномочия на подписание договора, это предполагает, что контрагент ознакомился с содержанием указанного документа, знал или должен был знать о неправомерности подписания сделки данным лицом. При этом договор, подписанный неуполномоченным лицом, в силу ст. 174 ГК РФ может быть признан судом недействительным.

Во избежание подобной ситуации рекомендуется перед подписанием договора внимательно изучить соответствующую документацию (устав, доверенность, документ, удостоверяющий личность лица, подписывающего договор, и др.).

Помимо этого в случае осуществления контрагентом деятельности, требующей в соответствии с действующим законодательством наличия лицензии, уместно проверить ее наличие, а также подлинность⁵³.

Пункт 2 статьи 432 устанавливает стадии совершения договора; их, по крайней мере, две: предложение заключить договор и принятие этого предложения. Одна из сторон заключаемого договора берёт на себя инициативу, предлагает другой стороне совершить договор. Другая сторона выражает согласие. Первое изъявление воли есть оферта, предложение; второе – акцепт, принятие.

Направление оферты и акцепта может осуществляться одним из трёх способов:

- путём предложения совершить действие в обмен на обязательство: когда лицо предлагает товары и услуги, которые, будучи принятыми, обязывают акцептанта заплатить ему за них;

- путём предложения обязательства в обмен на совершение действия или воздержания от действия, когда лицо предлагает вознаграждение за выполнение определённого действия. После его исполнения лицо должно исполнить своё обязательство;

- путём предложения обязательства в обмен на обязательство в случае, когда оферта принята дающим обязательство, договор состоит из ещё не исполненных обязательств обеих сторон.

Оферта и акцепт порождают определённые обязательства для лиц, их совершающих. Оферта связывает оферента возможностью её принятия в установленные сроки, а присоединение к ней акцепта обуславливает признание договора заключённым.