А. В. Мильков банкротство. Проблемы совершенствования закон

Вид материала

Закон

Подобный материал:

• А. А. Фатьянов национальный исследовательский ядерный университет «мифи» проблемы совершенствования, 22.17kb.
• Государственной Думе Российской Федерации 21 сентября 2001 г. Проблемы совершенствования, 261.84kb.
• Лекция Основные процедуры банкротства предприятия, 82.41kb.
• Фиктивное банкротство, 449.37kb.
• Всемирную Торговую Организацию. Предложения по совершенствованию и развитию закон, 116.28kb.
• Филатов М. В. Проблемы и пути совершенствования деятельности российских банков в современных, 1998.18kb.
• Предупреждение экономической несостоятельности (банкротства), 102.15kb.
• Всероссийская конференция «Финансовое оздоровление и банкротство в условиях кризиса., 592.87kb.
• Программа шестой научно-практической межкафедральной конференции «проблемы налогообложения,, 56.34kb.
• Рекомендаци и международной научно-практической конференции, 42.26kb.

§ 3. РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ) В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.


Как известно, в Советский период российской истории банкротства предприятий как правового явления практически не существовало. Экономически нерентабельные предприятия дотировались из бюджета и продолжали выпускать порой никому не нужную продукцию. Каких-либо юридических процедур вывода таких предприятий из хозяйственного оборота через их банкротство в законодательстве не предусматривалось. Поэтому развитие законодательства о банкротстве началось только в постсоветское время. Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», принятый Верховным Советом Российской Федерации 19 ноября 1992 г. и введенный в действие с 1 марта 1993 г. положил начало развитию современного законодательства о банкротстве в Российской Федерации.

Роль и значение этого Федерального закона трудно переоценить. Он стал важным правовым инструментом в осуществлении антикризисных процедур, вывода из хозяйственного оборота несостоятельных неконкурентоспособных предприятий. Арбитражными судами страны в 1993 г. были рассмотрены 74 дела о банкротстве, в 1994 г. – 231, в 1995 г. – 716, в 1996 г. – 1226, в 1997 г. – 2269 дел. Число должников, ежегодно признаваемых банкротами увеличилось с 50 в 1993 г. до 1035 в 1996 г¹.

Вместе с тем, этот закон имел и существенные недостатки, которые особенно заметны с позиций сегодняшнего дня. Он состоял всего лишь из 51 статьи и уже в силу этого не мог эффективно регулировать всё многообразие правовых отношений, возникающих в ходе осуществления процедур банкротства. Для сравнения Закон 1998 г. содержал 189 статей.

В Законе 2002 г. проведению процедуры внешнего управления была посвящена лишь одна статья (12), не были детально урегулированы все многочисленные вопросы, возникавшие при восстановлении платежеспособности должника за счёт мобилизации внутренних ресурсов. Не были чётко регламентированы и многие вопросы, связанные с обеспечением сохранности имущества должника, анализом его финансового состояния. Закон не содержал норм, предусматривающих и регламентирующих процессуальные особенности рассмотрения арбитражным судом дел о банкротстве.

Этот закон при определении понятия и признаков банкротства исходил из принципа неоплатности. Под банкротством понималась неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, а также исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в связи с превышением суммы всех обязательств над стоимостью его имущества или ввиду неудовлетворительной структуры его баланса. При таком подходе чтобы признать должника банкротом, арбитражный суд обязан был изучить состав и определить стоимость его имущества, проработать структуру баланса должника с позиции ликвидности его активов и убедиться в том, что кредиторская задолженность выше балансовой стоимости всех активов должника.

Это затягивало рассмотрение дела, лишало арбитражные суды и кредиторов возможности использовать внешнее управление для восстановления платежеспособности должника в отношении тех предприятий и организаций, у которых стоимость имущества формально превышала сумму кредиторской задолженности.

Такая практика допускала возможность участия в хозяйственном, имущественном обороте юридических лиц, неспособных оплачивать получаемые по договорам товары и услуги. Отдельные руководители коммерческих предприятий и организаций могли долгое время не рассчитываться по обязательствам, используя предназначенные для этих целей средства в виде собственных оборотных средств, не допуская превышения кредиторской задолженности над стоимостью всего имущества и активов, т.е. закон как бы защищал недобросовестных должников. При проведении процедуры банкротства закон содержал одинаковый одномерный подход ко всем категориям должников, не делая различий между крупным промышленным предприятием и мелкой посреднической организацией, торговым предприятием, фермерским хозяйством, гражданином – частным предпринимателем и кредитной организацией.

Некоторые нормы этого закона были внутренне противоречивы, другие не согласовывались с общегражданским законодательством. Всё это приводило к тому, что «белые пятна» закона о несостоятельности восполнялись многочисленными подзаконными актами. К концу 1997 г. в этой сфере действовало более двадцати Указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства РФ и ведомственных нормативных актов. Настораживало то, что некоторые правовые акты нацеливали на истолкование института банкротства в качестве способа передела собственности, дополнительной приватизации, средства борьбы с неплательщиками налогов и т.п. и меньше заботились о восстановлении платежеспособности предприятий-должников с использованием процедур банкротства¹.

Сама жизнь требовала совершенствования законодательства о банкротстве. И в конце 1995 г. проект нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», был принят Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении. В дальнейшем работа над этим законодательством была приостановлена в связи с поступлением в Государственную Думу альтернативного законопроекта, а также с принятием Государственной Думой в первом чтении проекта Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) банков и иных кредитных организаций» в качестве самостоятельного законопроекта. Назревала разработка и других законов о банкротстве.

Как выход из создавшейся ситуации было принято решение о том, чтобы регулирование общих вопросов несостоятельности осуществлялось основным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», а проект Федерального закона о банкротстве кредитных организаций регламентировал бы особенности проведения досудебных предупредительных и судебных процедур в отношении банков и иных кредитных организаций. И положения проекта этого закона должны согласовываться с принципами и нормами основного, общего закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Это был новый концептуальный подход к дальнейшему развитию законодательства о банкротстве. Законодатель допускал, наряду с основным Федеральным законом, функционирование других, специальных Федеральных законов, регламентирующих особенности проведения процедур банкротства предприятий наиболее важных отраслей хозяйства Российской Федерации.

С учетом этого были приняты 8 января 1998 г. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», введенный в действие с 1 марта 1998 г.; 25 февраля 1999 г. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», введенный в действие с 1 марта 1999 г. и 24 июня 1999 г. Федеральный закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса».

Кроме того, Закон 1998 г. содержал специальные главы: об особенностях банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц, в т.ч. градообразующих предприятий, сельскохозяйственных, кредитных, страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг; о банкротстве граждан, включая индивидуальных предпринимателей и крестьянские фермерские хозяйства; об упрощённых процедурах банкротства – ликвидируемого должника и отсутствующего должника; а также о добровольном объявлении о банкротстве должника.

Таким образом, с принятием ряда законов о банкротстве в 1998–1999 годах уже наметились пути дифференцированного подхода к определению условий объявления должника банкротом в зависимости от отраслевой принадлежности его деятельности (банковская, страховая, участник рынка ценных бумаг) либо от его социально-экономического статуса (субъект естественной монополии, градообразующая организация).

Новый закон в большей мере, чем предыдущий учитывал потребности современных условий развития российской экономики. Он проявил дифференцированный подход к определению несостоятельности. В отношении юридических лиц он закрепил в качестве критерия их несостоятельности принцип неплатежеспособности. То есть должник – юридическое лицо могло быть признано банкротом, если оно не способно в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. В отношение же граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, предусмотрен принцип неоплатности, т.е. превышение долговых обязательств над стоимостью их имущества. Теперь дело о банкротстве могло быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее пятисот, а к должнику – гражданину не менее ста минимальных размеров оплаты труда и если они не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения. При этом в общую сумму задолженности включаются только суммы основного долга и начисленные на них процент, и не учитываются подлежащие уплате штрафы, пени и другие финансовые санкции.

Этот закон оставил право обращаться в суд с заявлением о признании должника банкротом должнику, его кредиторам, прокурору и уполномоченным налоговым и иным государственным органам, но установил для должника обязанность подать в арбитражный суд заявление о своём банкротстве, если у него недостаточно средств для удовлетворения требований всех кредиторов с тем, чтобы в конкурсном производстве исполнение денежных обязательств осуществлялось соразмерно требованиям кредиторов.

За невыполнение этой обязанности на руководителя должника, а равно на индивидуального предпринимателя или членов ликвидационной комиссии должника возложена субсидиарная ответственность.

Законом 1998 г. введена новая процедура – временное управление или наблюдение, которое, как правило, вводилось арбитражным судом одновременно с принятием заявления о признании должника банкротом и для его проведения сразу же назначался временный управляющий. При этом руководитель должника не отстранялся от исполнения своих обязанностей, но целый ряд наиболее важных сделок, связанных с отчуждением недвижимого и иного имущества, он мог совершить только с согласия временного управляющего. Наблюдение имело цели:

- принять меры по обеспечению сохранности имущества должника до вынесения арбитражным судом решения по существу дела;

- провести анализ финансового состояния должника, чтобы определить характер следующей процедуры банкротства;

- определить наличие признаков фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства с тем, чтобы не только решить вопрос об ответственности лиц за эти действия, но и возвратить должнику неправомерно выведенные из-под его юрисдикции принадлежавшие ему активы;

- установить кредиторов, определить размеры их требований и составить реестр требований кредиторов;

- созвать первое собрание кредиторов, которое на основе анализа финансового состояния должника принимало решение о направление в арбитражный суд ходатайства о введении внешнего управления или признания должника банкротом и открытии конкурсного производства.

То есть, теперь арбитражный суд при принятии решения по делу о банкротстве мог учитывать волю и мнение кредиторов, выраженные в ходатайстве собрания кредиторов.

Этот закон в равной мере учитывал права и должника, и кредиторов, не допуская приоритетной защиты ни того, ни другого, предоставлял реальные возможности реабилитации должника, восстановления его платежеспособности как путем проведения процедуры внешнего управления, так и заключением мирового соглашения.

Вместе с тем, процедура возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве являлась совершенно нейтральной. С заявлением о признании должника банкротом могли в равной мере обратиться как должник, так и кредитор. Но никто из них не мог навязать арбитражному суду рассмотрение дела с позиции только реабилитационных или только ликвидационных процедур.

Проявляя объективный подход к защите интересов и должника и кредиторов, закон не допускал осуществления реабилитационных процедур старым руководителем должника. Для реализации мер по восстановлению платежеспособности должника в ходе процедуры внешнего управления арбитражный суд должен назначить внешнего управляющего, действующего под контролем собрания или комитета кредиторов, с передачей ему всех полномочий по управлению делами должника и, прежде всего, его имуществом.

Новеллой Закона 1998 г. являлось и введение субсидиарной ответственности лиц, действия которых способствовали развитию необратимых кризисных явлений и привели к несостоятельности должника. Исходя из положения ст. ст. 56, 105 ГК РФ, предусматривающих субсидиарную ответственность за доведение должника до банкротства учредителей, собственников имущества юридического лица и других лиц, правомочных давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определявших его действия, закон о банкротстве развил эти положения, а также определил порядок их реализации. Он наделял конкурсного управляющего правом предъявлять в суде требования к таким лицам. Взысканные суммы включались в конкурсную массу и могли быть использованы только для удовлетворения требований кредиторов в порядке очередности, установленной законом.

Наряду с этим, кредиторы, чьи требования не были удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, имели право требования к третьим лицам, получившим незаконно имущество должника, которое могло быть предъявлено в течение десяти лет поле окончания производства по делу о банкротстве.

Закон 1998 г. более детально и тщательно урегулировал содержание и порядок проведения внешнего управления. Достаточно сказать, что регламентация этой процедуры заняла в нем 29 статей вместо одной в старом законе. Он детально регламентировал такие меры по восстановлению платежеспособности должника как продажа предприятия в целом и продажа имущества, уступка прав требования должника, погашение обязательств должника третьими лицами.

По этому закону мораторий на удовлетворение требований кредиторов означает не только приостановление исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям, возникшим до введения внешнего управления, но и прекращение начислений неустоек по обязательствам и финансовых санкций по обязательным платежам, а так же проценты за пользование чужими денежными средствами. Осталось только начисление процентов на «замороженные» суммы по ставке рефинансирования ЦБ РФ. К тому же закон снял и такое препятствие на пути достижения мирового соглашения, как обязательное получение кредиторами 35% долга от должника. Единственным условием утверждения арбитражным судом мирового соглашения по новому закону осталось погашение должником требований кредиторов первой и второй очереди.

Отражая особенности банкротства кредитных организаций, Закон 1998 г. указал на две из них: первая – заявление о признании кредитной организации банкротом принимается к рассмотрению арбитражным судом только после отзыва Банком России у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций (п. 2 ст. 142) и вторая – при банкротстве кредитных организаций к ним применяется только одна процедура – конкурсное производство (п. 1 ст. 143). В отношении иных особенностей банкротства кредитных организаций этот закон, как Федеральный закон общего регулирования отсылал к специальному Федеральному закону «О банкротстве кредитных организаций». Этот Федеральный закон, восприняв специальные нормы Закона 1998 г., значительно развил как материальные, так и процессуальные нормы, регулирующие правоотношения в данной сфере.

Не соглашаясь с Законом 1998 г., Федеральный Закон о банкротстве кредитных организаций допустил применение к ним кроме конкурсного производства процедуры наблюдения, отвергнув все восстановительные процедуры банкротства (ст. 5). Заслуга этого закона состоит в том, что он достаточно полно и подробно, более детально, чем Закон 1998 г. урегулировал вопросы, связанные с предупреждением банкротства кредитных организаций. Из 54 статей Закона 29 или больше половины посвящены предупреждению банковской несостоятельности. Досудебные меры по предупреждению банкротства кредитной организации предусматривают:

1. Финансовое оздоровление кредитной организации;
   
2. Назначение временной администрации по управлению кредитной организацией;
   
3. Реорганизация кредитной организации (ст. 3).
   

Финансовое оздоровление включает в себя:

- оказание финансовой помощи кредитной организации её учредителями (участниками) и иными лицами;

- изменение структуры активов и пассивов кредитной организации;

- изменение организационной структуры кредитной организации;

- иные меры, осуществляемые в соответствии с законодательством о банкротстве.

В формате этих мероприятий при определенных условиях, установленных этим Законом, Банк России может назначить в кредитную организацию временную администрацию во главе с руководителем, имеющим соответствующий аттестат Банка России. Права и обязанности руководителей кредитной организацией, а также временной администрации детально регламентированы Законом. Временная администрация назначается на шесть месяцев, этот срок может быть продлен Банком России до сформирования органов, осуществляющих реорганизацию или ликвидацию кредитной организации, либо до назначения арбитражным судом арбитражного управляющего. При этом полномочия исполнительных органов кредитной организации могут быть ограничены и даже приостановлены.

Анализируя полномочия временной администрации по предупреждению банкротства кредитной организации и её финансовому оздоровлению, для целей нашего исследования назовем лишь некоторые из них.

Временная администрация в частности:

- принимает меры по обеспечению сохранности имущества и документации кредитной организации;

- дает согласие на совершение кредитной организацией сделок, связанных с недвижимым имуществом, а также иным имуществом стоимостью более одного процента балансовой стоимости активов кредитной организации;

- устанавливает кредиторов кредитной организации и размеры их требований по денежным обязательствам;

- участвует в разработке мероприятий по финансовому оздоровлению, а, следовательно, анализирует финансовое состояние кредитной организации;

Как видно из перечисленных полномочий временной администрации, они практически полностью совпадают с правами и обязанностями временного управляющего, который проводит наблюдение в кредитной организации. Он также:

- принимает меры по обеспечению сохранности имущества должника;

- проводит анализ его финансового состояния;

- устанавливает кредиторов должника и определяет размеры их требований;

- даёт согласие руководителю должника на совершение сделок с недвижимым имуществом и иным имуществом стоимостью более десяти процентов активов должника.

Сравнение полномочий временной администрации и временного управляющего приводит к выводу о том, что процедура наблюдения в условиях банкротства кредитной организации не нужна, т.к. все возложенные на неё задачи решаются в досудебной стадии её финансового оздоровления, в ходе реализации еще более широких функций временной администрации, действующей под руководством Банка России.

Нельзя не учитывать и того, что перечисленные задачи решает и конкурсный управляющий применительно к целям конкурсного производства и расчетам с кредиторами. Он, в частности, анализирует финансовое положение должника, обеспечивает сохранность его имущества, составляет и ведёт реестр требований кредиторов.

С учетом сказанного, по нашему мнению, если временная администрация, исчерпав все возможности в пределах своих полномочий по восстановлению платежеспособности кредитной организации, пришла к выводу о необходимости отзыва у неё лицензии на осуществление банковских операций, то в случае принятия арбитражным судом заявления о признании её банкротом, должно сразу последовать решение о признании кредитной организации банкротом и об открытии в отношении неё конкурсного производства. Такой подход будет способствовать лучшей сохранности имущества должника и сокращению срока проведения ликвидационных процедур.

Включив в себя норму Закона 1998 г. о том, что в отношении кредитной организации дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом только после отзыва у неё лицензии на осуществление банковских операций, этот Закон установил - если требования к кредитной организации в совокупности составляют не менее одной тысячи минимальных размеров оплаты труда и если эти требования не исполняются в течение одного месяца с момента наступления даты их исполнения. При этом Банк России является обязательным участником арбитражного процесса по делу о банкротстве и даже в тех случаях, когда заявление о признании кредитной организации банкротом направлено в арбитражный суд иным лицом. И это тоже новация в развитии Российского законодательства о банкротстве (ст. 36, 38).

Важной особенностью банкротства кредитных организаций является особый порядок распределения её конкурсной массы. Этот Федеральный закон воспроизвёл норму, содержащуюся в ст. 64 ГК РФ «При ликвидации банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан».

Не менее важен и другой «отраслевой» Федеральный закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса». Он регулирует особенности банкротства предприятий, основная деятельность которых связана со сферой транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа по магистральным трубопроводам, услуг по передаче электрической и тепловой энергии, а также с производством электрической и тепловой энергии, добычей природного газа, и которые имеют на праве собственности или на основании иного права имущество, входящее в состав единого производственно-технологического комплекса.

В состав такого комплекса входит недвижимое и иное имущество, используемое для основной производственной деятельности и обеспечения непрерывного производственного процесса снабжения потребителей топливно-энергетическими ресурсами.

Не признаются несостоятельными и не подлежат банкротству атомные электростанции.

В соответствии с этим Федеральным законом заявление о признании такой организации-должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику в совокупности составляют не менее пятидесяти тысяч минимальных размеров оплаты труда и не погашены в течение шести месяцев.

Обязательными участниками дела о банкротстве признаются органы управления топливно-энергетическим комплексом, а также органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления по месту нахождения организации-должника.

Руководитель организации-должника ТЭК должен обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве и тогда, когда на основании решения суда будет обращено взыскание на имущество, входящее в состав единого производственно-технологического комплекса в десятидневный срок по получении такого решения.

В отзыве организации-должника на заявление кредитора о признании её банкротом должны быть данные об её исковых заявлениях, направленных в суды в т.ч. о признании недействительными актов органов исполнительной власти в части утверждения тарифов на газ, топливо и электрическую энергию, транспортировку газа и перекачку нефти, если такие тарифы стали причиной неплатежеспособности организации-должника. В случае признания судом недействительности такого акта органа исполнительной власти арбитражный суд отказывает в признании должника банкротом, а если дело по такому иску еще не рассмотрено, - приостанавливает производство по делу о банкротстве до окончательного разрешения судом дела о признании указанных актов недействительными.

Решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства считается принятым, если за него подано не менее трёх четвертей голосов кредиторов, участвующих в собрании. Что же касается внешнего управления, то оно может быть введено арбитражным судом при наличии ходатайства о введении внешнего управления участвующего в деле органа управления ТЭКом, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления по месту нахождения организации-должника. Кандидатуру внешнего управляющего представляет арбитражному суду прежде всего орган управления ТЭКом. В противном случае внешний управляющий назначается в порядке, предусмотренном ст. 71 Закона 1998 г. или же из числа сотрудников органа управления ТЭКом.

Особенности мер по восстановлению платежеспособности организации-должника состоят в том, что:

- продажа имущества (части имущества), входящего в единый производственно-технологический комплекс, не допускается;

- перепрофилирование или закрытие производства, связанного с функционированием единого производственно-технологического комплекса, не допускается;

- иные меры по восстановлению платежеспособности организации-должника могут применяться, если их применение не противоречит условиям безопасного функционирования единого производственно-технологического комплекса.

Продажа имущества организации-должника, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса, осуществляется только путем проведения торгов в форме конкурса и выставления его на торги единым лотом. Обязательными условиями участия в конкурсе являются:

- согласие покупателя принять на себя обязательства организации-должника по договорам энергоснабжения, поставки газа, транспортировки и распределения газа, нефти и нефтепродуктов;

- обеспечение сохранения единого производственно-технологического комплекса в соответствии с его целевым назначением;

- наличие лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

Таким образом, в рассмотренных выше трёх Федеральных законах о несостоятельности законодательство о банкротстве получило дальнейшее развитие, процедуры банкротства и порядок их осуществления прописаны более подробно и полно. Создана более надежная правовая база для выработки и стабилизации арбитражной практики по делам о несостоятельности.

На основании этих Федеральных законов в 1999 году арбитражными судами страны было разрешено 5959 арбитражных дел о банкротстве, в 2000 году – 10485, в 2001 году – 18993¹.

Вместе с тем некоторые руководители крупных коммерческих структур и правительственные организации стремились использовать законодательство о банкротстве в качестве инструмента передела собственности, особенно при реализации процедуры внешнего управления. По этому вопросу даже было принято постановление Правительства Российской Федерации от 22 мая 1998 г. № 476 «О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства», которым было утверждено Положение об ускоренном порядке применения процедур банкротства.

Как было указано в этом Положении, ускоренные процедуры банкротства осуществляются арбитражным управляющим на основании решения кредиторов организации-должника и под контролем этих кредиторов и Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству. Последняя предлагает для утверждения арбитражному суду кандидатуру арбитражного управляющего, в т.ч. из числа сотрудников службы.

Главный смысл этого Постановления Правительства – передать имущество должника другому собственнику через посредника – Федеральную службу по финансовому оздоровлению и банкротству. А арбитражного суда в этих операциях как бы и не существует.

Как видно из содержания этого Постановления Правительства РФ и утверждённого им Положения, оно не в полной мере соответствовало законодательству о банкротстве, а поэтому оказалось нежизнеспособным. Судебная арбитражная практика не могла базироваться на таком правовом акте.

Тогда в поисках иных возможностей и средств передела собственности организаций-должников думские лоббисты в феврале-марте 2000 года сумели провести через Государственную Думу и Совет Федерации Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Предлагаемые на этот раз изменения и дополнения состояли в основном в возврате к нормам, содержавшимся в действовавшем ранее Федеральном законе 1992 г. либо не соответствовали иному действующему законодательству. Поэтому совершенно законно и обоснованно проект этого Федерального закона был отклонен Президентом Российской Федерации и возвращен в Совет Федерации¹.

Отклонение перечисленных изменений и дополнений Закона 1998 г. как противоречащих действующему законодательству Российской Федерации не означало, конечно, что этот закон является полностью совершенным. Некоторые его положения противоречили нормам ГК РФ, ГПК РФ и даже Конституции Российской Федерации, о чём говорилось выше.

Рассмотренные выше Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, о признании некоторых норм законодательства о банкротстве неконституционными имеют принципиально важное значение для развития законодательства о банкротстве. Они показали назревшую необходимость внесения в Федеральный закон 1998 г. существенных изменений и дополнений, направленных в т.ч. и на повышение его восстановительных возможностей.

Такой вывод подтверждается и судебной арбитражной практикой. Из 1254 арбитражных дел о несостоятельности (банкротстве), рассмотренных арбитражными судами Камчатской области, например, в 2001 году по всем 1254 делам вынесены и исполнены решения о ликвидации предприятий-должников. И ни в одном случае не была восстановлена платежеспособность юридических лиц, находившихся в процедурах банкротства. В ряде случаев, ликвидация предприятий имеет серьёзные социальные последствия, сопровождается волнениями его работников, клиентов. Все это требует повышения превентивной роли антикризисного законодательства в целом и в том числе правовых норм о банкротстве.

Важным, огромным вкладом в развитие законодательства о банкротстве стало принятие в 2002 г. нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Если говорить в общем плане, то Закон 2002 г. более полно и подробно, во многом по-новому урегулировал общественные отношения в этой сфере, значительно развил входящие в него институты и нормы как материального, так и процессуального характера.

Заметная новизна названного закона состоит в том, что в нём появились новые институты конкурсного права – процедура финансового оздоровления (ст. 76-92), обязательность судебной проверки обоснованности требований заявителя к должнику (ст. 42, 48), а также судебного установления размера требований кредиторов и включения их в реестр (ст. 71), переход от конкурсного производства во внешнее управление (ст. 146), саморегулируемые организации арбитражных управляющих (ст. 21, 22), замещение активов должника (ст. 115, 141) и некоторые другие.

Значительно реформированы и известные ранее конкурсному праву институты. Так, предельно расширен круг лиц, которые могут быть признаны несостоятельными, уравнены в правах конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, которые получили право участвовать в голосовании по вопросам заключения мирового соглашения.

«Более тщательно регламентированы процедуры созыва и проведения собрания кредиторов и комитета кредиторов. Усовершенствован и более детализирован процессуальный порядок рассмотрения дел о банкротстве. Значительно повышены гарантии прав и законных интересов всех лиц, участвовавших в деле о банкротстве, в том числе и должника, расширены его возможности по участию в процедурах банкротства»¹.

Закон 2002 г. придал арбитражному производству по делам о банкротстве более восстановительную нежели ликвидационную направленность. Из предусмотренных этим законом пяти процедур банкротства четыре являются восстановительными: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение. И только одна процедура – конкурсное производство – является ликвидационной. Она вводится, как правило, тогда, когда использование ни одной из перечисленных выше восстановительных процедур не позволило восстановить платежеспособность должника. Но даже и в ходе осуществления конкурсного производства, этой казалось бы неизбежно ведущей к ликвидации юридического лица процедуры, Закон 2002 г. оставляет возможность перехода к внешнему управлению (ст. 146), а также одномоментное удовлетворение требований всех кредиторов в любое время до её окончания (ст. 125).

Через всю ткань Закона красной нитью проходит правовое закрепление возможности восстановления платежеспособности должника путём оказания ему финансовой помощи учредителями (участниками), собственником имущества, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, кредиторами или иными лицами, как в досудебных стадиях, так и в период осуществления процедур банкротства (ст. 30, 31, п. 4, 5 ст. 64, 76-79, 109, 113-116, 125, 157 и др.).

Так, например, досудебная санация должника предусматривает, что учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия, кредиторами и иными лицами в рамках мер по предупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника. Предоставление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь (ст. 31).

Развивая законодательство о несостоятельности, Закон более полно, чётко и основательно урегулировал правоотношения, связанные с началом производства по делам о банкротстве. Он установил более жёсткие требования к условиям возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве. Здесь, прежде всего, следует указать на то, что Закон сузил круг лиц, имеющих право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Таким правом обладают должник, конкурсный кредитор и уполномоченные органы (п. 1 ст. 7). Новый закон исключил из числа обладателей такого права прокурора и иных лиц, которые фигурировали в ст. 6 Закона 1998 г.

По нашему мнению, Закон 2002 г. более чётко, но в то же время исчерпывающе и исключительно грамотно определил перечень лиц, имеющих право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. В свете задач и целей процедур банкротства прокурор не имеет отношения к регулированию, рассмотрению и разрешению отношений, складывающихся между должником и кредиторами. Их взаимные претензии, споры по поводу исполнения договорных обязательств разрешаются в судебном порядке по заявлению одной из сторон. Если споры возникают из административно-правовых отношений, в т.ч. по недоимкам, неуплате налогов и сборов, то и в этих случаях налоговые, таможенные и иные государственные органы имеют широкие возможности принудительного взыскания налогов и сборов, пеней и иных экономических санкций и могут обращаться в суд с иском о признании должника банкротом для получения сумм задолженности путём осуществления процедур банкротства.

Если рассматривать эту проблему с позиции прокурорского надзора за исполнением законов в гражданском и арбитражном судопроизводстве, то в соответствии с федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации», судебные органы и их деятельность не являются объектом прокурорского надзора. В рассмотрении судами гражданских и арбитражных дел прокурор может участвовать только в качестве стороны в процессе. Статья 52 Арбитражного процессуального Кодекса, по правилам которого рассматриваются дела о несостоятельности, чётко и исчерпывающе определила случаи участия прокурора в арбитражном процессе и не предусматривает вступление прокурора в арбитражный процесс по делам о банкротстве, в т.ч. и путём направления в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. Поэтому Закон 2002 г. совершенно правомерно и обоснованно исключил прокурора из числа лиц, имеющих право на обращение в арбитражный суд с заявлениями о признании должника банкротом.

В краткой, но ёмкой формулировке п. 1 ст. 7 Закона 2002 г. нет места и для «иных лиц», которые так или иначе перешли практически все в понятия «конкурсный кредитор, уполномоченный орган». Кроме того, за всеми кредиторами сохраняется право требования по денежным и иным обязательствам, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, выплате вознаграждения по авторским договорам, за причинение вреда жизни или здоровью, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. С такими требованиями они могут обратиться к арбитражному суду после возбуждения им дела о банкротстве.

Понятийный аппарат Закона 1998 г. (ст. 2) не содержал понятия «Уполномоченные органы». Оно было введено п. 2 ст. 6 Закона 1998 г., в котором говорилось, что на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в связи с неисполнением обязанности по уплате обязательных платежей обладают налоговые и иные уполномоченные в соответствии с федеральным законом органы. При таком положении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обращались как территориальные органы ФСФО, так и сами налоговые органы, обязанные по закону вести учёт налогоплательщиков и взыскивать с них налоги и сборы.

В соответствии с Законом 2002 г. уполномоченные органы – это федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные правительством Российской Федерации представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (п./п. 8 п. 1 ст. 2). В настоящее время утратил силу абз. 2 п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 14 февраля 2003 г. № 100 «Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих», закреплявший в качестве уполномоченного органа по делам о банкротстве только Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО)¹, в соответствии с которым, только ФСФО и её территориальные органы имели право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в связи с его неспособностью выполнять обязанности по уплате обязательных платежей по налогам и сборам, а также денежные обязательства перед Российской Федерацией. Сами налоговые, таможенные органы не могли обращаться непосредственно в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Так, например, инспекция по налогам и сборам г. Петропавловска-Камчатского 13 декабря 2003 г. обратились в арбитражный суд Камчатской области с заявлением о признании банкротом отсутствующего должника, имеющего задолженность по налогам без учёта штрафа и пеней 146.811 руб. Представитель территориального органа ФСФО по Камчатской области в судебном заседании заявление налогового органа не поддержал в связи с тем, что заявитель не является уполномоченным органом и, кроме того, не представил сведения об источнике финансирования процедур банкротства. Выслушав мнения участников заседания, арбитражный суд установил, что заявитель не является конкурсным кредитором или уполномоченным органом. В материалах дела нет сведений о том, что уполномоченный орган в порядке передоверия передал свои полномочия заявителю. При таких обстоятельствах и с учётом п. 7 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд Камчатской области определил заявление налогового органа о признании отсутствующего должника банкротом оставить без рассмотрения.

Уполномоченные органы фактически являлись посредником, промежуточным звеном между налоговыми, таможенными органами и иными сборщиками налогов и сборов и арбитражным судом. Причём посредником не располагающим не только обширной информацией и подлинными документами о работе налоговых и иных органов, собирающих и взыскивающих налоги и сборы с юридических лиц в бесспорном порядке, но и властными полномочиями ни в отношении этих органов, ни в отношении недоимщиков. В этой связи некоторые авторы и, прежде всего, практические работники высказывали обоснованные сомнения по поводу по поводу реальных возможностей ФСФО и её территориальных органов документально подтверждать не только размер задолженности, но и соблюдение налоговыми и другими органами порядка взыскания задолженности по налогам и сборам. Как указывалось ранее, в настоящее время ФСФО упразднена Указом Президента РФ¹.

В юридической литературе отмечалось, что «в последнее время в практике арбитражных судов всё чаще встречаются случаи возвращения заявлений о признании несостоятельными должников по налогам и сборам. Это связано с тем, что налоговыми органами не предприняты все меры принудительного взыскания налогов, предусмотренные ст. 46-47 Налогового кодекса РФ, либо не представлены документы, подтверждающие принятие указанных мер. Нередко арбитражные суды приостанавливают производство по делу о банкротстве ещё на стадии рассмотрения обоснованности требования заявителя по причине оспаривания должником документов налогового органа, послуживших основанием для обращения с заявлением о банкротстве»².

Важной новеллой Закона 2002 г. является указание на то, что право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возникает у уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении тридцати дней с даты предъявления к исполнению исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику, а у уполномоченных органов по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения налогового или таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. Иначе говоря, кредитор, обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, должен представить арбитражному суду доказательства того, что удовлетворить его требования вне процедур банкротства, в рамках исполнительного производства на основании Федерального закона «Об исполнительном производстве» невозможно.

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтверждённые вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда; а требования уполномоченного органа об уплате обязательных платежей - если они подтверждены решением налогового, таможенного органа о взыскании задолженности за счёт имущества должника.

Следовательно, требования к должнику должны быть подтверждены не только указанными решениями о взыскании задолженности, но и иными документами, свидетельствующими о том, что заявителями принимались меры к исполнению этих взыскательных решений. Такими документами могут быть письменное сообщение службы судебных приставов – исполнителей о принимавшихся мерах по исполнению судебных актов о взыскании задолженности, а также документы налоговых, таможенных органов о всех проведённых ими мероприятиях по выполнению их собственных решений об обращении взыскания задолженности по налогам и сборам на имущество должника. Эти документы, например, налоговых органов, должны соответствовать требованиям налогового кодекса РФ об определении размеров задолженности, порядке и последовательности взыскательных действий и сроках их осуществления (ст. 45-48, 70 Налогового кодекса РФ).

Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику – юридическому лицу составляют не менее ста тысяч рублей (по Закону 1998 г. – не менее 500, а к должнику-гражданину – не менее ста минимальных размеров оплаты труда), к должнику-гражданину – не менее десяти тысяч рублей (п. 2, ст. 6 Закона 2002 г.), если соответствующие обязательства или обязанность не исполнены гражданином в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества, а юридическим лицом не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполненными (ст. 3 Закона 2002 г.).

В соответствии со ст. 36 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» дело о банкротстве кредитной организации может быть возбуждено арбитражным судом только после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если требования к кредитной организации не исполняются в течение одного месяца с момента наступления даты их исполнения.

Что касается размера задолженности кредитной организации для возбуждения в отношении неё дела о банкротстве, то его следует считать в сумме сто тысяч рублей, установленным Законом 2002 г., как принятым по времени позже закона о банкротстве кредитных организаций.

Во изменение положений Федерального Закона «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» ст. 197 Закона 2002 г. установила, что субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов, если соответствующие обязательства или обязанность не исполнены им в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены и если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей в совокупности составляют не менее пятисот тысяч рублей.

Такие же правовые параметры установлены ст. 90 Закона 2002 г. и для возбуждения дела о банкротстве стратегических предприятий и организаций – задолженность не менее пятисот тысяч рублей, неисполненная в течение шести месяцев.

Таким образом, Закон предусматривает различные размеры задолженности и сроки исполнения обязательств по её погашению для различных категорий должников – юридических лиц, для возбуждения в отношении их дела о банкротстве. Вызывает недоумение и учёных-юристов, и практических работников и по поводу недостаточно высокого общего порога обязательств в сто тысяч рублей для практически всех юридических лиц, и по поводу отсутствия обоснованного дифференцированного подхода к определению условий объявления юридического лица банкротом в зависимости от его социально-экономической значимости. В этой связи мы поддерживаем предложения А. Дубинчина о необходимости совершенствования правового регулирования этого вопроса с учётом отраслевой принадлежности, социально-экономического статуса, размеров чистых активов должника, а также вида лицензии на осуществляемую им деятельность¹.

Здесь следует отметить, что при определении наличия признаков банкротства должника не учитываются подлежащие взысканию за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и финансовые санкции, в т.ч. за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей (п. 2, ст. 4 Закона 2002 г.). Это не означает, конечно, что эти суммы вообще не взыскиваются с должника-банкрота. Нет. В ходе процедур банкротства эти суммы будут включены в состав требований кредиторов и будут учитываться в отдельном подразделе третьей очереди реестра требований кредиторов. Но в момент определения наличия признаков банкротства и возбуждения дела о банкротстве арбитражным судом они не учитываются.

Как отмечалось в предыдущем изложении, дело о банкротстве возбуждается арбитражным судом в связи и по поводу неудовлетворительного финансового состояния должника, при котором он не способен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или по обязательным платежам. Задача по выявлению и сохранению имущества должника, его активов, необходимых как для восстановления его платежеспособности, так и для расчетов с кредиторами при ликвидации должника - юридического лица является сквозной, присущей каждой процедуре банкротства. Решению этой задачи способствует и специфический, присущий только этой отрасли права порядок возбуждения дела о банкротстве, а также предъявления, установления и удовлетворения имущественных требований к должнику в период осуществления в отношении него процедур банкротства. Эти особенности обусловлены целями и задачами банкротства, сроками проведения антикризисных восстановительных или ликвидационных процедур, и, прежде всего, необходимостью обеспечения полной сохранности имущества должника с тем, чтобы всемерно использовать его для восстановления платежеспособности, а в случае его ликвидации для максимального удовлетворения требований кредиторов.

Закон 2002 г. по-новому решает эти вопросы. В соответствии с п. 1 ст. 32 Закона 1998 г. производство по делу о банкротстве возбуждалось арбитражным судом на основании заявления о признании должника банкротом, поданного лицом, имеющим право на обращение в суд с таким заявлением. Должник в пятидневный срок со дня получения определения арбитражного суда о принятии заявления кредитора, налогового или иного уполномоченного органа о признании должника банкротом был обязан направить в арбитражный суд, заявителю и иным участникам дела о банкротстве отзыв на такое заявление, а также уведомить всех кредиторов о возбуждении в отношении его дела о банкротстве (ст. 45). При этом отсутствие отзыва должника не препятствовало рассмотрению дела о банкротстве (ст. 45). Все возражения должника по требованиям кредиторов, а следовательно и заявителя, рассматривались с целью проверки их обоснованности в ходе подготовки дела о банкротстве к судебному разбирательству и должно было быть завершено в срок не позднее одного месяца до установленной даты рассмотрения дела о банкротстве (ст. 46).

При таком положении дело о банкротстве могло быть возбуждено и в отсутствие должника, при его неявке, и без проверки обоснованности требований заявителя, о которой в Законе 1998 г. даже и не упоминалось.

Закон 2002 г. установил, что дело о банкротстве должника может быть возбуждено только после проверки и установления обоснованности требований заявителя к должнику.

В соответствии с Законом судья арбитражного суда принимает к производству заявление о признании должника банкротом, поданное с соблюдением требований, предусмотренных АПК РФ и Законом 2002 г., выносит об этом определение, в котором указывает дату рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику. Это определение арбитражный суд направляет заявителю, должнику, в регулирующий орган и саморегулируемую организацию арбитражных управляющих (ст. 42). Должник в течение десяти дней с даты получения определения суда о принятии к производству заявления о признании его банкротом вправе направить в арбитражный суд, а также заявителю отзыв на такое заявление (ст. 47). Судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя проводится не менее, чем через пятнадцать дней и не более, чем через тридцать дней с даты вынесения определения о принятии к производству заявления о признании должника банкротом в порядке, установленном АПК РФ и Законом 2002 г. И только в случае признания требований заявителя к должнику обоснованными арбитражный суд выносит определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения (ст. 48), т.е. об открытии дела о банкротстве.

Аналогичный порядок установлен ст. 71 Закона 2002 г. для проверки обоснованности требований к должнику, поступающих в ходе процедур банкротства:

«1. Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

2. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее, чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника – унитарного предприятия.

3. При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

4. Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

5. Требования кредитора, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

6. Определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно и может быть обжаловано..., направляется арбитражным судом должнику, арбитражному управляющему, кредитору, предъявившему требования и реестродержателю.

7. Требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного пунктом настоящей статьи срока для предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения».

Такой же порядок направления, рассмотрения и установления обоснованности требований кредиторов предусмотрены ст. 100, ч. 2, п. 1, ст. 142 Закона 2002 г. для внешнего управления и конкурсного производства. Временный, внешний и конкурсный управляющие, а также реестродержатель (если таковой назначен) включают требования кредиторов в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда, вынесенного по результатам рассмотрения как требований, по которым поступили возражения, так и требований, по которым возражения не поступили.

Данный порядок рассмотрения, установления обоснованности требований заявителя и требований кредиторов и включения их в реестр требований кредиторов, является новым правовым институтом Закона 2002 г. и представляет значительный шаг в развитии законодательства о банкротстве. По сравнению с существовавшим ранее порядком, когда арбитражный суд рассматривал жалобы, возражения должника, а требования кредиторов рассматривали арбитражные управляющие, принимали решения по установлению их размеров и включению их в реестр требований кредиторов, теперь арбитражный суд рассматривает самую суть – обоснованность требований заявителей и кредиторов. Такой порядок установления обоснованности, размеров и очередности удовлетворения требований кредиторов арбитражным судом независимо от наличия возражений на эти требования способствует более надежной защите прав и законных интересов должника и кредиторов, сокращению сроков проведения процедур банкротства и укреплению законности в этой сфере. Он способствует достоверности и объективности при составлении реестра требований кредиторов в строгом соответствии с определениями арбитражного суда, реестра, являющегося специфической формой, разновидностью исполнительного документа.

Закон 2002 г. более чётко и обоснованно определил круг юридических лиц, которые могут быть признаны несостоятельными. И в решении этого очень важного вопроса он на первый взгляд вступил в противоречие с ГК РФ. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что никакого противоречия нет.

Как известно ГК РФ при регулировании этого вопроса подразделяет все юридические лица на коммерческие и некоммерческие организации и предусматривает применение процедур банкротства к большинству коммерческих организаций и в меньшей мере к некоммерческим организациям. Это дало основание некоторым авторам говорить, что ГК РФ установил допустимость применения законов о банкротстве только к коммерческим организациям. А «в отношении некоммерческих организаций кодексом установлен противоположный принцип – недопустимости признания юридических лиц банкротами. Исключения два – потребительские кооперативы и фонды»¹.

В отличие от ГК РФ, Закон 2002 г. в отношении всех юридических лиц, не разделяя их на коммерческие и некоммерческие, устанавливает допустимость признания их несостоятельности. При этом делает исключение из этого общего правила в отношении казённых предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций (п. 2 ст. 1).

Позиция Закона 2002 г. более убедительна. Во-первых, если ГК РФ допускает возможность признания банкротом фондов и потребительских кооперативов, как некоммерческих организаций, а исчерпывающего перечня их не содержит, то, вряд ли можно говорить о наличии принципа недопустимости банкротства всех других некоммерческих организаций.

Во-вторых, нет разумного объяснения, почему к остальным некоммерческих организациям необходимо применять законодательство о несостоятельности, если они являются участниками гражданского оборота и несут ответственность, в том числе и имущественную, по своим обязательствам.

Определяя круг лиц, которые могут быть признаны банкротами, Закон 2002 г. исходит из правового принципа равенства перед законом всех юридических лиц, как коммерческих, так и некоммерческих. Что же касается исключения из этого правила казённых предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций, то тому есть правовые основания. Как известно, казённые предприятия и учреждения создаются их собственниками – государственными органами или органами местного самоуправления, которые несут субсидиарную ответственность по обязательствам этих некоммерческих организаций (ст. 115, 120 ГК РФ). В связи с этим требования их кредиторов всегда могут быть погашены собственниками таких юридических лиц без применения процедур банкротства.

Религиозные организации не могут быть признаны банкротами по известному конституционному положению об отделении церкви от государства, и, следовательно, в силу недопустимости вмешательства государства (арбитражного суда) в дела церкви, церковных, религиозных организаций.

Что касается политических партий, то их регистрация, деятельность и ликвидация определяется законом о политических партиях, и они не выделяются в ГК РФ.

Кроме того, исключение политических партий и религиозных организаций из числа юридических лиц, подлежащих банкротству, может иметь место «по политическим соображениям»².

В связи с этим в юридической литературе учёными и практическими работниками высказываются различные мнения по поводу вступления в силу и действия указанной нормы Закона 2002 г.

Так, В.Ф. Попондопуло считает, что некоммерческие организации, кроме потребительских кооперативов и благотворительных фондов, могут быть признаны банкротами только после внесения соответствующих изменений в ГК РФ. Такая позиция исходит из требования п. 2 ст. 3 ГК РФ о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, а также то, что ГК РФ относит к сфере регулирования специального Закона о банкротстве только основания и порядок признания должника банкротом (п. 5 ст. 25, п. 2 ст. 65).

Следует согласиться с мнением В.В. Бриксова, который полагает, что в настоящее время действует и подлежит применению в соответствующих случаях норма п. 2 ст. 1 Закона 2002 г., устанавливающая круг юридических лиц и в том числе некоммерческих организаций, которые могут быть признаны несостоятельными.

Такой вывод, как указывалось ранее, основывается на глубоком анализе Конституции РФ, в части иерархии Федеральных законов и правилах коллизионного права.

Новым правовым институтом конкурсного права является финансовое оздоровление должника как процедура банкротства.

Процедура финансового оздоровления вводится в отношении должника, как правило, при наличии согласия кредиторов и на основании решения их собрания. Но в то же время Закон 2002 г. допускает введение этой процедуры и при отсутствии согласия кредиторов, и даже вопреки их решению и ходатайству о введении внешнего управления. Такая возможность предусмотрена п.п. 2, 3 ст. 75, п. 1 ст. 80 Закона при наличии ряда условий:

1. если собрание кредиторов не приняло решения о применении какой-либо процедуры банкротства, но имеется ходатайство учредителей или собственника имущества должника, или уполномоченного государственного органа, или третьих лиц;
   
2. если этими лицами предоставлено обеспечение исполнения обязательств должника в размере, превышающем объём обязательств должника согласно реестру требований кредиторов на дату судебного заседания не менее, чем на двадцать процентов;
   
3. если предоставлен график погашения задолженности с началом погашения не позднее, чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и полным погашением требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала их удовлетворения.
   

Введение финансового оздоровления вопреки ходатайству собрания кредиторов о введении внешнего управления допускается при наличии перечисленных условий, а также обеспечения в виде банковской гарантии на сумму, превышающую размеры требований кредиторов не менее, чем на двадцать процентов.

Как видно из положений Закона, он не включил в число субъектов, имеющих право ходатайствовать непосредственно перед арбитражным судом о введении финансового оздоровления должника самого должника, а также отдельных его кредиторов. По нашему мнению было бы полезно включить их в число указанных субъектов, тем более, что прямого запрета или иных правовых препятствий для этого не существует.

На основании Закона способами обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности могут выступать залог, включая ипотеку, банковская гарантия или муниципальная гарантия, поручительство. Вместе с тем исполнение таких обязательств не может обеспечиваться удержанием, задатком или неустойкой, а также имуществом или имущественными правами, принадлежащими должнику на праве собственности или праве хозяйственного ведения (п. 1 ст. 79).

В литературе высказывалось мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств должника способом страхования ответственности лиц, предоставивших обеспечение¹. Но, как обоснованно возразил на это С.В. Сарбаш, Закон говорит о способах обеспечения обязательств должника, а не «лиц-обеспечителей». И, кроме того, страхование риска ответственности за нарушение договора допускается лишь в случаях, предусмотренных Законом², что в данном случае не имеет места.

Соглашение об обеспечении обязательств должника по графику погашения задолженности заключается в письменной форме в течение пятнадцати дней с даты введения финансового оздоровления и подписывается лицом, предоставившим обеспечение, а в интересах кредиторов временным или административным управляющим. И не позднее двадцати дней с даты подписания должно быть представлено в арбитражный суд (п. 3 ст. 79).

При обеспечении исполнения должником обязательств банковской гарантии бенефициаром признаётся арбитражный управляющий, подписавший соглашение в интересах кредиторов (п. 5 ст. 79).

Представляется, что совокупность способов обеспечения должна давать живые деньги для расчётов с кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности.

Необходимо подчеркнуть, что введение новой процедуры банкротства в отношении должника не прекращает обязательства лиц, предоставивших обеспечение (п. 6 ст. 79).

Финансовое оздоровление вводится определением арбитражного суда, которым сразу же назначается арбитражный управляющий, утверждается график погашения задолженности и указывается срок финансового оздоровления в пределах установленного законом максимального срока в два года. В этом же определении приводятся сведения о лицах предоставивших обеспечение, а также о размере и способах такого обеспечения.

Вынесение арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления влечёт определённые последствия для должника и кредиторов. Поскольку в этой процедуре банкротства осуществляются расчёты с кредиторами в соответствии с реестром их требований и утверждённым судом графиком, то отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, снимаются аресты с имущества должника и таковые могут быть наложены только в рамках процесса о банкротстве; требования кредиторов по денежным обязательствам и по уплате обязательных платежей со сроком исполнения на дату введения финансового оздоровления, могут быть предъявлены к должнику только в порядке, установленном Законом о банкротстве; приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, кроме выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения финансового оздоровления решений о взыскании зарплаты, авторских вознаграждений, возмещения морального вреда и вреда, причинённого жизни и здоровью. Наступают и иные последствия, аналогичные последствиям введения процедуры наблюдения (ст. 81).

С даты принятия арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления в целях обеспечения сохранности имущества должника и выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности полномочия руководителя и органов управления должника ограничиваются. По ходатайству собрания кредиторов, административного управляющего или лиц, предоставивших обеспечение, руководитель должника при ненадлежащем исполнении им плана финансового оздоровления или нарушении прав и законных интересов кредиторов или лиц-обеспечителей, может быть отстранён от должности арбитражным судом.

Только с согласия собрания (комитета) кредиторов должник может совершать сделки, в которых у него имеется заинтересованность, а также сделки, связанные с приобретением или отчуждением прямо или косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на отчётную дату, предшествующую сделке; сделки, влекущие за собой выдачу займов (кредитов), поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника; сделки, влекущие за собой возникновение новых обязательств должника, если размер денежных обязательств, возникших после введения финансового оздоровления составляет более двадцати процентов суммы требований кредиторов, включённых в реестр.

Должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов и лиц, предоставивших обеспечение, принимать решение о своей реорганизации.

Кроме того, должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки, которые влекут за собой увеличение кредиторской задолженности более, чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включённых в реестр; сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, кроме реализации готовой продукции в процессе обычной хозяйственной деятельности; сделки, влекущие за собой уступку прав требований, перевод долга, получение займов (кредитов) (ст. 82).

Арбитражный управляющий в этой процедуре банкротства называется административным управляющим. Он наделён широкими полномочиями для достижения целей финансового оздоровления. Наиболее важные из них состоят в том, что он осуществляет контроль за своевременным исполнением должником текущих требований кредиторов, за ходом выполнения плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности, за своевременностью и полнотой перечисления денежных средств на погашение требований кредиторов и в случае невыполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности требует от лиц-обеспечителей выполнения их обязательств, вытекающих из предоставленного обеспечения.

Наряду с этим, административный управляющий принимает меры по сохранности имущества должника – согласовывает сделки и решения должника по его имуществу; обращается в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключённых или исполненных должником с нарушением требований закона; об отстранении руководителя должника в случаях, установленных законом; принимает участие в инвентаризации имущества при её проведении (ст. 83).

План финансового оздоровления составляется учредителями должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия и утверждается собранием кредиторов. В нём предусматриваются способы получения и консолидации должником денежных средств, необходимых для расчётов с кредиторами по графику погашения задолженности.

График погашения задолженности подписывается лицом, уполномоченным на это учредителями должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия, а также третьими лицами, предоставившими обеспечение. В нём должно быть предусмотрено погашение всех требований кредиторов, включённых в реестр, не позднее, чем за месяц до даты окончания финансового оздоровления, а также погашение требований кредиторов первой и второй очереди не позднее, чем через шесть месяцев с даты введения этой процедуры банкротства с учётом пропорциональности и очерёдности, установленной ст. 134 Закона. При этом следует учитывать, что согласно п. 8 ст. 231 Закона до внесения соответствующих изменений в законодательство о налогах и сборах и в бюджетное законодательство правило пропорционального удовлетворения требований распространяется только на требования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Здесь мы поддерживаем предложение С.В. Сарбаша о том, чтобы положение о пропорциональном удовлетворении распространить и на требования кредиторов первой и второй очереди¹.

График погашения задолженности по налогам и сборам составляется с учётом требований законодательства о налогах и сборах (ст. 84). Закон предусматривает возможность внесения изменений в график погашения задолженности на основании ходатайства собственника имущества должника – унитарного предприятия или лиц, предоставивших обеспечение, например, об изменении, переносе сроков исполнения обязательств должника, об увеличении размеров обеспечения исполнения обязательств должника. Если собрание кредиторов примет решение о внесении изменений в график погашения задолженности, то оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об утверждении внесённых в график изменений. Если же собрание не поддержит предложения о внесении изменений в график погашения задолженности, то оно вправе ходатайствовать перед арбитражным судом о досрочном прекращении финансового оздоровления (ст. 85).

Закон предусматривает досрочное окончание (ст. 86) и досрочное прекращение финансового оздоровления (ст. 87).

Досрочное окончание финансового оздоровления имеет место при полном погашении требований всех кредиторов до окончания срока финансового оздоровления. В этих случаях арбитражный суд по итогам рассмотрения отчёта должника о досрочном окончании финансового оздоровления прекращает производство по делу.

Досрочное прекращение финансового оздоровления возможно в случае непредставления в арбитражный суд в установленные сроки соглашения об обеспечении исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, а также в случае неоднократного или существенного (на срок более пятнадцати дней) нарушения в ходе финансового оздоровления сроков удовлетворения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности (п. 1 ст. 87).

В соответствии со ст. 89 Закона при неисполнении должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности его обязательства могут быть выполнены лицами, предоставившими обеспечение. В этом случае требования лиц, погасивших задолженность в соответствии с графиком, удовлетворяются должником после прекращении дела о банкротстве в общем порядке или в ходе конкурсного производства в составе требований третьей очереди (п. 4 ст. 89). Все споры между лицами, предоставившими обеспечение, и административным управляющим, конкурсными кредиторами, уполномоченными органами, разрешаются арбитражным судом, ведущим дело о банкротстве (п. 5 ст. 89).

Если после расчётов с кредиторами по графику погашения задолженности останутся непогашенными какие-либо требования кредиторов, кроме текущих, при наличии реальной возможности восстановления платежеспособности должника, а также ходатайства собрания кредиторов о переходе к внешнему управлению или конкурсному производству, арбитражный суд выносит определение о переходе к одной из указанных процедур. При этом требования лиц, предоставивших обеспечение выполнения обязательств должника должны быть включены в реестр требований кредиторов как требования конкурсных кредиторов (п. 2 ст. 90).

Следующей новеллой Закона 2002 г. является институт замещения активов должника. Закон допускает его использование в процедурах внешнего управления и конкурсного производства. Замещение активов должника проводится путём создания на базе имущества и других активов должника одного открытого акционерного общества (ОАО) или нескольких открытых акционерных обществ. В зависимости от этого всё имущество должника вносится в уставной капитал одного или нескольких ОАО с учётом профиля деятельности каждого из них. Если производство должника является лицензируемым видом деятельности, то лицензия переоформляется на соответствующее ОАО, которое будет заниматься этой деятельностью.

Замещение активов должника путём создания на базе его имущества ОАО может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного учредительными документами принимать решение о заключении таких сделок, при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (п. 1, 2 ст. 115).

Смысл замещения активов должника состоит в том, что должник образует одно или несколько дочерних юридических лиц – ОАО, оплачивая их уставные капиталы своими активами – производственными зданиями и сооружениями, оборудованием, транспортом, имеющимися на день их организации, сырьём, материалами и иными материальными ценностями. Взамен этого он получает 100% акций этих ОАО, которые включаются в состав имущества должника, и их он может продать, в т.ч. на фондовой бирже, а вырученные деньги направить на расчёты с кредиторами (п. 5, 6 ст. 115). По замыслу Закона продажа акций, созданных на базе имущества должника одного или нескольких ОАО должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. Но весь вопрос состоит в том, насколько ликвидными будут акции этих ОАО, ещё неизвестных в бизнес - кругах.

Замещение активов юридического лица применяется при финансовом оздоровлении и восстановлении платежеспособности кредитных организаций и известно как реструктуризация кредитных организаций.

Но юридическое лицо, находящееся в процедуре банкротства, реструктурирует в данном случае само себя, на свой страх и риск, не имея никакого обеспечения для успешного замещения своих активов акциями вновь создаваемых ОАО. Не исключено, что активы должника более ликвидны, чем акции новых ОАО, и их продажа по правилам, установленным Законом, даёт больше денег для расчётов с кредиторами, чем продажа акций новых ОАО по правилам, установленным фондовой биржей.

Как бы там ни было, статья 115 Закона 2002 г. никак не регулирует последствия возможного неудачного замещения активов должника, когда его учредители вернули под свой контроль активы должника, а акции вновь созданных ОАО удаётся продать частично, или по такой низкой цене, что сумма вырученных средств недостаточна для восстановления платежеспособности должника.

«В такой ситуации, – пишет по этому поводу К.К. Лебедев, – возможны два варианта последующего развития событий. Первый – акции или их часть приобретает кто-либо из конкурсных кредиторов. В этом случае обязательство кредитора по оплате купленных акций и обязательство должника перед ним погашаются зачётом встречного однородного требования (ст. 410, 411 ГК РФ) без соблюдения установленной очерёдности удовлетворения требований кредиторов. Второй – поскольку нереализованные акции дочернего общества входят в состав активов должника, их судьба решается в рамках следующей процедуры банкротства – процедуры конкурсного производства»¹.

И тот, и другой варианты заслуживают внимания, более глубокой проработки и отражения в Законе.

При замещении активов должника во внешнем управлении все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов, сохраняют силу, а права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому ОАО. Если на базе имущества должника создано несколько ОАО, то работники должника распределяются по этим ОАО с учётом распределения имущества между ними, рабочих мест и их профиля деятельности (п. 4 ст. 115).

По таким же правилам осуществляется замещение активов должника и в конкурсном производстве. При этом, как указано в ст. 141 Закона, замещение активов должника может быть проведено на основании решения собрания кредиторов при условии, если за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

Здесь нельзя не согласиться с О.А. Городовым в том, что «данной нормой законодатель создаёт в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 334 ГК РФ)»².

Таким образом, анализ норм Закона 2002 г., регулирующих замещение активов должника, показывает, что этот новый правовой институт призван способствовать с одной стороны наиболее полному удовлетворению требований кредиторов, а с другой – сохранению бизнеса должника, рабочих мест. В то же время её позитивное воздействие на экономику существенно умаляется низкой юридической техникой формулирования указанных правовых норм.

Законом 2002 г. закреплены дополнительные возможности восстановления платежеспособности должника, причём, не только во внешнем управлении, но и в наблюдении, и даже в конкурсном производстве.

В период действия Закона 1998 г. в литературе велась широкая дискуссия о правомерности выпуска дополнительных акций должником, находящимся в процедуре банкротства в целях увеличения своего уставного капитала¹. Закон 2002 г. закрепил такую возможность. В соответствии со ст. 64, 65 после введения наблюдения должник вправе осуществить увеличение своего уставного капитала путём размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных акций за счёт дополнительных вкладов своих учредителей (участников) и третьих лиц. Государственная регистрация отчётов об итогах выпуска таких акций и изменений учредительных документов в этом случае должна быть завершена до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве. Такая же возможность по размещению дополнительных обыкновенных акций предоставлена должнику и во внешнем управлении (ст. 114). При этом срок размещения установлен в три месяца, государственной регистрации отчёта – не позже, чем за месяц до окончания внешнего управления, оплата акций только живыми деньгами и включение этого мероприятия в план внешнего управления. В случае признания выпуска дополнительных обыкновенных акций недействительными средства, полученные должником от приобретателей акций подлежат возврату этим лицам вне очерёдности удовлетворения требований кредиторов, установленной ст. 134.

Таким образом, выпуск и размещение дополнительных обыкновенных акций в ходе процедур банкротства является теперь одним из важных способов восстановления платежеспособности должника – юридического лица, его финансового оздоровления.

Существенное дополнение внесено в порядок продажи имущества должника во внешнем управлении. Поскольку эта процедура банкротства имеет целью восстановление платежеспособности должника, то п. 1 ст. 111 установил, что продажа имущества должника не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности.

В целях восстановления платежеспособности должника Законом 2002 г. предусмотрен и такой способ, как исполнение обязательств должника собственником его имущества, учредителями (участниками), а также третьими лицами в соответствии с реестром требований кредиторов до окончания внешнего управления (ст. 113), а в конкурсном производстве до окончания конкурсного производства (ст. 125). При этом указанные лица обязаны письменно уведомить арбитражного управляющего и через него кредиторов о начале удовлетворения требований кредиторов или о предоставлении должнику денежных средств, достаточных для достижения этих целей. Лицо, направившее уведомление, должно начать выполнение обязательств, вытекающих из уведомления в недельный срок после его направления и завершить расчёты с кредиторами в месячный срок, в противном случае уведомление считается недействительным.

Денежные средства в данном случае считаются предоставленными должнику на условиях беспроцентного займа со сроком до момента востребования, но не ранее окончания срока процедуры банкротства. Вместе с тем Закон допускает возможность заключения третьими лицами с органами управления должника соглашения об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника. В случае исполнения обязательств должника перечисленными лицами производство по делу о банкротстве прекращается.

Новая вероятность восстановления платежеспособности должника и сохранения его бизнеса связана и с закреплением в Законе 2002 г. возможности перехода от ликвидационной процедуры конкурсного производства к внешнему управлению. Статья 146 Закона устанавливает для этого ряд условий, в частности: