Geum.ru

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу российской федерации

Вид материалаКодекс

Содержание


На почтово-телеграфные отправления.
Подобный материал:
1   ...   21   22   23   24   25   26   27   28   ...   51
Глава 25. ОБЫСК. ВЫЕМКА. НАЛОЖЕНИЕ АРЕСТА

НА ПОЧТОВО-ТЕЛЕГРАФНЫЕ ОТПРАВЛЕНИЯ.

КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ


Статья 182. Основания и порядок производства обыска


Комментарий к статье 182


1. Обыск - следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

2. Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение по делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности.

3. Законность и обоснованность обыска оценивается исходя из наличия оснований на момент принятия решения и не должна зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято. С другой стороны, отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска, приведшего к обнаружению имеющих значение для дела предметов, незаконными, а протокола обыска как доказательства - ничтожным.

4. Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Санкционирование данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище, а также при наличии оснований - постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное положение введено в действие с 1 января 2004 г. До этого времени обыск в жилище возможен был по постановлению следователя, санкционированному прокурором; в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.

5. В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по усмотрению. Закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.

6. Уголовно-процессуальный закон не определяет исчерпывающе круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемые, обвиняемые, иные участники уголовного судопроизводства, а также любые другие лица, не имеющие процессуального статуса.

7. При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.

8. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в т.ч. защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации. Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации. Представляется, что по аналогии с ч. 2 ст. 53 УПК адвокат вправе давать своему доверителю в присутствии следователя краткие консультации.

9. Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" <*> сказано, что выдачу этих средств или веществ лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска следует считать добровольной сдачей как одним из условий освобождения лица от уголовной ответственности.

--------------------------------

<*> БВС. 1998. N 7.


10. Если при производстве обыска, осуществляемого не с целью отыскания наркотических средств или оружия, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то имеет место добровольная сдача. В том же случае, когда в уголовном деле имеются сведения о нахождении в помещении оружия или наркотиков и обыск производился для их обнаружения и изъятия, выдача объектов, регулируемая ч. 5 коммент. статьи, не всегда может быть приравнена к добровольной сдаче в уголовно-правовом значении. Для правильного вывода следует оценить обстоятельства обыска. В частности, если место хранения наркотиков или оружия не было замаскировано и его отыскание не представляло особой сложности, то добровольной сдачи, скорее всего, нет, поскольку лицо не имело реальной возможности распорядиться этими объектами иным способом. Если же они были в тайнике, для обнаружения которого требовалась особая скрупулезность поиска и специальные приборы, то действия по выдаче в большей степени носят добровольный характер.

11. Указание закона о том, что при добровольной выдаче искомых объектов следователь вправе не производить обыск, необходимо понимать как право не производить поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе.

12. Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как все помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений.


Статья 183. Основания и порядок производства выемки


Комментарий к статье 183


1. Выемка - следственное действие, состоящее в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся.

2. Основанием производства выемки являются фактические данные, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий и позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.

3. Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. При изъятии объемного предмета, легко обнаруживаемого визуально, достаточно иметь представление о помещении (квартира, индивидуальный гараж), в котором он находится. Чем меньше размеры объекта, тем детальнее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки ювелирного изделия - кольца - необходимо знать не только, что оно находится в комнате, но и в каком конкретно выдвижном ящике стола. В то же время в ряде ситуаций, как правило, бесконфликтных (например, при выемке финансовых документов в организации или похищенной вещи в комиссионном магазине) требование о точном месте нахождения объекта относительно.

4. Решение о производстве выемки нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) выемка в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя; б) выемка в жилище, а также выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки, а также при наличии оснований - постановления судьи о разрешении производства выемки. Данное положение введено в действие с 1 января 2004 г. До этого времени выемка была возможна по постановлению следователя, санкционированному прокурором; в) в исключительных случаях, когда производство выемки в жилище не терпит отлагательства, следователь производит ее на основании своего постановления. Представляется, что выемка документов о вкладах и счетах граждан, даже в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, осуществляется с согласия прокурора; г) выемка предметов или документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится на основании постановления следователя, санкционированного прокурором.

5. В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения.

6. В соответствии с Законом о государственной тайне под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Носителями сведений, составляющих государственную тайну, являются материальные объекты, в т.ч. физические поля, в которых сведения находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов. Иная охраняемая законом тайна - тайна исповеди, усыновления, голосования на выборах и т.п.

7. Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения (в том числе с применением физической силы) и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Однако такое принуждение ограничивается целями выемки: оно должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.

8. С учетом сущности выемки как следственного действия вряд ли правильно толковать добровольную выдачу подлежащих изъятию объектов в качестве основания освобождения лица от уголовной ответственности.

9. В случаях, когда в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются веские основания полагать, что он хранится в этом же помещении, следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.


Статья 184. Личный обыск


Комментарий к статье 184


1. Личный обыск (ЛО), т.е. обыск тела и одежды человека производится в соответствии с правилами, предусмотренными для данного следственного действия в целом. У него та же цель: отыскание объектов, имеющих значение для дела. ЛО - это следственное действие, на которое распространяются все предусмотренные законом общие условия производства следственных действий. Он осуществляется по возбужденному уголовному делу и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. О ходе и результатах ЛО в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах.

2. Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и СИЗО и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях, а также от личного досмотра, предназначенного для целей производства по делам об административных правонарушениях.

3. Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК). Положение о получении судебного разрешения введено в действие с 1 января 2004 г. До этого времени личный обыск производится с санкции прокурора либо в исключительных случаях без таковой, по постановлению следователя. О понятии "исключительные случаи" см. п. 12 коммент. к ст. 165.

4. Право на производство ЛО без соответствующего постановления возникает: при задержании лица в порядке ст. 91 УПК - после составления протокола; при заключении под стражу - в момент вынесения судьей (в переходный период - прокурором) постановления об этом; при обыске в помещении - в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

5. Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении ЛО могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.

6. Право следователя подвергнуть ЛО любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, истребовалось для этого судебное разрешение или нет. Ход и результаты ЛО в данном случае могут быть отражены как в общем, так и в отдельном протоколе.

7. Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, в частности соразмерным, соответствующим принципам уголовного судопроизводства применением физической силы.

8. При ЛО обследованию подлежит тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При обследовании носимых вещей, имеющих замки (сумки, портфели), допускается их вскрытие.

9. Вне зависимости от характера поисковых действий (обследуются интимные части тела или только одежда, вещи) закон запрещает производство ЛО лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, если он является лицом противоположного пола, обязан поручить производство ЛО иному лицу. Если это организационно невозможно, то для целей обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.

10. Личный обыск по общему правилу производится с участием понятых (ч. 1 ст. 170 УПК). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.


Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка


Комментарий к статье 185


1. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ПТО) - это комплексное следственное действие, состоящее в задержании ПТО, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и документов, а также телеграмм и радиограмм и при необходимости в их изъятии или снятии с документов копий.

2. Основанием наложения ареста на ПТО являются сведения (фактические данные), содержащиеся в материалах уголовного дела, в том числе в приобщенных к делу результатах гласных оперативно-розыскных мероприятий, о том, что в исходящих или поступающих ПТО каких-либо лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела.

3. Круг лиц, на ПТО которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен. Он не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.

4. Предусмотренный статьей порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах государственных сетей связи (от почтового ящика до почтового ящика). Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.

5. Наложение ареста на ПТО осуществляется только на основании постановления судьи.

6. Задержание, осмотр и выемка - самостоятельные составляющие следственные действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр ПТО без их выемки. Осмотр в контексте данного следственные действия не предполагает изъятие предметов и документов. Разрешение на выемку должно оговариваться отдельно.

7. Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным познавательным действиям (например, "Протокол осмотра почтово-телеграфных отправлений", "Протокол осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений"). Произведенное задержание вытекает из самого факта осмотра и поэтому может специально не фиксироваться в названии протокола, однако в его содержании, на наш взгляд, оно должно найти отражение. Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на определенное время ПТО, об этом также необходимо сделать отметку в протоколе.

8. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. В данном случае в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.

9. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на арест ПТО возбуждается с согласия прокурора и оформляется в виде постановления (см. прилож. 87 к ст. 476 УПК), содержание которого регламентируется законом. В образце бланка указано, что арест налагается на поступающие отправления. Полагаем, что исходящие отправления также могут быть подвергнуты аресту.

10. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки ПТО в постановлении следователя должен быть сделан на это особый акцент.

11. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление (см. прилож. 10 к ст. 477 УПК).

12. В силу специфики коммент. следственного действия оно всегда должно производиться с участием понятых из числа работников учреждений связи. Вместе с тем при наличии оснований полагать, что в посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых (ч. 3 ст. 170 УПК). При неподтверждении таких сведений осмотр и выемка производятся в общем порядке.

13. Арест на ПТО сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска скрывшегося обвиняемого его действие (как обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю) возможно и по приостановленному делу. Однако осмотр и выемка производятся по возобновлении расследования.


Статья 186. Контроль и запись переговоров


Комментарий к статье 186


1. Сущность контроля и записи переговоров (КЗП) как следственного действия состоит в принятии следователем мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения о проведении КЗП, а также в его последующих действиях, направленных на истребование и использование полученных сведений в доказывании.

2. Закон позволяет различать две разновидности контроля и записи переговоров, предопределяемые целями этого действия: КЗП в целях осуществления уголовного преследования; КЗП в целях защиты участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств.

3. Основанием КЗП в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в ходе переговоров подозреваемых, обвиняемых и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для дела. Основанием КЗП в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными оперативно-розыскными мероприятиями.

4. Проведение КЗП в целях осуществления уголовного преследования ограничивается только делами о тяжких и особо тяжких преступлениях. Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен и допускает усмотрение. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.

5. К субъектам, подпадающим под КЗП, в целях защиты их от преступных посягательств, относятся потерпевшие, свидетели, их родственники и близкие лица. Цель следственного действия здесь иная - оградить добропорядочного гражданина от противоправного воздействия. Такой контроль может осуществляться в т.ч. на основе добровольного волеизъявления субъектов. Представляется, что КЗП в этих случаях осуществляется (независимо от наличия заявления) по делам о любой категории преступлений.

6. Контроль и запись переговоров осуществляются только на основании судебного решения. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на КЗП возбуждается с согласия прокурора и оформляется в виде постановления (см. прилож. 89 к ст. 476 УПК), содержание которого регламентируется законом. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление (см. прилож. 11 к ст. 477 УПК).

7. Поскольку в резолютивной части постановления судьи содержится решение о возложении обязанности технического осуществления КЗП на конкретный орган, следователь вправе оформить передачу постановления судьи для исполнения письмом (отношением). Однако представляется более предпочтительным вынесение соответствующего поручения (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В поручении есть необходимость конкретно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать дополнительное поручение, учитывающее вновь полученные доказательства.

8. Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении КЗП, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. Полагаем, что следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган, осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.

9. Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев. Судья, как представляется, уполномочен установить и более короткий срок. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по делу не допустимы. Данная мера не может осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.

10. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, а остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.

11. Процесс фактического контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы.

12. Законодатель определил процессуальный статус фонограммы: она приобщается к делу в качестве вещественного доказательства (а не приложения к протоколу).

13. Под телефонными переговорами по смыслу п. 14.1 ст. 5 УПК подразумеваются переговоры путем использования любых средств коммуникации. Полагаем, что это слишком широкое толкование. Представляется, что тайна переговоров с использованием радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного разрешения. На наш взгляд, то же имеет место и в случаях, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия.

14. Истребование сведений о входящих и исходящих звонках, продолжительности разговора и другой информации, содержащейся в протоколах соединений абонентов, полагаем, должно осуществляться на основании судебного решения, поскольку ее распространение ограничивает тайну телефонных переговоров. Вместе с тем истребование информации, носящей справочный характер и содержащейся в регистрационно-учетных, финансовых документах, лицевых счетах и т.д., не нарушает конституционных прав и может осуществляться по запросам или путем выемки.