Geum.ru

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу российской федерации

Вид материалаКодекс

Содержание


В уголовном судопроизводстве
Подобный материал:
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   51
Глава 8. ИНЫЕ УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА


Статья 56. Свидетель


Комментарий к статье 56


1. Данная статья закрепляет два основания признания лица в качестве свидетеля: первое - фактическое - наличие информации, имеющей значение для расследования и разрешения уголовного дела и второе - процессуальное - вызов должностным лицом, в чьем производстве находится уголовное дело (дознавателем, следователем, прокурором или судьей), для производства процессуальных действий. Закон не устанавливает каких-либо ограничений возраста свидетеля. Следовательно, лицо становится свидетелем только при обязательном наличии двух указанных условий.

2. Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться по вызову. При неявке без уважительных причин к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения (ст. 111, ч. 3 ст. 188 УПК). На свидетеля распространяются общие правила вызова и допроса (ст. ст. 187 - 191 УПК). Свидетель, не достигший 16-летнего возраста, вызывается через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы (ч. 4 ст. 188 УПК). Допрос несовершеннолетнего свидетеля имеет свои особенности. На основании ст. 191 УПК присутствие педагога является обязательным для следователя при допросе свидетеля в возрасте до 14 лет и по усмотрению следователя - при наличии возраста свидетеля от 14 до 18 лет. Аналогичные требования предъявляются процедуре допроса несовершеннолетнего свидетеля в судебном заседании (ст. 280 УПК). На основании ч. 1 ст. 280 УПК в судебном заседании при допросе установлено обязательное присутствие педагога в случаях наличия у несовершеннолетних свидетелей физических или психических недостатков. Участие законного представителя несовершеннолетнего свидетеля является обязательным при наличии двух условий: во-первых, если допрос осуществляется в суде (на предварительном следствии такое правило в силу ч. 1 ст. 191 УПК не является обязательным), во-вторых, если свидетелю не исполнилось 14 лет (ч. 4 ст. 280 УПК). При этом законный представитель несовершеннолетнего свидетеля, присутствующий при допросе, вправе задавать допрашиваемому вопросы с разрешения председательствующего. Закон не регламентирует указанного права на предварительном следствии.

3. В тексте ч. 3 коммент. статьи содержатся 5 групп лиц, на которых распространяется свидетельский иммунитет, т.е. невозможность привлечения к уголовной ответственности за отказ от дачи свидетельских показаний. Закон запрещает допрашивать их в качестве свидетелей. Такое освобождение связано со спецификой их деятельности или особым родом занятий. Указанные лица вправе отказаться от дачи показаний только по поводу обстоятельств, перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК. Закон различает защитника (п. 2) и адвоката (п. п. 2, 3). Оказание юридической помощи адвокатом может иметь место до заключения соответствующего официального письменного договора и оформления ордера. Следовательно, в подобных случаях адвокат вправе отказаться от дачи показаний. Лица, перечисленные в настоящей статье, вправе отказаться от дачи показаний при наличии сведений, подтверждающих их полномочия и социальный статус соответственно судьи, присяжного заседателя и т.д. В ч. 3 статьи содержится исчерпывающий перечень лиц, обладающих правом отказа от дачи показаний в качестве свидетеля.

4. Впервые УПК предусматривает процессуальный статус свидетеля в специальной статье. В ст. 56 закреплены процессуальные права, обязанности и ответственность свидетеля. На основании ч. 10 ст. 166 УПК свидетелю перед началом любого следственного действия с его участием должны быть разъяснены его права, обязанности, ответственность и порядок следственного действия. Важное конституционное положение установлено в ст. 51 Конституции, согласно которой любое лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, вправе отказаться от свидетельствования против себя самого, своего супруга (супруги), близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Лицо может не воспользоваться своим правом отказа от дачи показаний и дать свидетельские показания. При этом оно предупреждается о возможности использования его показаний в качестве доказательств по уголовному делу, даже в случае его последующего отказа от них. Предполагается необходимость (обязанность) следователя, дознавателя, прокурора и суда (судьи) предупредить об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания по ст. 307 УК свидетеля, имеющего право отказа от дачи показаний, но дающего их. Иммунитет предоставляет право отказа от дачи показаний, но не право давать заведомо ложные свидетельские показания. Лица, перечисленные в п. п. 1 - 4 ч. 3 коммент. статьи, не могут быть допрошены даже в случае, если они об этом ходатайствуют. Их показания должны быть признаны недопустимыми на основании ст. 75 УПК. Закон предусматривает возможность допроса, при наличии согласия на допрос в качестве свидетеля, только лиц, перечисленных в п. 5 ч. 3 коммент. статьи.

5. В случаях, если свидетель не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство (ст. 18), ему предоставляется возможность давать показания на родном языке или языке, которым он свободно владеет (разговаривает, читает, пишет и пр.). В целях гарантированной реализации этого права переводчик предоставляется свидетелю бесплатно (ст. 18 УПК). Это правило не устанавливает осуществления деятельности переводчика на общественных началах. Оплата его работы по переводу должна быть включена в процессуальные издержки (ст. 131 УПК). Переводчик должен быть компетентным и незаинтересованным в исходе дела лицом. Компетентность переводчика устанавливается следователем или судом на основании соответствующих документов, подтверждающих его квалификацию, наличие соответствующего образования или уровня компетентности, стажа и опыта работы и пр. условий. При наличии некомпетентности свидетель вправе заявить отвод переводчику, участвующему в его допросе.

6. Свидетель как субъект уголовного процесса, имеющий определенные права и обязанности, в случаях нарушения его интересов вправе заявлять об этом соответствующие ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора и суда. При этом ходатайства и жалобы могут быть принесены как лицу, которое нарушило права свидетеля, так и прокурору (вышестоящему прокурору) либо в суд (вышестоящий суд). Подача и рассмотрение ходатайств и жалоб осуществляются в общем порядке, предусмотренном гл. 15, 16 УПК.

7. Положение, содержащееся в ст. 48 Конституции, предусматривает право свидетеля в случае, если ему необходима юридическая помощь, являться на допрос со своим адвокатом. Участие адвоката на стороне свидетеля ограничивается его присутствием и наблюдением за соблюдением прав и законных интересов свидетеля при его допросе. Адвокат не вправе задавать вопросы и комментировать ответы свидетеля, однако вправе делать заявления, которые подлежат обязательному занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК).

8. При наличии достаточных данных об угрозе причинения вреда правам и законным интересам свидетеля, а также его родственникам или близким он имеет право ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ст. 11 УПК (изъятие сведений о защищаемом лице из материалов уголовного дела с указанием псевдонима; контроль и запись телефонных переговоров этих лиц; опознание в условиях, исключающих наблюдение опознающего опознаваемым; рассмотрение дела в закрытом судебном заседании; допрос в суде при условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства). Основанием для применения дополнительных мер безопасности является наличие сведений о возможности угрозы свидетелю или иным участникам процесса со стороны лица, в отношении которого решается вопрос о применении меры пресечения (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК). УПК устанавливает характер угрозы более определенно, чем уголовный закон. В ст. 309 УК состав преступления связывается с точно перечисленными видами посягательства - шантажом, с угрозой убийства, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества свидетеля, потерпевшего, эксперта или их близких. Следовательно, другой способ воздействия, не подпадающий под перечень видов угрозы в диспозиции ч. 1 ст. 309 УК, не влечет уголовной ответственности. В ч. 3 ст. 11 УПК устанавливаются кроме перечисленных и совпадающих с УК оснований (угроза уничтожением или повреждением имущества, применением насилия, убийством) дополнительные - "иные опасные противоправные деяния". В подобных случаях нельзя квалифицировать действия виновного по ст. 309 УК в действующей ее редакции, однако это позволяет применить уголовно-процессуальные меры безопасности. Позитивное в целом направление ст. 11 УПК находится в некотором противоречии с другими нормами УПК, регламентирующими применение защитных мер. В частности, это касается субъектов защиты. В той же ст. 11 установлена возможность применения мер безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля или иных участников уголовного судопроизводства. В ч. 9 ст. 166 УПК изъятие сведений из протокола следственного действия установлено только для потерпевшего, свидетеля, а также их родственников и близких. Дополнительно - в отношении представителя потерпевшего. В ч. 2 ст. 186 УПК указывается, что при осуществлении контроля записи телефонных и иных переговоров безопасность обеспечивается в отношении потерпевшего, свидетеля, а также их родственников и близких. В этом перечне нет представителя потерпевшего и других лиц. В п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК основанием для рассмотрения дела в закрытом судебном заседании является обеспечение безопасности любого участника судебного разбирательства, их родственников или близких. В ст. 278 (ст. 277) УПК предусматривается допрос свидетеля и потерпевшего без оглашения подлинных сведений, который проводится вне визуального контроля со стороны других участников процесса при угрозе безопасности свидетеля, потерпевшего, а также их близких родственников, родственников или близких. Статья 11 УПК как норма-принцип общего характера и ст. 278 УПК предоставляют должностным лица уголовного процесса возможность применения мер безопасности, т.е. процессуальных мер защиты в отношении любого участника судопроизводства. Насилие или угроза его применения в отношении защищаемого лица должны иметь противоправный характер. Они не обязательно должны быть именно уголовно-наказуемыми и могут рассматриваться, например, как административный проступок. Термин "иное опасное противоправное деяние", указанный в ч. 3 ст. 11 УПК, носит оценочный характер и должен определяться лицом, в чьем производстве находится уголовное дело. Следует помнить и о возможности применения внепроцессуальных мер безопасности в отношении судьи, следователя, прокурора, дознавателя, начальника органа дознания, т.е. должностных лиц уголовного процесса на основании ФЗ от 20.04.1995 N 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" (в ред. от 22.08.2004) <*>. Ходатайство о применении мер безопасности направляется лицу, в чьем производстве находится уголовное дело. Если в удовлетворении ходатайства о применении мер безопасности необоснованно отказано, свидетель вправе обжаловать данное постановление (определение) в общем порядке.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1455; 1998. N 30. Ст. 3613; 1999. N 2. Ст. 238; 2000. N 10. Ст. 1067; 2001. N 26. Ст. 2580; 2001. N 49. Ст. 4566; 2002. N 50. Ст. 4928; 2003. N 27. Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607.


9. На основании ч. 2 ст. 131 УПК свидетель имеет право: на возмещение расходов, понесенных в связи с явкой по вызову и с проживанием (п. 1 ч. 2); возмещение недополученной им по месту постоянной работы заработной платы за время, затраченное в связи с вызовом по уголовному делу (п. 2 ч. 2); выплаты вознаграждения за отвлечение от обычных занятий в случае, если свидетель не работает (п. 3 ч. 2). Свидетель также имеет право на возмещение расходов на участие адвоката при его допросе, если последний осуществлял юридическую помощь по назначению (п. 5 ч. 2).

10. По общему правилу свидетель принудительно не может быть подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию. Исключением является ст. 179 УПК. В ней устанавливается возможность проведения освидетельствования свидетеля либо с его согласия, либо принудительно. Во втором случае - только в целях оценки достоверности его показаний. Принудительное производство судебной экспертизы или другие основания для проведения освидетельствования законом не предусмотрены.

11. К обязанностям свидетеля относятся: своевременная явка по вызову; сообщение правдивых сведений по существу уголовного дела; сохранение тайны предварительного следствия при условии заблаговременного предупреждения об уголовной ответственности за разглашение таких сведений. В ч. 3 ст. 188 УПК закреплена еще одна обязанность свидетеля - своевременно сообщить лицу или органу, его вызывающему, о невозможности явиться в то время, которое указано в повестке.

12. Ответственность свидетеля можно классифицировать как процессуальную, установленную в ч. 2 ст. 111 УПК: это обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), денежное взыскание (ст. ст. 117, 118 УПК) и уголовно-правовая ответственность (ст. ст. 307, 308, 310 УК). При этом на основании ст. 118 УПК денежное взыскание на свидетеля может быть наложено только судом в том судебном заседании, где имело место нарушение, и в пределах, не превышающих 25 МРОТ. В досудебных стадиях наложение денежного взыскания на свидетеля возможно также судом по представлению дознавателя, следователя или прокурора.

13. Следственная и судебная практика рассматривает как уважительные причины неявки такие, как тяжелая болезнь свидетеля, длительная командировка, нахождение в отпуске за пределами места производства по уголовному делу, чрезвычайные обстоятельства на работе (авария, невозможность замены и т.п.), в семье (смерть родственника, тяжкое заболевание близких лиц и необходимость постоянного ухода за ними и т.п.).

14. При решении вопроса о приводе свидетеля у лица, в чьем производстве находится уголовное дело, должны быть достаточные данные об отсутствии уважительных причин неявки свидетеля, а также данные о вручении лицу повестки (ч. 2 ст. 188 УПК) и возможности явиться в то время, которое указано в повестке. При отсутствии хотя бы одного из указанных оснований решение о приводе будет незаконным. На основании ч. 6 ст. 113 УПК не подлежат приводу несовершеннолетние свидетели в возрасте до 14 лет, беременные женщины, больные, которые по состоянию здоровья не могут покидать места своего пребывания, однако этот факт должен быть удостоверен врачом (соответствующая медицинская справка или иной документ, удостоверенный подписью врача и печатью медицинского заведения). Привод не обязанность должностного лица, это его право, которым он может воспользоваться. Процедура осуществления привода производится по правилам, перечисленным в ст. ст. 111, 113 УПК.

15. В судебном заседании на основании ч. 5 ст. 164 УПК свидетелю разъясняются его права, обязанности и ответственность, перечисленные в ст. 56 УПК, о чем составляется подписка, которая приобщается к материалам дела. При решении вопроса о привлечении свидетеля за дачу заведомо ложных показаний следует помнить о примечании к ст. 307 УК, содержащей основания для освобождения свидетеля от уголовной ответственности в случае, если до вынесения приговора им будет добровольно заявлено о ложности данных им ранее показаний.


Статья 57. Эксперт


Комментарий к статье 57


1. Статья содержит понятие эксперта, включающее два основания: фактическое (наличие специальных познаний в какой-либо отрасли применения знания) и процессуальное (письменное решение должностного лица (органа), в чьем производстве находится дело, о привлечении его для производства экспертизы и дачи заключения по уголовному делу). В отличие от специалиста эксперт проводит исследование, применяя свои познания в науке, технике, ремесле или искусстве. Специалист осуществляет только техническое содействие в проведении какого-либо процессуального действия. На основании ч. 2 ст. 195 УПК эксперты подразделяются на государственных судебных экспертов и иных лиц, обладающих специальными знаниями.

2. Эксперт не решает и не предрешает вопросов, связанных с правом (юридическими понятиями, применением норм права, квалификацией преступления), так как эта деятельность относится к прерогативе следственно-судебных органов. Эксперт может быть вызван на предварительном следствии и в судебном заседании для дачи разъяснений по поводу проведенного им исследования по уголовному делу.

3. В коммент. статье содержатся процессуальные права, обязанности эксперта и его ответственность. Институт судебной экспертизы предполагает наличие у эксперта достаточных навыков, образования, опыта и знаний, необходимых для объективного заключения и ответов на поставленные вопросы. Эксперт несет персональную ответственность за полноту выводов, применение способов и методик проводимого им исследования.

4. Эксперт не вправе отказаться от проведения экспертизы, если к тому нет оснований, т.е. когда он владеет специальными познаниями по вопросам, поставленным на разрешение; в его распоряжение предоставлены достаточные материалы (в том числе заключения предыдущих экспертиз) и нет других препятствий для проведения исследования. Эксперт - лицо, не заинтересованное в исходе дела, ему может быть заявлен отвод при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 70 УПК. Эксперт вправе принимать участие в деле, если он ранее участвовал в производстве процессуальных действий в качестве специалиста. Он должен сообщить дознавателю, следователю, прокурору или судье о сведениях, исключающих его участие в деле (заявить самоотвод). Невозможность проведения экспертизы должна быть письменно (устно) мотивирована и обоснована экспертом с указанием конкретных причин, фактов.

5. Устное или письменное ходатайство о необходимости предоставления дополнительных материалов может быть заявлено экспертом лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в любой момент после объявления эксперту о его участии в экспертизе. Эксперт вправе с разрешения следователя принимать участие в следственном действии и задавать вопросы, если это необходимо для проведения экспертизы. В случае нарушения процессуальных прав эксперт может обжаловать действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда по правилам, установленным гл. 16 УПК.

6. Эксперт не вправе осуществлять действия, направленные на несанкционированное лицом (органом), назначившим экспертизу, собирание материалов (п. 2 ч. 4), уничтожение или повреждение вещественных доказательств или других материалов, являющихся объектами экспертизы (п. 3 ч. 4), и действий, связанных с разглашением тайны предварительного следствия (п. 5 ч. 4), необъективности исследования (п. п. 1, 4 ч. 4), а также уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд (п. 6 ч. 4).

7. Эксперт как специальный субъект несет уголовную ответственность в случае совершения общественно опасных деяний, подпадающих под действие ст. ст. 307, 310 УК. Заведомая ложность экспертного заключения состоит в осознанности экспертом несоответствия выводов составленного им заключения фактически установленным обстоятельствам и желание составления такого заключения. Добросовестное заблуждение эксперта в ложности сделанных им выводов или неправильное применение методики проведения экспертизы ввиду недостаточного опыта, специального образования не может являться основанием привлечения к уголовной ответственности по указанным статьям. Примечание к ст. 307 УК содержит условие, при котором эксперт должен быть освобожден от уголовной ответственности по этой статье (если он добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявил о ложности данного им заключения).


Статья 58. Специалист


Комментарий к статье 58


1. Специалист привлекается к производству процессуальных действий как на предварительном следствии (дознании), так и в ходе судебного заседания по уголовному делу. Специалист, в отличие, например, от свидетеля, лицо заменимое. Он должен обладать теми знаниями, которые необходимы для производства конкретного процессуального действия.

2. По смыслу ст. 71 УПК, предусматривающей отвод, привлечение одного и того же лица в качестве специалиста к участию в деле может быть многократным. В ст. 71 отсутствует указание на возможность привлечения специалиста, если он ранее участвовал по делу в качестве эксперта, как это указано в ст. 70.

3. Привлечению лица в качестве специалиста должно предшествовать установление его уровня знаний, навыков, необходимых для проведения следственного или судебного действия. Это может быть документ, свидетельствующий о специальном образовании, опыте работы в данной области и пр.

4. Назначение специалиста в процессе производства по уголовному делу состоит в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов. Закон не содержит прямого указания, что эти предметы и документы должны иметь отношение к делу, так как это их свойство, качество может быть установлено только после проведения специальных исследований (судебной экспертизы, осмотра, опознания и пр.). Специалист привлекается для постановки вопросов эксперту в целях всесторонности, полноты и объективности проведения судебной экспертизы.

5. Применение технических средств возлагается на специалиста в связи с улучшением качественного оборудования, оснащения органов внутренних дел, прокуратуры и суда. Лицо, в чьем производстве находится уголовное дело, не обязано знать и уметь пользоваться иногда достаточно сложными в обращении техническими устройствами. В этом ему оказывает помощь специалист.

6. На основании ст. 71 УПК специалисту может быть заявлен отвод на общих основаниях. Кроме того, специалист вправе заявить самоотвод.

7. Специалисту предусматривается выплата вознаграждения за его участие в производстве по делу (ч. 2 ст. 131 УПК).

8. Статья 164 УПК, регламентирующая общие условия следственных действий, предусматривает полномочие, т.е. право, а не обязанность следователя на привлечение специалиста к производству процессуальных действий (ст. 168 УПК).

9. Уголовно-процессуальным законом участие специалиста предусмотрено как обязательное или возможное при осмотре трупа (эксгумации) (ст. 178 УПК); при проведении освидетельствования (ст. 179 УПК); при проведении личного обыска (ст. 184 УПК); при осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции (ст. 185 УПК); при осмотре и прослушивании фонограммы (ст. 186 УПК); в процессе получения образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК); при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, в том числе, какого специалиста необходимо пригласить в судебное заседание (ст. 217 УПК); участие специалиста в судебном заседании регламентируется ст. ст. 251, 266, 270, 287, 290 УПК.


Статья 59. Переводчик


Комментарий к статье 59


1. Участие переводчика в уголовном процессе связано с необходимостью соблюдения и реализации прав его участников. Нарушение права обвиняемого на предоставление ему компетентного переводчика является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену состоявшихся по делу процессуальных решений (ст. ст. 369, 381 УПК).

2. В ч. 2 ст. 18 УПК закреплено принципиальное положение о предоставлении переводчика лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство.

3. Переводчик - лицо, не заинтересованное в исходе дела. При установлении заинтересованности переводчика ему может быть заявлен отвод сторонами процесса. Кроме этого, он должен быть компетентным, т.е. хорошо разбирающимся в особенностях перевода. При некомпетентности переводчика ему может быть только по этому основанию, заявлен отвод как сторонами, так и свидетелем, экспертом, специалистом (ч. 2 ст. 69 УПК). Отвод решается на общих основаниях лицом или органом, ведущим производство по уголовному делу.

4. Расходы, связанные с явкой и участием переводчика в уголовном деле, закон относит к процессуальным издержкам (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК), и участники процесса пользуются его услугами бесплатно (ч. 2 ст. 18 УПК).

5. Привлечение лица к участию в деле в качестве переводчика после установления его профессиональной компетентности оформляется процессуальным документом, составляемым лицом, ведущим производство по делу, с разъяснением его процессуальных прав, обязанностей и ответственности. Установление компетентности переводчика предполагает изучение предоставленных им документов, подтверждающих его знание языка, необходимого для перевода, других документов (диплом об окончании специального вуза, справка с места работы в должности переводчика и т.п.). Некомпетентность переводчика может быть установлена в досудебном и судебном этапах производства по делу не только должностными лицами, ведущими дело, но и лицом, которому он требуется. Переводчик вправе заявить самоотвод.

6. В судебном заседании на основании ст. 263 УПК после проверки явки в суд переводчику разъясняются его права и ответственность. Это объясняется необходимостью перевода происходящего в судебном заседании с самого начального этапа процесса.

7. Процессуальные права переводчика, перечисленные в ч. 3 коммент. статьи, направлены на более полное фиксирование содержания и на качество осуществляемого перевода, а также улучшение условий, в которых осуществляется перевод.

8. Переводчик, на основании ст. 131 УПК имеет право на возмещение расходов, связанных с явкой по вызову (п. 1 ч. 2), на вознаграждение в связи с его участием в уголовном деле, если это не осуществлялось в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2). Размер вознаграждения внештатным переводчикам оформляется специальным соглашением.

9. К обязанностям переводчика закон относит осуществление правильного перевода и сохранение в тайне данных предварительного следствия, если он был заранее об этом предупрежден в порядке, предусмотренном ст. 161 УПК.

10. В качестве переводчика привлекается к участию в деле также лицо, владеющее навыками сурдоперевода, т.е. понимающее знаки немого или глухого. Компетентность такого переводчика проверяется лицом (органом), ведущим производство по делу на общих основаниях. К нему могут быть предъявлены требования к отводу и по мотивам некомпетентности, оно наделяется соответствующими правами, обязанностями и несет ответственность на общих основаниях.


Статья 60. Понятой


Комментарий к статье 60


1. В качестве понятых не могут привлекаться лица, перечисленные в ч. 2 коммент. статьи. Законом установлен, в отличие от иных участников процесса, минимальный возраст понятого (18 лет). Из смысла наст. статьи следует невозможность привлечения в качестве понятых лиц, страдающих психическим заболеванием либо в силу физических недостатков (отсутствие слуха, зрения и т.п.) не способных правильно воспринимать обстановку и содержание процессуального действия. Кроме этого, понятой должен владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу, правильно читать и писать на этом языке.

2. В протоколе процессуального действия записываются сведения о понятом, в том числе о месте его жительства (п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК). Следственная и судебная практика исходит из необходимости указания сведений о месте жительства понятого в целях возможного вызова в необходимых случаях для проверки правильности проведения процессуального действия и оформления документа. Следовательно, понятой должен иметь постоянное место жительства.

3. Незаинтересованность понятого обеспечивается в том числе и невозможностью его участия в деле, если он является родственником (близким родственником) участников процесса или работает в государственных органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также в органах, осуществляющих дознание или предварительное следствие по уголовным делам.

4. К правам понятого закон относит полномочия, связанные с правильностью оформления протокола следственного действия (п. 1 ч. 3) и обеспечивающие ему необходимые условия для участия (п. 3). Жалоба понятым приносится в общем порядке, предусмотренном гл. 16 УПК.

5. В ст. 170 УПК предусматривается обязательное привлечение не менее двух понятых при проведении процессуальных действий, предусмотренных ст. ст. 177, 178, 181 - 183, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, ст. ст. 193, 194 УПК. Из смысла ст. 170 УПК следует, что понятых может и должно быть более двух, если процессуальное действие предполагает невозможность наблюдения двумя понятыми за проведением следственного действия (например, производство обыска в многокомнатной квартире, особняке, организации, складе и т.п., когда в различных помещениях несколько работников уголовного розыска, органа дознания осуществляют обыск, обнаруживая вещественные доказательства, присутствие только двух понятых нецелесообразно по причине невозможности удостоверения факта обнаружения и изъятия).

6. На основании ст. 131 УПК понятым возмещаются за счет процессуальных издержек средства, затраченные в связи с явкой по вызову; недополученная ими заработная плата или суммы, выплачиваемые за отвлечение от обычного рода занятий, если они не имеют постоянного места работы.


Глава 9. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ


Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу


Комментарий к статье 61


1. Статья предусматривает ряд обстоятельств, при которых участники, осуществляющие производство по уголовному делу, - судья, прокурор, следователь, дознаватель - подлежат устранению из процесса.

2. Судья - должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие. В понятие "судья" в данной статье входят: мировой судья, судья военного суда, судья территориального федерального суда общей юрисдикции, народный заседатель, присяжный заседатель.

3. Наименование "прокурор" может означать: Генеральный прокурор РФ, Главный военный прокурор, прокуроры субъектов Федерации и приравненные к ним прокуроры специализированных прокуратур, прокуроры районов города, приравненные к ним специализированные прокуроры, а также их заместители и помощники, участвующие в производстве по уголовному делу.

4. Следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Понятие "следователь" включает также начальника следственного отдела и руководителя следственной группы.

5. Дознаватель - должностное лицо органа дознания, правомочное осуществлять предварительное расследование в форме дознания. К дознавателям также относятся начальник органа дознания и любое должностное лицо этого органа, уполномоченное осуществлять дознание.

6. О понятии "близкие родственники" см. коммент. к п. 4 ст. 5.

7. О понятии "родственники" см. коммент. к п. 37 ст. 5.

8. Под "иными обстоятельствами", дающими основание полагать, что судья, прокурор, следователь, дознаватель лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, следует понимать случаи, когда: а) названные лица находятся в родстве или свойстве с иными участниками уголовного процесса; б) их родственники или свойственники так или иначе заинтересованы в исходе дела; в) они находятся в хороших (или плохих) отношениях с участниками процесса, заинтересованными в исходе дела; г) они находятся в зависимом положении от должностных лиц или иных лиц, заинтересованных в принятии незаконных решений по делу и т.д.

Этот перечень не является исчерпывающим, так как могут возникнуть и иные обстоятельства, которые должны повлечь устранение судьи, прокурора, следователя, дознавателя из процесса в целях обеспечения объективного расследования и разрешения уголовного дела.


Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу


Комментарий к статье 62


1. Участие в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу, является основанием для отмены приговора. В силу этого при наличии оснований, указанных в ст. 61 УПК, участники уголовного процесса, перечисленные в коммент. статье, должны заявить самоотвод. Самоотвод оформляется, как правило, письменно, в произвольной форме, с обязательным обоснованием его причины.

2. Данная статья расширяет круг участников, подлежащих отводу при наличии обстоятельств, закрепленных в ст. 61 УПК. В частности, к их числу отнесены: секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, т.е. те лица, чье решение или позиция в силу заинтересованного отношения к исходу дела, могут повлечь неправильное разрешение уголовного дела по существу.

3. Заявление об отводе лицам, указанным в ч. 1 ст. 62 УПК, должно быть обосновано и подкреплено конкретными сведениями. В нем подробно излагаются обстоятельства, исключающие участие лица в производстве по уголовному делу. Отвод, заявленный без указания причин, не может служить основанием для устранения лица из уголовного судопроизводства.

4. Об удовлетворении заявленного отвода либо отказе в его удовлетворении судья, прокурор, следователь, дознаватель выносят мотивированное постановление, а суд - определение, которое должно быть доведено до сведения лица, заявившего отвод. Данное решение суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.


Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела


Комментарий к статье 63


1. Статья устанавливает дополнительное основание отвода судьи - повторность участия в производстве по уголовному делу. В статье дан исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих повторное участие судьи в рассмотрении конкретного уголовного дела.

Первая группа обстоятельств относится к судебному разбирательству и предусматривает случаи, когда судья: а) лично рассмотрел дело по существу; б) участвовал в рассмотрении данного уголовного дела в суде апелляционной или кассационной инстанций; в) принимал непосредственное участие в пересмотре уголовного дела в порядке надзора.

Вторая группа обстоятельств касается досудебного производства и предусматривает случаи, когда судья по данному уголовному делу непосредственно принимал решения, перечисленные в ч. 2 ст. 63 УПК.

2. В случае передачи судье уголовного дела, в разрешении которого он принимал участие в той или иной инстанции, последний должен заявить самоотвод в установленном законом порядке.


Статья 64. Заявление об отводе судьи


Комментарий к статье 64


1. Комментируемая статья закрепляет право участников уголовного судопроизводства заявить отвод судье при наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу. Данное право предоставлено только сторонам, имеющим признаваемый законом интерес в данном деле, - подозреваемому, обвиняемому, его законным представителям, защитнику, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям и, кроме того, государственному обвинителю.

2. Заявленный отвод должен быть мотивирован, т.е. обоснован доводами, ставящими под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

3. Рассмотрение судьей дела при наличии оснований для отвода является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену постановленного им судебного решения.

4. По общему правилу, закрепленному в данной статье, отвод судье может быть заявлен только до начала судебного следствия, т.е. до изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения либо изложения заявления частным обвинителем, по делам, рассматриваемым судом присяжных, - до формирования коллегии присяжных заседателей. Исключением из указанного правила являются случаи, когда основание для отвода стало известно участнику уголовного судопроизводства, являющемуся стороной процесса, из доказательств, исследованных в ходе судебного следствия.

5. Отвод, заявленный судье после начала судебного следствия, не имеет юридического значения и не обязывает суд рассматривать его в порядке, установленном ст. 65 УПК, если нет законных оснований для устранения судьи от участия в судопроизводстве.


Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи


Комментарий к статье 65


1. Комментируемая статья закрепляет процедуры рассмотрения заявления об отводе судьи в ходе как досудебного, так и судебного производства.

Поскольку в ходе досудебного производства все вопросы, отнесенные к компетенции суда, рассматриваются судьей единолично, заявленный отвод разрешается тем же судьей с вынесением постановления.

Процессуальный порядок рассмотрения заявления об отводе в ходе судебного производства и вид процессуального документа зависят от того, в каком составе суд рассматривает данное уголовное дело - единолично или коллегиально.

Если уголовное дело разрешается по существу судьей единолично, процедура рассмотрения заявления об отводе аналогична досудебному производству. При коллегиальном рассмотрении дела процессуальный порядок определяется количеством судей, которым заявлен отвод. Так, отвод, заявленный одному судье, разрешается остальными судьями, а отвод, заявленный двум и более судьям, - всем составом суда. Решение суда оформляется определением.

2. Постановление судьи или определение суда по поводу заявленного отвода должно быть мотивированным и подлежит оглашению в судебном заседании.

3. Решение об отказе в удовлетворении отвода, заявленного в ходе производства по уголовному делу, может быть обжаловано заинтересованными участниками уголовного процесса в установленном законом порядке.


Статья 66. Отвод прокурора


Комментарий к статье 66


1. На прокурора распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу. Прокурор в уголовном судопроизводстве выполняет две функции - уголовное преследование и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. В силу этого отвод прокурору может быть заявлен в любой момент производства по уголовному делу.

2. Заявление об отводе может быть сделано в устном или письменном виде. Письменное заявление должно быть подписано соответствующим участником уголовного судопроизводства и приобщено к материалам уголовного дела, устное - заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Заявление об отводе прокурора может быть сделано: а) через дознавателя или следователя, расследующего уголовное дело; б) непосредственно надзирающему прокурору; в) сразу вышестоящему прокурору; г) в суд.

3. О понятии "прокурор" см. п. 31 ст. 5.

4. Решение по заявлению об отводе должно быть принято в срок не позднее 3 суток со дня его подачи.

5. Об удовлетворении заявления об отводе либо об отказе в его удовлетворении вышестоящий прокурор выносит постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего отвод.

6. Решение по заявлению об отводе может быть обжаловано в порядке установленном гл. 16 УПК.


Статья 67. Отвод следователя или дознавателя


Комментарий к статье 67


1. Разрешать отводы, заявленные следователю или дознавателю, в соответствии со ст. 37 УПК, правомочны прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры.

2. Помощники и старшие помощники прокурора района, города и приравненных к ним прокуроров (военных прокуроров гарнизонов, соединений, объединений, транспортных, природоохранных прокуроров, прокуроров по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях, прокуроров войсковых частей и их заместителей) такими полномочиями не наделены.

4. О понятии "вышестоящие прокуроры" см. коммент. к ст. 37.

5. В случае производства предварительного следствия следственной группой заинтересованные участники уголовного судопроизводства имеют право заявлять отводы как отдельного следователя, так и всей следственной группы либо ее руководителя.

6. О порядке оформления заявления об отводе и сроках его разрешения см. коммент к ст. 66.

7. Соответствующий надзирающий прокурор, рассмотрев поступившее к нему заявление об отводе и его причины, принимает одно из следующих решений: а) отказать в удовлетворении заявленного отвода; б) удовлетворить заявленный отвод и передать дело другому следователю. До принятия прокурором решения следователь либо дознаватель не освобождаются от производства предварительного расследования по уголовному делу.


Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания


Комментарий к статье 68


1. Секретарь судебного заседания подлежит отводу при наличии оснований, предусмотренных ст. 61 УПК. Отвод ему может быть заявлен в устном или письменном виде. Письменное заявление приобщается к материалам уголовного дела, устное - заносится в протокол судебного заседания, оформляемый в соответствии со ст. 259 УПК.

2. До решения вопроса об отводе суд должен выслушать объяснения секретаря судебного заседания и мнения других участников судебного разбирательства.

3. Вопрос об отводе секретаря решается в совещательной комнате всем составом суда. Решение суда должно быть мотивированным и подлежит оглашению в зале судебного заседания.

4. При рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей вопрос об отводе секретаря судебного заседания решается единолично судьей, председательствующим в суде.

5. На секретаря распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу.


Статья 69. Отвод переводчика


Комментарий к статье 69


1. Помимо обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК, переводчик подлежит отводу также в случае обнаружения его некомпетентности. Отвод по данному основанию ему может быть заявлен не только сторонами процесса, но и теми участниками, чье появление в деле обусловлено нуждами доказывания, в частности, свидетелем, экспертом или специалистом.

2. Часть 1 коммент. статьи устанавливает общий порядок отвода не только переводчика, но и эксперта, специалиста и, кроме того, определяет круг должностных лиц, которые вправе принимать решения об их отводе как в ходе досудебного производства по уголовному делу, так и в ходе судебного производства.

3. О понятии и правовом статусе переводчика см. коммент к ст. 59.

4. Некомпетентность переводчика может заключаться, например, в недостаточном знании терминологии судопроизводства, а также языка, на котором изъясняются участники процесса и т.п.


Статья 70. Отвод эксперта


Комментарий к статье 70


1. О понятии и правовом статусе эксперта см. коммент. к ст. 57 УПК.

2. Для отвода эксперта закон установил более широкий круг оснований, который, помимо общих, включает и дополнительные. В силу этого экспертом может быть назначено только лицо, независимое от сторон или их представителей, компетентное в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла и не заинтересованное в исходе дела.

3. Требование о незаинтересованности в исходе уголовного дела распространяется и на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения. В случае если будет выявлена заинтересованность последнего, то, согласно ст. 18 Закона о судебно-экспертной деятельности, экспертиза не может быть поручена возглавляемому им учреждению. Если же экспертное исследование уже начато, то в случае установления обстоятельств, подтверждающих заинтересованность руководителя в деле, оно должно быть немедленно прекращено.

4. Под "иной зависимостью" следует понимать подотчетность, подконтрольность, материальную зависимость, оказание в прошлом каких-либо услуг и другие обстоятельства.

5. Некомпетентность эксперта может заключаться в отсутствии или существенной недостаточности знаний для проведения экспертного исследования и ответа на поставленные перед ним вопросы.

6. Эксперт подлежит отводу в порядке, установленном для переводчика. Более подробно см. коммент. к ст. ст. 65, 69.


Статья 71. Отвод специалиста


Комментарий к статье 71


1. О понятии и правовом статусе специалиста см. коммент. к ст. 58.

2. Специалист подлежит отводу при наличии общих оснований для отвода, предусмотренных ст. 61 УПК, а также при наличии дополнительных оснований, установленных ч. 2 ст. 70 УПК.

3. Обязанность специалиста - устраниться от участия в производстве по уголовному делу путем заявления самоотвода при наличии хотя бы одного из оснований для отвода. В этом случае участники, ведущие уголовный процесс, должны проверить обоснованность сделанного заявления и только при подтверждении соответствующих обстоятельств принимать решение об удовлетворении сделанного заявления специалиста.

4. Порядок отвода специалиста аналогичен устранению из процесса переводчика. Более подробно см. коммент. к ст. ст. 65, 69.


Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика


Комментарий к статье 72


1. Защитник и другие лица, указанные в коммент. статье, представляют участников уголовного процесса, имеющих признаваемый законом интерес. В силу этого их заинтересованность в исходе дела не может служить основанием для отвода.

2. В случае обнаружения некомпетентности защитника либо его заинтересованности по каким-то причинам в не благоприятном для обвиняемого исходе дела речь может идти только об отказе от услуг данного защитника, но не об устранении его от участия в производстве по делу в порядке отвода.

3. При выявлении обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, участники, ведущие процесс, обязаны осуществить их отвод по собственной инициативе либо по заявлению любого участника уголовного судопроизводства, имеющего право на инициирование отвода.

4. Решение об отводе защитника и других участников, указанных в коммент. статье, принимается в порядке, установленном для отвода переводчика (см. ч. 1 ст. 69 УПК). Данное решение может быть обжаловано заинтересованными лицами в соответствии с процедурой, закрепленной в гл. 16 УПК.