М. В. Ломоносова Абайдельдинов Е. М. Теоретические аспекты соотношения международного и национального права Республики Казахстан Методическое пособие

Вид материала

Методическое пособие

Содержание Тема № 1. Теоретические основы соотношения международного и национального права Тема № 2. Формы соотношения и взаимовлияния международного и национального права Адаптированная модернизация Тема №4. Этнические и социальные факторы формирования национального и международного права Тема №7. Реализация норм международного права Тема №8. Формы и методы контроля в процессе реализации норм международного права

Подобный материал:

• М. В. Ломоносова Абайдельдинов Е. М. Теоретические аспекты соотношения международного, 233.15kb.
• Рынок долговых обязательств Республики Казахстан: теоретические аспекты и перспективы, 456.58kb.
• Республики казахстан, 1486.93kb.
• Международное инвестиционное право: теория и практика применения, 5493.48kb.
• Научные труды «Адилет». 2003. №1 (13), 172-178, 144.61kb.
• О некоторых вопросах рефинансирования ипотечных займов банками второго уровня, 706.45kb.
• Особенности соотношения международного и внутригосударственного права в деятельности, 277.27kb.
• Национального Банка Республики Казахстан Указ Президента Республики Казахстан, 1640.6kb.
• Конституции Республики Беларусь Совет Республики Национального собрания Республики, 13.86kb.
• Жилищное право республики казахстан, 704.86kb.

Московский государственный университет им. М.В.Ломоносова


Абайдельдинов Е.М.


Теоретические аспекты соотношения международного и

национального права Республики Казахстан


Методическое пособие

к спецкурсу для магистрантов


Москва: МГУ, 2002


Абайдельдинов Ербол Мусинович, Методическое пособие по спецкурсу для магистрантов «Теоретические аспекты соотношения международного и национального права Республики Казахстан»


Введение

Курс «Теоретические аспекты соотношения международного и национального права Республики Казахстан» предназначен для изучения магистрантами юридического факультета университета.

В данном спецкурсе анализируются особенности правового развития не только Казахстана, но и ряда других стран и народов. Это позволит изучить контакты различных этносов, цивилизаций, выявить эволюцию взаимодействия национального и международного права. Введены в научный оборот такие рабочие понятия как «трансплантация», «контаминация», «доминирующая» и «конкурирующая» нормы права с целью отразить логику изменений, происходящих в диалектическом развитии права.

Цель спецкурса: сформировать теоретические знания об основных проблемах, этапах и формах соотношения международного и национального права и дать навыки самостоятельного анализа действующего законодательства республики с точки зрения его соответствия международному праву.

Задача методического пособия заключается в следующем:

• выделить основные понятия и обозначить сущность каждой изучаемой темы;
  
• выстроить логическую взаимосвязь разделов предложенной к изучению программы спецкурса;
  
• помочь обучающимся сориентироваться в огромной массе литературы, которая постоянно пополняется по каждой теме занятий;
  
• выработать навыки самостоятельного освоения каждой темы.
  

Основными смежными дисциплинами для данного спецкурса являются: теория государства и права; конституционное право Республики Казахстан; конституционное право зарубежных стран; международное право. Отраслевые науки (гражданского, уголовного, экологического, финансового и т.д. права) являются основными смежными для магистрантов соответствующих специализаций. Смежными не юридическими науками, изучение которых в значительной степени поможет успешному освоению данного спецкурса, являются: политология; экономические науки; социология; история; философия.

Спецкурс рассчитан на один семестр и включает 32 часа лекций, 16 часов семинарских занятий. Итоговой формой контроля является экзамен. В конце методического пособия дан перечень научной литературы. Более полный список можно найти в рекомендованной к изучению монографии. В то же время магистрантам необходимо постоянно анализировать изменения в действующем законодательстве, быть в курсе книжных новинок, изучать юридическую периодику, материалы научных конференций.


Тема № 1. Теоретические основы соотношения международного и национального права


Вопрос о взаимодействии, взаимовлиянии, а также разграничении круга полномочий международного и национального права выступает для международно-правовой доктрины и для общей теории права как многоплановая научная проблема, имеющая важное практическое и теоретическое значение. Многоплановость данной проблемы состоит в том, что соотношение национального и международного права происходит не только в рамках собственно правовых. На данный процесс интенсивно влияют современные глобализационные факторы, которые несут в себе геополитические, экономические, экологические и иные вызовы, непосредственно влияющие на состояние и процессы изменения как на международной арене, так и внутри государств. Все эти факторы в той или иной мере рассмотрены в нашей работе, но только с очки зрения того, как они влияют на основные тенденции в развитии международного и национального права и уровень их взаимосвязи. Согласно «Словарю русского языка» С.И.Ожегова слово «взаимосвязь», «взаимодействие» употребляется в смысле «взаимная связь двух явлений», «общение», где первая часть сложных слов «взаимо...» употребляется в значении «взаимный», например, взаимовлияние, взаимозависимость, взаимовыгодный. Поэтому термин «соотношение», который, согласно этому же словарю, имеет значение «взаимная связь между чем-н., отношение», и применен в нашей работе, как термин, характеризующий и взаимовлияние, и взаимозависимость, и взаимовыгодность соотношения международного и национального права, в силу своей системности имеющей системный характер, а как уже доказано в науке, реально существующим фактором системы являются не предметы, а связи между ними¹. Зарубежные доктрины и раньше, и теперь признают международное право либо «включенной» частью национального права, либо его как бы «внешний» приоритет. И в том, и в другом случае допускается прямое применение международных норм и даже изменение с их помощью юрисдикции государства в целом либо субъектов федерации². Наука к XX веку в вопросе соотношения ме­ждународного и национального права выработала две основ­ных теории — монистическую (тео­рия примата национального права над международным и теория примата междуна­родного права над национальным) и дуалистическую, согласно которой национальное и международное право представляют собой две взаимосвязанные специфические правовые системы. Одна из концепций носит название примата национального права над международным. Другая – примата международного права над национальным.

На рубеже XIX-XX веков немецким ученым Трипелем была сформулирована теория дуализма. Согласно ей, международное и национальное право представляют собой самостоятельные правовые системы, которые не подчинены друг другу. Теория дуализма нашла широкое признание в мировой доктрине, и, в частности, в Советском Союзе. Середина XX в. – время широкого распространения теории примата международного права, сформулированной австрийским юристом Г.Кельзеном. Во внутринациональном законодательстве практическое применение данной теории выра­жалось во включении в конституции ряда стран положений о том, что меж­дународное право обладает приоритетом перед внутренним правом. П.3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан закрепил положение о том, что международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Данное положение почти без изменений приводится во многих нормативных правовых актах.

Отраслевые законодательства по-разному реализуют конституционное положение о приоритетности перед национальным законодательством норм ратифицированных международных договоров. Можно выделить два подхода в реализации норм международных договоров во внутригосударственное право: 1. Путем обязательного внесения соответствующих изменений и дополнений в национальные нормативные правовые акты (Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях); 2. Путем прямого действия норм международного права (гражданское право). При этом в национальных нормативных правовых актах зачастую указывается, что «если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила международного договора».

В последние десятилетия в правоведении наметилась тенденция в сторону понимания органичной взаимосвязанности и единой в своей основе природе международного и национального права. В самом общем виде отношения между правовыми системами можно разделить на три типа, соответствующие структуре международно-правовой системы. По мнению современных ученых, ядро международно-правовой системы образует общее международное право, обязательное для всех государств. Кроме того, существуют региональные международно-правовые комплексы, регулирующие отношения между группами государств. Огромное количество норм регулируют двусторонние отношения. Региональные и двусторонние нормы должны соответствовать общему международному праву, в совокупности они образуют глобальную международно-правовую систему. При этом стратегические вопросы мирового правопорядка решаются на основе принципов международного права и многосторонними договорами, а тактические – двухсторонними (межгосударственными) договорами. Поэтому необходима постоянная работа над совершенствованием национальной правовой системы, что позволит обнаружить в ней как устаревшие нормы, противоречия, правовые пробелы, диспропорции в развитии отдельных блоков законодательства, и целых его отраслей и т.д., так и перспективы ее развития, и в первую очередь эффективность существующего и перспективного взаимодействия с принципами и нормами международного права.


Контрольные вопросы по теме

1. Каково содержание понятия «соотношение права»?
   
2. Назовите и охарактеризуйте основные теории соотношения международного и национального права.
   
3. Конституция Республики Казахстан и отраслевые нормативные правовые акты о соотношении международного и национального права.
   

Тема № 2. Формы соотношения и взаимовлияния международного и национального права

При характеристике соотношения международного и национального права применяются различные термины: «взаимосвязь», «приспособление», встречается сочетание в одной работе сразу нескольких терминов: отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, национально-правовая имплементация, адаптация, легитимация и др.

Наличие столь многочисленной терминологии вполне оправданно, потому что проблема приведения в действие норм международного права решается каждой стороной самостоятельно, т.к. формы и методы обеспечения выполнения принятых государством международных обязательств (норм) относятся к исключительному суверенному праву каждой страны, а это требует приведения терминологии в сфере соотношения международного и национального права в определенную систему с целью дальнейшей плодотворной работы. Доминирующую роль в международном праве составляют двусторонние договоры, количество которых просто не поддается точному исчислению, и только часть их ратифицируется Парламентами стран. Число ратификаций международных договоров не всегда свидетельствует о значимости таких соглашений. Редкие многосторонние договоры собирают число ратификаций, близкое к потенциально возможному. Из Конвенций, заключенных под эгидой ООН, к таковым можно отнести, по существу, лишь Венскую конвенцию 1961г. о дипломатических сношениях, которую ратифицировало 4/5 общего числа государств – членов ООН. В других конвенциях и соглашениях действует от 1/7, 1/3 до ½ и т.д. Исходя из этого, можно сделать вывод, что расширение числа участников международных соглашений представляет собой задачу мирового сообщества. Это является гарантом более успешного, более широкого действия норм международного права.

Разный уровень международно-правовых документов приводит к тому, что и национальное право по-разному входит с ними в соотношение. Приводим уточненную терминологическую базу, которая составляет, на наш взгляд, три блока терминов, отражающих реалии, происходящие в соотношении международного и национального права Республики Казахстан.

I. Трансформация (лат. тransformatio – преобразование, превращение) – термин, характеризующий масштабные изменения формы государства или правовой системы.

Адаптация (лат. adaptatio – приспособление) – постепенное изменение правовой системы, имеющее целью приспособление к постоянно возникающим как внешним, так и внутренним факторам.

Модернизация (фр. moderniser – делать современным) – добровольный, относительно растянутый по времени процесс изменения государственно-правового устройства страны на основе преемственности и значительного обновления («осовременивания») всех сторон общественной жизни в переходный период.

Адаптированная модернизация – поэтапное, плановое изменение, постепенное осовременивание государственно-правового устройства страны, имеющая конечной целью построение демократического, правового государства.

II. Имплементация (лат. implementatio – внедрение, осуществление) – термин, характеризующий процесс внедрения в национальную правовую систему норм международного или иностранного права. Имплементация между­народного права, конкретных международных кон­венций и соглашений может находить выражение в определен­ных национальных законах. Однако при всех обстоятельствах национальный закон не может противоречить международным соглашениям.

Рецепция (лат. recepcio – принятие, прием) заимствование и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой стране или в другую эпоху. Рецепция в праве в этом смысле значит восстановление, возрождение утраченных черт государственного устройства или правовой системы, ранее существовавшей на территории данной страны.

Инкорпорация (лат. incorporatio – включение в свой состав, присоединение) – включение отдельных норм международного права в национальное законодательство, а также изменения в национальном законодательстве, связанные с внесением ряда норм, соответствующих положениям международных договоров.

Трансплантация (лат. transplantare – пересаживать) – в отличие от рецепции, насильственное включение (насаждение) нормативного правового акта чужого государства в национальное законодательство или насильственное навязывание совершенно чуждой правовой системы.

III. Гармонизация (греч. harmonia – согласованность, стройность в сочетании чего-либо) – процесс, характеризующий приведение ряда национальных правовых систем в единый согласованный, сопоставимый стройный уровень. Процесс гармонизации публичного права характеризует изменения в правовых системах (в том числе системе права, правосознании, правовой доктрине) всего мира.

Унификация (лат. uni+facere – приведение к единой системе, к единообразию) – детализированное сближение национальных правовых систем, образующее единую систему. Наиболее полно унификация права реализуется в рамках единого федеративного государства.

Контаминация (лат. contaminatio – смешение, соединение) – процесс двух- и многостороннего взаимовлияния при относительно паритетном соотношении субъектов права.


Контрольные вопросы по теме

1. Охарактеризуйте формы соотношения международного и национального права.
   
2. В действующем законодательстве найдите примеры каждой формы соотношения права.
   
3. В чем специфика процесса адаптированной модернизации правовой системы Республики Казахстан?
   

Тема №3. Методология правоведческой компаративистики


Современная методология (от греч. слов «метод» – путь к чему-либо и «логос» – наука) теории права развивается на богатом опыте предшествующих научных исследований, имеющих в отдельные моменты характер непримиримого противостояния. Методология занимается изучением того, как, с помощью каких методов и средств эта наука изучает возникновение, функционирование и развитие права, какие принципы лежат в основе изучения, какой общий подход она осуществляет к этому социальному явлению. При этом набор способов и средств не является чем-то произвольным, он определяется целями и задачами научного исследования.

Необходимым условием научного исследования является определение методологии научного исследования. Причем эта абсолютно научная традиция в советское время стала носить, скорее всего, идеологический и даже политический характер, чем строго научный. Отсюда и распространенным было определение методологии советского правоведения как «учения о применении марксистко-ленинского мировоззрения и основанных на его гносеологических и идейных принципах теорий, конструкций, понятий и соответствующих методов, приемов, способов познания»³.

В противовес марксистскому подходу западные, а теперь и бывшие советские ученые все больше обращаются к цивилизационному подходу к типологии государств, разработанному в трудах английского ученого Арнольда Джозефа Тойнби. Цивилизационный подход к типологии государств основан на внутренних особенностях функционирования государственности и права и главным объектом исследования в нем является соотношение государства и личности. Однако, если современные ученые не признают марксистко-ленинскую методологию как «единственно научную», то это совершенно не означает что она не является одной из научных методологий. Из нее необходимо взять все положительное и продуктивное. В первую очередь – диалектико-материалистический метод, который, несмотря на конъюнктурную критику, до сих пор подтверждает свою эффективность. Это всеобщий прием научного познания, который используется во всех науках, на всех стадиях научного познания. Содержание диалектико-материалистического метода составляют принципы диалектической логики: требование объективности и всесторонности познания, исторического и конкретно-исторического подходов.

Национальная специфика правовой системы страны детерминирована как определенными объективными, закономерными обстоятельствами, так и случайностными, рассматриваемыми в современном правоведении с методологических позиций формирующейся синергетики. Лауреат Нобелевской премии Илья Пригожин и Изабелла Стенгерс, в своем известном исследовании «Порядок из хаоса», развивая мысль Эдгара Морена, доказывают, что в окружающем мире действуют и детерменизм, и случайность, причем они не только не исключают друг друга, но и органически согласуются, дополняя одна другую. Венгеров А.Б., говоря о «поистине революционных переменах» во всей сфере научного знания, указывает на то, диалектико-материалистические представления включаются иногда как «частный случай синергетического мировосприятия» и, цитируя Пригожина, в своем учебнике по теории государства и права приводит типичную ситуацию, которую описывает синергетика. Система (политическая, правовая, экономическая) подвергается различным воздействиям (флуктуациям – отклонениям, возмущениям). И если система находится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс воздействия (флуктуаций) достигает критической точки – точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерминистским, случайностным. В этом состоянии – подчас именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Здесь случайное малое, порой совсем незначительное и даже незамечаемое воздействие может порождать во всей структуре системы и для всей системы колоссальные перемены. Система делает новый выбор и уже только в новом качестве, в новом содержании подчиняется принципу детерменизма... Синергетика выступает как новое мировидение, мировосприятие, коренным образом меняющее понимание необходимого (закономерного, детерменированного) и случайного в самих основах мироустройства⁴.

Все три отмеченных выше методологических подхода: материалистический, цивилизационный, синергетический дополняют друг друга и лежат в основе сравнительного правоведения, которое с большей или меньшей интенсивностью развивалось с момента возникновения права и научных правовых теорий. С развитием контактов между нациями, народами, цивилизациями бурно развивается сравнение и сравнительный метод как один из наиболее продуктивных методов в науке. Не является исключением и правоведение. Посредством сравнения познаются единичное, особенное и всеобщее в праве, генезис и динамика правовых явлений, производится классификация и систематизация сравниваемых объектов. Доминирующим методом в анализе соотношения международного и национального права является сравнительный метод, который является основным и для сравнительного правоведения.

В орбиту современного сравнительного правоведения вовлекаются все новые и новые объекты. Правоведческая компаративистика несет информацию о зарубежном и международном опыте, ведет к сближению (гармонизации, унификации, синхронизации) как отдельных норм права, так и правовых институтов, отраслей и целых правовых систем.


Контрольные вопросы по теме

1. Метод и методология: объясните содержание терминов.
   
2. Сходство и различие марксистского и цивилизационного подходов к типологии государства и права.
   
3. Сущность синергетики как нового мировидения и новой методологии в науке о государстве и праве.
   

Тема №4. Этнические и социальные факторы формирования национального и международного права


Проблемы теории национальной государственности, национальных аспектов в формировании права в теории права и государства мало изучены. Между тем национальное правопонимание и национальные аспекты формирования права многое могут объяснить в современном феномене многочисленных правовых систем мира, которые в своей совокупности образуют единую человеческую цивилизацию. По замечанию Л.Н.Гумилева отдельные этносы не изолированы друг от друга, но образуют как бы этнические «галактики», в которых общение, даже для отдельных особей, гораздо легче, нежели с обитателями соседней «галактики» или иной суперэтнической целостности. В этом случае люди желают «жить в мире, но порознь». И далее ученый говорит о том, что «антропосфера мозаична, и правильнее ее назвать этносферой». Термин «многоединство» применительно к человеческой истории был введен историком и философом Л.П. Карсавиным. У Н. Бердяева есть эквивалентный термин – «моноплюрализм». Г.Н.Манов в середине 1990-х годов, обращая внимание на цивилизационные признаки государства, на национальные особенности права, писал о том, что наряду с аппаратом публичной власти государство предстает и как страна. Причем страна в развитом состоянии – это всегда определенная цивилизация в единстве трех ее составляющих: территории, населения, организации политической публичной власти. При этом все ее составляющие входят в сферу интересов юридической науки. В этом случае можно говорить о том, что национальная правовая система является правовой моделью мира для этого народа. В то же время необходимо иметь в виду непрерывно происходящую смену очаговости прошлых цивилизаций глобальным понятием цивилизации.

Типология правовых систем строится на основе анализа целого ряда критериев: правовые традиции, складывающиеся на протяжении длительного времени; особенности правовых норм и правового регулирования; основные понятия и категории государства и права и т.д. Современные классификации политико-правовых культур не балуют новизной и хоть какой-то «цивилизованностью» в ожидаемом нами смысле (уважение, лояльность, терпимость и т.д. к новым суверенным государствам). Рене Давид, например, считал советскую культуру сходной с романо-германской, но все же относил ее к неправовым. Известная классификация Г.Алманда предлагает следующую иерархию политических культур: эталоном признается англо-американская, за нею следует менее современная континентально-европейская, а замыкают ряд отсталые авторитарные культуры Востока.

Мы же исходим из понятия единства человеческой цивилизации, в которой не отдельные части (субъекты международного права) составляют целое, а наоборот, целое (человеческая цивилизация) представлена мозаикой порядка 200 различающихся, а то и вовсе непохожих правовых национальных систем. Основные концептуальные понятия и представления цивилизации формируются в процессе практической деятельности людей, на основе их собственного опыта и традиции, унаследованной ими от предшествующей эпохи. Определенной ступени развития производства, общественных отношений, выделенности человека из природного окружения соответствуют свои способы переживания мира, свои регуляторы общественных отношений.

Право в жизни каждого государства имеет важную роль регулятора общественных отношений. Но роль права в каждом государстве неоднозначна. Между правом, закрепленным в нормативных правовых актах и реально осуществляемым в данной стране правом лежат этнические и исторические факторы его понимания и реализации, что и составляет содержание национального права. Национальное право, вся совокупная культура народов, составляющих население данной страны, играют немаловажную роль в определении национально-государственной специфики.

На наш взгляд, можно со значительной степенью условности выделить четыре этапа формирования государственности и права казахского народа, проходившие в интенсивном международно-правовом взаимодействии многих народов:

I. Домонгольский период (древность, зороастрийское право, право I Тюркского каганата, период исламизации тюркских народов – контаминация казахского обычного права и шариата).

II. Период тюрко-монгольской государственности и права (монгольское нашествие, тюрко-монгольский симбиоз, создание на его основе ряда евразийских государств, в том числе и в 1460-х годах основание казахского ханства рядом племен под руководством султанов Керей и Жанибек и его существование до середины 19 века).

III. Период воссоединения с восточнославянскими народами с 1731 года, интенсивного международного общения в рамках Российской империи, затем в составе Советского Союза и до обретения независимости в 1991 году.

IV. Обретение суверенитета, восстановление государственности и самостоятельный выход на мировую арену с 1991 года.

Национальные правовые системы возникают на основе государственно-правовых явлений, юридической практики, которые являются различными у разных народов. Анализ выделенных нами этапов формирования государственности и права казахского народа показывает, что становление и развитие национального права казахского народа проходило в интенсивном международно-правовом взаимодействии многих народов: арабов, монголов, финно-угорских, славянских народов. Цивилизационные факторы оказывают определенное влияние как на формирование современной национальной правовой системы, так и на международное право. Правовую систему страны необходимо исследовать с учетом всех этих национальных, в самом общем виде обозначаемых как этнокультурных, особенностей, а также с учетом внешних факторов, исторического развития региона, страны, народов, в ней проживающих. Таким образом, можно констатировать, что цивилизация – понятие не географическое, она не принадлежит каким-либо «избранным» народам, оставляя остальным удел «нецивилизованных». Признание «иерархии» народов является основой для национализма, шовинизма, фашизма. В то же время нельзя не учитывать и тем более нивелировать национальные различия.


Контрольные вопросы по теме

1. Степень разработанности теории национальной государственности.
   
2. Попробуйте предложить свою классификацию этапов формирования государственности и права на примере Республики Казахстан или любой страны мира.
   
3. Особенности формирования государственности и права казахского народа.