«european quality» сучасний вимір держави та права міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія
| Вид материала | Документы |
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 2618.62kb.
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія, 2707.55kb.
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 1255.33kb.
- Держава І право: de lege praeteritA, instante, futura міністерство освіти І науки україни, 12139.69kb.
- Національний університет внутрішніх справ, 324.82kb.
- Міністерство освіти І науки україни національна академія наук київський університет, 717.4kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни одеський технічний коледж, 1368.13kb.
- Україна міністерство освіти І науки україни одеська національна морська академія, 32.42kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 6297.95kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 5488.92kb.
1. Алексеев В.Б. Оценка доказательств в стадии надзорного производства. М, 1971. С. 50; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982.
2. Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. - № 9.
3. Жданова Я.В. Проблемы вероятного и достоверного в уголовно-процессуальном доказывании и их влияние на принятие отдельных процессуальных решений следователем: автореф. дис. кан. юр. наук. Ижевск. 2004 .
4. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. – 1994. - № 11.
Заволока Володимир
ФОРС-МАЖОР: ОСОБЛИВОСТІ ВИЗНАЧЕННЯ ТА ЗАСТОСУВАННЯ
Неприпустимість порушення договірних зобов’язань обумовила встановлення відповідних санкцій та відповідальності. Та іноді через об’єктивні причини саме виконання зобов’язань від боржника не залежить; і тому така відповідальність є недоцільною. Саме тому проблеми пов’язані зі звільненням від відповідальності суб’єктів господарювання є досить актуальними. Особливе місце тут належить комплексу правових норм (правовому інституту), пов’язаних з форс-мажором.
Витоки класичної концепції «форс-мажору» (непереборне примушення) можна знайти ще у Кодексі Наполеона, звідки й було взяте це словосполучення. Визначення обставин форс-мажору дає ст. 79 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів укладена у Відні 11 квітня 1980 р. яка визначає за такі обставини, що перешкоджають виконанню зобов’язань однією із сторін, не залежні від її волевиявлення і контролю, а також непереборні при вживанні всіх розумних заходів щодо їх запобігання.
Для визнання яких-небудь обставин форс-мажорними необхідно обов’язкова наявність ряду чинників: непереборність сили, що викликала ці обставини; неможливість контролювати ситуацію, впливати на неї; виникнення перешкоди не могло бути передбачено під час укладання зобов’язання.
Теорія цивільного права виділяє наступні групи форс-мажорних обставин: стихійні природні явища (землетрус, повінь, цунамі, торнадо, снігові замети); обставини соціального характеру (епідемії, страйки, військові дії); дії влади (заборона експорту та імпорту у торгівлі з відповідною країною (ембарго), відмова від надання ліцензії у разі, коли органи ліцензування повинні були її надати). Важливо зауважити, що перелік форс-мажорних обставин не є вичерпним, а наведена класифікація є досить умовною.
Це пов’язано з тим, що повного й однозначного визначення терміну форс-мажор, яке можна було б широко використовувати в практичній договірній практиці, у українському законодавстві нажаль немає. Його зміст ми можемо визначити, виходячи з різних нормативно-правових актів, у яких він вживається інколи в різних значеннях. У сукупності ж господарська та договірна практика визначає і непереборну силу і випадок як форс-мажорні обставини, проте у правовій науці висловлюються різні погляди на цю проблему.
Як правило, сучасні дослідники та норми законодавства України орієнтують на можливість кваліфікації як непереборної сили (форс-мажору) надзвичайних явищ і природного, і соціального характеру [1]. Інші, серед яких й Л.Баранова, висловлюють думку про звуження цієї категорії стосовно непереборної сили. Так, здійснюючи порівняння, вона визначала форс-мажор як зовнішню обставину, що обумовила неможливість виконання договірних зобов’язань у результаті спрямованих дій осіб, які перебувають за межами цих зобов’язань[2].
У законодавстві України, навпаки, спостерігається її розширення. Зокрема, незважаючи на те що ані Цивільний, ані Господарський кодекси України не містять такого поняття як «форс-мажор», натомість використовуючи поняття «випадок» та «непереборна сила» (ст. 617 ЦКУ, ст. 218 ГКУ) спостерігаються різні тлумачення самого поняття непереборної сили як складової форс-мажору у спеціальних нормативно-правових актах. Так, форс-мажорні обставини визначаються згідно зі ст. 1 Закону України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах» від 15 вересня 1995 р. як – непередбачені та непереборні події, що відбуваються незалежно від волі й бажання замовника або виконавця (війна, блокада, страйк, пожежа, аварія, паводок, замерзання моря, закриття морських проток тощо) і призводять до порушення умов укладених контрактів, цього Закону та інших законодавчих актів.
Визначення форс-мажорних обставин містить і Закон України «Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України» від 13 вересня 2001 р. який ототожнює форс-мажорні обставини з обставинами непереборної сили та іншими незалежними від громадян обставинами.
Детального визначення інститут форс-мажору набув у сфері регулювання електроенергетики. Так у Правилах користування електричною енергією, що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. № 28, форс-мажорні обставини визначені як надзвичайна й непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачає проектна та інша нормативна документація, дію якої неможливо упередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана: винятковими погодними умовами та стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув ґрунту); непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, що не є енергопостачальною організацією і споживачем електроенергії (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух); умовами, регламентованими державними органами керування, а також пов’язаними з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами й непередбаченими ситуаціями. Відповідно до п. 9.6 вказаних Правил постачальник електричної енергії за регульованим тарифом не несе відповідальності перед споживачем за обмеження в постачанні електричної енергії понад обумовлених договором обсягів та матеріальні або моральні збитки, що викликані в тому числі й форс-мажорними обставинами (наслідки форс-мажорних обставин підтверджуються відповідним актом). Так само й електропередавальна організація не несе матеріальної відповідальності перед споживачем за обмеження (припинення) постачання електричної енергії, яке викликане форс-мажорними обставинами (п. 8.1.4. Правил користування електричною енергією).
Всі вказані акти законодавства свідчать про те, що форс-мажорні обставини використовуються як підстава для тимчасового невиконання стороною, на які вплинули такі обставини, свого зобов’язання, а також як підстава для звільнення такої сторони від відповідальності в зв’язку з цими обставинами. Причому в різних актах форс-мажор включає в себе різний об’єм обставин, подій природного та соціального характеру.
Водночас є деякі практичні моменти застосування форс-мажорного застереження, що потребують особливої уваги.
По-перше, оскільки повного та обов’язкового переліку обставин непереборної сили ані українське, ані міжнародне законодавство не містять, то такі обставини виробляються безпосередньо самими сторонами договору, при цьому враховуючи характер договірних відносин. Необхідність прямої вказівки в тексті договору обставин непереборної сили викликана тим, що форс-мажор (при його належному документальному оформленні і підтвердженні) звільняє сторону від несення відповідальності за часткове або повне невиконання своїх зобов’язань, а точніше - продовжує терміни виконання зобов’язань.
Та навіть якщо в договорі форс-мажорні обставини не обумовлені, сторона може виправдати невиконання своїх зобов’язань, апелюючи до ЦК, однак поняття непереборної сили (форс-мажорних обставин) чітко не визначені у ЦК, а є лише посилання на звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання внаслідок дії непереборної сили. Тобто особа все одно буде змушена доводити, що обставини, на які вона посилається, справді можна вважати форс-мажором.
Саме тому сторонам треба включати конкретні форс-мажорні обставини не використовуючи розпливчасте формулювання «відповідальність сторін визначається законодавством», або ж обмежуватися загальним положенням про те, що форс-мажор є обставиною, яка звільняє сторону від виконання своїх зобов’язань і відповідальності.
За відсутності конкретного переліку тих обставин, що сторони вважають непереборними, у випадку порушення однієї зі сторін умов договору, можуть виникнути різні трактування з приводу того, чи є та чи інша перешкода форс-мажором або ні.
По-друге, у тексті договору слід уникати наявності таких застережень, як: віднесення до обставин непереборної сили викрадення товару під час його перевезення від продавця до покупця (тому що це - частина ризиків із постачання товарів); прийняття актів ненормативного характеру, за умови, що сторона, щодо якої прийнятий такий акт, у момент укладення договору знала або передбачала прийняття такого акту щодо себе; страйк на підприємстві однієї зі сторін (тому що такий страйк може бути спровокований керівництвом підприємства)[3] та інших, що може привести до юридичні пастки, яка може бути передбачена навмисно недобросовісним контрагентом.
По-третє, при застосування інституту форс-мажору в договорі слід чітко визначити, що у випадку неможливості виконання як загального порушення договору сторона повинна сповістити іншу про об’єм неможливості виконання договору: всього договору; частини договору;конкретного зобов’язання або його частини.
Порядок повідомлення про виникнення даних перешкод і їх підтвердження не визначений законодавцем. Тому повідомлення повинно містити посилання на офіційне висновок органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати обставини форс-мажор та бути здійснене будь-яким з доступних для протилежної сторони способом зв’язку з обов’язковим підтвердженням про його отримання (телефакс, телеграф, електронна пошта тощо). Часто в тексті договору зазначається, що повідомлення повинно бути направлене негайно після настання таких обставин (під словом «негайно» може розумітися строк від однієї до десяти діб залежно від обставин).
Таким чином, оскільки у юридичній практиці термін «форс-мажор» зустрічається і застосовується доволі часто необхідне його узагальнення і визначення основних критеріїв у Цивільному кодексі України, що допоможе належним чином врегулювати відносини у сфері звільнення від відповідальності за порушення зобов’язань, а також обумовить недопущення зловживань та іншої діяльності недобросовісних учасників зобов’язань .
Література:
1. Цивільне право України : підруч. / Харитонов Є. О., Саніахметова Н. О. – К.: Істина, 2003. - С. 422-423; Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. - М, 1950. - С. 361.; Терещенко Н. В. Особливості відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки: автореф. дис. на здобуття наук, ступеня канд. юрид. наук / В. Терещенко. - X., 2003. - 16 с; Захарова О. Н. Непреодолимая сила и гражданско-правовая ответственность: автореф. дис. на соискание науч. степени юрид. наук / О. Н. Захарова. - М., . - 22 с. та ін.
2. Баранова Л.Н. Понятия «непреодолимая сила» и «форс-мажор» и их соотношение в гражданском праве // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1997. – №11. – С. 13-15.
3. Лазаренко Ю. Окремий пункт // Укр. юрист. – 2005. – № 6. – С. 32-35.
Обручков Роман
ОКРЕМІ ПРОЯВИ СОЦІАЛЬНО-ЗАХИСНОЇ ФУНКЦІЇ ДЕРЖАВИ
Однією з головних функцій держави згідно положень як національного так і міжнародного законодавства є функція соціального захисту населення, яка в Україні закріплюється в Основному законі у статтях 1, 3, 21, 22 та інших. Із змісту вказаних статей випливає, що Україна проголошується демократичною, соціальною і правовою державою, визначається, що найвищою соціальною цінністю в Україні є людина, її права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов’язком держави, права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, їх зміст і обсяг при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не може бути звужений.
На думку багатьох вчених змістом соціальної функції держави є її соціально захисна діяльність, під якою, у вузькому значенні, розуміється система економічних, юридичних, організаційних заходів щодо забезпечення основних соціальних прав людини і громадянина в державі [1]. У широкому значенні під соціальним захистом розуміють діяльність держави, спрямовану на забезпечення процесу формування і розвитку повноцінної особистості, виявлення і нейтралізацію негативних факторів, які впливають на особистість, створення умов для самовизначення й утвердження людини в житті [2].
Таким чином, можна зробити висновок, що діяльність будь-якої держави повинна мати на меті у першу чергу всебічний розвиток особистості її громадян, підтримання гідного рівня життя людей, забезпечення дієвого захисту та можливості повного використання всіх наданих в державі прав та свобод особами, що проживають на її території.
Однак, на теперішній час соціально-захисна функція держави виконується державними владними органами та особами не зовсім у задовільній формі. Прикладів елементарного нехтування соціальними правами людини і громадянина, які закріплені в Конституції України, в історії розвитку незалежної України дуже багато. Автор пропонує зупинитися лише на одному з таких прикладів, який має доволі тривалий період свого розвитку і на сьогодні ще не зовсім припинений у практиці.
Автор має на меті розглянути законодавче регулювання такої соціально виплати, як допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Ця виплата регламентується положеннями норм Закону України «Про державну допомогу сім’ям з дітьми» [3] та до 1 січня 2008 року регламентувалася положеннями норм Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» [4].
Згідно статті 15 Закону України «Про державну допомогу сім’ям з дітьми» та статті 43 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» розмір цієї допомоги повинен був бути не меншим за прожитковий мінімум встановлений законодавчо для осіб у віці до шести років. Саме прожитковий мінімум згідно ст. 6 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» [5] є базовим державним соціальним стандартом та має забезпечувати всебічний розвиток особистості людини і задовольняти її мінімальні потреби життєдіяльності. Новонароджена дитина теж є особистістю та згідно Конституції України з моменту народження володіє мінімальним набором прав та свобод, серед яких є право на забезпечення достатнього рівня життя. Саме тому для її всебічного розвитку їй необхідний певний рівень грошового забезпечення, який теоретично повинен бути не меншим за встановлений базовий державний соціальний стандарт тобто прожитковий мінімум.
Як вже згадувалося вище права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, їх зміст і обсяг при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не може бути звужений (ст.ст. 21-22 Конституції України). Тлумачення словосполучення «звуження змісту та обсягу прав і свобод людини і громадянина», що міститься в частині третій статті 22 Конституції України, Конституційний Суд України дав у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, згідно з яким «конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Скасування конституційних прав і свобод – це їх офіційна (юридична або фактична) ліквідація. Звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини – це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними». При цьому Конституційний Суд України зазначив, що «загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена».
Незважаючи на це Верховна Рада за поданням Кабінету міністрів з року в рік порушує цей конституційний принцип та встановлює розмір згадуваної соціальної допомоги у Державному бюджеті набагато менший ніж це встановлено у законодавчих актах. Так, протягом 2005-2007 років ця допомога виплачувалася на рівні приблизно 94-98 грн. на місяць, а з 1 січня 2008 року ця допомога встановлюється фактично на рівні 130 грн. на місяць що аж ніяк не відповідає рівню прожиткового мінімуму.
Щодо виплат допомоги по догляду за дитиною виплачуваних у 2006 та 2007 роках серед нормативної бази мається рішення Конституційного Суду України [6], згідно якого положення відповідних Законів про Державний бюджет на 2006 та 2007 роки про зменшення розміру цієї допомоги та виплати її у розмірах суттєво менших ніж це передбачено відповідними законодавчими актами, – визнається неконституційними та недійсними. У зв’язку з чим у практичній діяльності автора даної статті протягом 2007 року було біля п’ятнадцяти справ про перерахунок розміру допомоги по догляду за дитиною та стягнення заборгованості.
Але у 2008 році Законом про Державний бюджет також щодо цієї виплати були зроблені деякі зауваження. По-перше, цей Закон не тільки зменшив розмір допомоги, але і виклав ст. 15 Закону України «Про державну допомогу сім’ям з дітьми» у новій редакції. А, по-друге, ст. 43 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» взагалі виключив із змісту Закону надавши йому нової назви та змінивши тим самим первинну сутність цього законодавчого акту.
Що до цьогорічного Державного бюджету Конституційний Суд також сказав своє слово [7]. Але у цьому рішенні питання про відповідність Конституції вищезгаданих змін діючого законодавства Законом про Державний бюджет щодо допомоги по догляду за дитиною залишилося не розглянутим. З приводу цього дуже цікавою є окрема думка судді Конституційного Суду Шишкіна В.І.. На його погляд при розгляді питань щодо конституційності окремих положень закону про Держбюджет Конституційний Суд України закладав висхідний принцип – рівень соціальної забезпеченості, який раніше був встановлений для громадян України, не може бути обмеженим. Саме тому в Рішенні №6-рп/2007 [7] Конституційний Суд України зробив особливий наголос на положеннях Основного Закону держави, що стосуються гарантій соціальних прав людини, яку в Україні визнано найвищою соціальною цінністю суспільства. Головна теза Рішення полягає в тому, що законом про Держбюджет не може бути зупинено дію законів, внесено до них зміни чи доповнення, змінено регулювання правових відносин за умов, що цими діями скасовується або звужується зміст та обсяг існуючих прав і свобод людини. Якщо ж вказані положення закону про Держбюджет не скасовують і не звужують прав і свобод людини і громадянина, то із Рішення не можна зробити висновок про беззаперечні підстави для визнання таких положень неконституційними. Це, мабуть, розуміли і народні депутати України, оскільки передбачливо не порушили у своєму конституційному поданні питання про визнання неконституційними положень пунктів 5 і 23 розділу II Закону про Державний бюджет на 2008 рік [8] оскільки зазначені положення не звужують, а навпаки, розширюють соціальні гарантії прав громадян України (хоча щодо пункту 23 розділу II Закону про Державний бюджет на 2008 рік можна посперечатися – прим. автора). Якщо додержуватися лише припису Конституційного Суду України про формальне дотримання архітектоніки закону про Держбюджет, то на підставі частини третьої статті 61 Закону України «Про Конституційний Суд України» належить визнати неконституційним увесь розділ II Закону [8], а не його окремі положення, але це потягне за собою визнання неконституційними пунктів 5, 23 розділу II Закону [8], що буде ущемленням соціальних гарантій людини.
Але, на думку автора, у даній позиції судді Шишкіна В.І. є деякі суперечливі моменти щодо збільшення та розширення соціальних гарантій прав громадян України пунктом 23 розділу II Закону про Державний бюджет на 2008 рік.
Однак, відповідно до всього вище сказаного, дуже важко зробити впевнений висновок – чи дійсно вищі владні державні органи України правильно розуміють та виконують всі покладені на них Конституцією функціональні обов’язки, чи може народ України, як єдиний носій всієї державної влади, притягти цих осіб до відповідальності за неналежне виконання покладених на них обов’язків. А про те що неналежне виконання дійсно мале місце свідчить великий перелік рішень Конституційного Суду України про визнання неконституційними нормативно-правових актів прийнятих цими особами.
Література:
1. Болотіна Н.Б. Право соціального захисту України: Навч. посіб. – К.: Знання, 2005. – С. 55
2. Мачульская Е.Е. Право социального обеспечения: Учеб. пособие для вузов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Книжный мир, 1999. – С. 4.
3. Про державну допомогу сім’ям з дітьми: Закон України № 2811-XII від 21 листопада 1992 року // Відомості Верховної Ради, 1993, № 5, ст. 21
4. Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням: Закон України № 2240-III від 18 січня 2001 року // Відомості Верховної Ради, 2001, № 14, ст. 71
5. Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії: Закон України № 2017-III від 5 жовтня 2000 року // Відомості Верховної Ради, 2000, № 48, ст. 409
6. Рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2007 від 9 липня 2007 року у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 29, 36, частини другої статті 56, частини другої статті 62, частини першої статті 66, пунктів 7, 9, 12, 13, 14, 23, 29, 30, 39, 41, 43, 44, 45, 46 статті 71, статей 98, 101, 103, 111 Закону України «Про Державний бюджет України на 2007 рік» (справа про соціальні гарантії громадян)
7. Рішення Конституційного Суду України № 10-рп/2008 від 22 травня 2008 року у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень статті 65 розділу I, пунктів 61, 62, 63, 66 розділу II, пункту 3 розділу III Закону України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» і 101 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 67 розділу I, пунктів 1-4, 6-22, 24-100 розділу II Закону України «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (справа щодо предмета та змісту закону про Державний бюджет України)
8. Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України № 107-VI від 28 грудня 2007 року // Відомості Верховної Ради України, 2008, № 5-6, № 7-8, ст. 78
Костюк Віктор
ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ТРУДОВОЇ ПРАВОСУБ’ЄКТНОСТІ РОБОТОДАВЦЯ В УМОВАХ КОДИФІКАЦІЇ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА
Розбудова сучасної моделі трудового права, передбачає не лише формування сучасних підходів до правового становища суб’єктів трудового права, а й до правової термінології.
Перехідний етап у розвитку трудового права від радянської до сучасної демократичної, ринкової моделі, засвідчує, відсутність єдиних, наукових та законодавчих підходів до розуміння та вживання термінів, які позначають правове становище суб’єкта, який провадить організацію та залучення праці працівників, забезпечує належні умови праці та його трудової правосуб’єктності. Особливої ваги та актуальності це питання набуло, у зв’язку із розпочатим в Україні процесом кодифікації трудового законодавства та прийняттям у першому читанні проекту Трудового кодексу (далі – «ТК») [1].
Дослідження сутності трудової правосуб’єктності роботодавця передбачає з’ясування терміну «роботодавець».
З правової точки зору, роботодавець як у юридичній літературі[2] так і законодавстві, позначається різними термінами: «власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним органом чи фізичною особою» «власник або уповноважений ним орган» (статті 10,12,17, 21 і т.д. Кодексу законів про працю України[3]); працедавець (п) 1.17 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»[4]); роботодавець (ст.1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»[5], ст.1 Закону України «Про організації роботодавців»[6] та ін.). Виходячи із правової природи та суті вищезазначеної термінології, можна зробити висновок, що найбільш вдалим видається термін «роботодавець».
Аналіз змісту окремих актів трудового законодавства України дає підстави говорити, що термін «роботодавець» розглядається як: 1) «власник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності, галузевої належності або уповноважений ним орган (керівник) чи фізична особа, яка відповідно до законодавства використовує найману працю (ст.1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст.1 Закону України «Про організації роботодавців»); 2) як власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, і фізична особа, яка використовує найману працю (ст.1 Закону України «Про охорону праці»[7]); 3) як особа, яка найняла працівника за трудовим договором, контрактом (ст.1 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»[8], ст.1 Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем»[9]). Крім того, законодавець використовує аналогічний за змістом з терміном «роботодавець» термін «працедавець» як юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ чи її представництво) або фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності (включаючи самозайнятих осіб), яка укладає трудові договори (контракти) з найманими особами та несе обов’язки із сплати їм заробітної плати, а також нарахування, утримання та сплати цього податку до бюджету, нарахувань на фонд оплати праці, інші обов’язки, передбачені законами (п) 1.17 статті 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»). Загалом, такі підходи до розуміння терміна «роботодавець» видаються не зовсім логічними. Зокрема, сумнівною є позиція вважати роботодавцем власника підприємства, установи організації, позаяк трудова правосуб’єктність його реалізується не самим власником, а безпосередньо підприємства, установи, організації, тобто юридичної особи. Не логічним є віднесення до роботодавців уповноваженого власником органу. Уповноважений власником орган – це суб’єкт, що покликаний виконувати делеговані йому повноваження. І з таких позицій, уповноважений орган виконує обсяг повноважень, який делегований йому власником. Якщо ж навіть брати до уваги уповноваженого органу юридичної особи, то знову ж таки він виконує представницькі функції юридичної особи – роботодавця і діє не від свого імені, а від імені юридичної особи, породжуючи правові наслідки не для себе, а для роботодавця. Найбільш вдалим є визначення за яким, роботодавець - це юридична особа (підприємство, установа, організація чи їх об’єднання) незалежно від форми власності, виду діяльності та галузевої належності, чи фізична особа, яка відповідно до чинного законодавства використовує найману працю[10, с.162], тобто роботодавцем є юридична (підприємство, установа, організація) або фізична особа, яка в межах трудових відносин використовує працю працівників.
Трудова правосуб’єктність роботодавця носить роботодавчий характер і віддзеркалює його правове становище. Чинний КЗпП України, не визначає ні сутності трудової правосуб’єктності роботодавця, ні умов набуття.
Очевидно, що сприяти уніфікації правової термінології у сфері трудового права покликаний саме ТК. У зв’язку з цим, доцільно розглянути, як у проекті ТК розглядається та визначається термін «роботодавець»?
Передусім, варто вказати, що системному визначенню питань правового становища роботодавця присвячено лише п’ять статей проекту ТК (ст.ст.24-28), що очевидно, не відповідає призначенню роботодавця як одного із головних суб’єктів трудового права.
За змістом проекту ТК (ст.24) роботодавцем визнається юридична (підприємство, установа, організація) або фізична особа, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб. Роботодавцем може бути фізична особа, яка має повну цивільну дієздатність. Юридична особа може бути роботодавцем незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, галузевої належності, підпорядкування та інших ознак.
Таким чином, слідуючи логіці проекту ТК, роботодавець – це юридична (підприємство, установа, організація) або фізична особа, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб. Видається, що таке визначення має певні вади, оскільки неясно, чи такі суб’єкти спроможні будуть належним чином організувати працю фізичних осіб, забезпечити належні умови праці, належним чином забезпечувати реалізацію трудових прав та соціально-трудових гарантій працівника. Ще одним недоліком цього визначення є те, що вона не враховує специфічної участі в трудових відносинах держави та органів місцевого самоврядування. Врегулювання цього питання дозволило б створити більш ефективні та прозорі механізми захисту трудових прав та інтересів осіб, займають так звані політичні посади, які перебувають на державній службі, службі в органах місцевого самоврядування.
З огляду на зазначене, роботодавець – це юридична (підприємство, установа, організація) або фізична особа, а у випадках передбачених законом держава (орган місцевого самоврядування), які самостійно або за допомогою уповноважених посадових осіб (органів державної влади) спроможні належним чином організувати та забезпечити використання праці фізичних осіб.
У зв’язку з цим, трудова правосуб’єктність роботодавця – це передбачена нормами трудового права здатність роботодавця мати, самостійно або через уповноважені органи набувати (здійснювати) трудові права, обов’язки, а також нести юридичну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання трудових обов’язків.
У проекті ТК доцільно присвятити окремий розділ трудовій правосуб’єктності роботодавця, закріпивши: чітке визначення терміну «роботодавець», а також види роботодавців; передумови набуття роботодавцем трудової правосуб’єктності; зміст трудової правосуб’єктності роботодавця; умови та порядок її реалізації у трудових правовідносинах.
Література:
1. Прокопенко В. І. Трудове право. – Х.: Консум, - 1998. – 480 с.
2. Проект Трудового кодексу України. Реєстр. №1108 від 04 грудня 2007 року, внесений народними депутатами України В.Г.Харою, Я.М.Сухим, О.М.Стояном // a.gov.ua
3. Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року №322-VIII (в редакції за станом на 11 травня 2007 року) // Відомості Верховної Ради УРСР - 1971. - № 50. - Стор. 375.
4. Про податок з доходів фізичних осіб: Закон України від 22 травня 2003 року № 889-IV // Відомості Верховної Ради України .- 2003.- №37.- Ст.308.
5. Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності: Закон України від 15 вересня 1999 року №1045-VI // Відомості Верховної Ради України. - 1999.- №45.-Ст.397.
6. Про організації роботодавців: Закон України від 24 травня 2001 року № 2436 –IІІ // Відомості Верховної Ради України.- 2001.- №32.- Ст. 171.
7. Про охорону праці. - Закон України від 21 листопада 2002 року №229-I //Відомості Верховної Ради України .- 2003.- №2.- Ст.10.
8. Про охорону прав на винаходи і корисні моделі.- Закон України від 15 грудня 1993 року №3687-XII // Відомості Верховної Ради України.- 1994.- №7.- Ст.32.
9. Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем Закон України від 5 листопада 1998 року N621/97-ВР // Відомості Верховної Ради України .- 1998.- №8.- Ст.28.
10. Хуторян Н.М. Теоретичні проблеми матеріальної відповідальності сторін трудових правовідносин. – К, 2002. – С. 162.
Далматов И.В.
ТЕРРИТОРИЯ КАК ПРОСТРАНСТВО ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В УЧЕНИИ В.М. ГЕССЕНА
В «Общем учении о государстве» профессора В. М. Гессена идея о том, что территория государства – не объект верховной собственности государства, а сфера господства государственной власти находит решительное одобрение и подробное обоснование.
В. М. Гессен рассматривает два концептуальных подхода к определению юридической сущности территории государства. Первый – взгляд на территорию как на объект властвования, dominium, согласно которому государство обладает правом верховной собственности на занимаемое им пространство подвергается критике: государствовед называет эту теорию средневековой, поскольку в Средние века территория действительно была собственностью государства – «тогда самая государственная власть являлась привеском к этому праву собственности, к вещному праву; всякий собственник земли являлся также собственником и публичных прав, носителем прав публичной власти» [1, с. 78]. Примечательно указание учёного на то, что территория – один из тех важнейших элементов государства, по отношению к которым мы можем отличить средневековое государство от современного, т.к. в современном государстве частноправовая власть над территорией всё более и более уступает место публично-правовой власти над людьми, «понятие dominium заменяется понятием imperium». Как яркое проявление такой перемены отмечается, что до Великой Французской Революции французский король назывался roi de France (король Франции), а после – roi de Français (король Французов) [1, с. 78-79].
Логичным видится объяснение возможности государства распоряжаться своей территорией через сущность государственной власти, в этой связи с нет никакой необходимости прибегать к конструкции территории как публично-правовой собственности. Так, В.М. Гессен возражает своим оппонентам, указывавшим на право государства делить территорию на административное части, следующим образом: «в действительности, имеет место распоряжение не территорией, а определённой компетенцией отдельных должностных лиц государства» [1, с. 76]. Подобным же образом – ссылкой на imperium – опровергаются и иные доводы сторонников «публично-собственнической» теории.
Второй подход состоит в том, что территория рассматривается как сфера господства государственной власти, а не её объект. Родоначальниками этой теории В. М. Гессен называет профессора Киевского университета св. Владимира В. А. Незабитовского и германского правоведа К. Фрикера, работы которых были опубликованы в 60-х гг. ХIХ ст. [1, с. 80] Так, К. Фрикер пишет, что «воздействие государства на землю объясняется так же, как и воздействие его на движимые предметы внутри своих границ» [1, с. 80].
Из понимания территории как пространства, в пределах которого существует и действует государственная власть, В. М. Гессен выводит пять важных следствий [1, с. 81-87], которые в основных чертах повторяют положения «Общего государственного права» Б. Н. Чичерина, хотя и с несколько иной аргументацией [2, с. 50-52]:
1) признание территории сферой господства означает признание господства государственной власти в пределах своей территории полным и безусловным – над всеми и над всем, что находится на этой территории. В. М. Гессен указывает на кажущееся исключение из этого принципа – институт внеземельности (экстерриториальности), который является всего лишь юридическим образом, фикцией. Таким образом, утверждается, что принцип территориального верховенства не терпит исключений, все пребывающие на государственной территории лица подчиняются местной государственной власти;
2) территориальное господство является не только полным, но и исключительным; иначе говоря, «на одной и той же территории две равноправные, суверенные государственные власти невозможны» [1, с. 84-85]. Это положение характерно лишь для современных государств, поскольку в средневековой Европе оно не признавалось именно в связи с воззрением на территорию как на собственность, у которой может быть несколько владельцев (у одного – право собственности, у другого – право пользования и т.д.);
3) государственная территория является единой и нераздельной, как и государственная власть, господствующая в её пределах. Средневековому отношению к территории как к объекту власти, наоборот, был чужд принцип единства и нераздельности территории государства;
4) основной принцип современного государственного права состоит в неотчуждаемости территории государства, запрете на заключение межгосударственных частноправовых сделок, в которых предметом выступала бы территория;
5) уступка территории не противоречит принципу неотчуждаемости, поскольку уступка – это не частноправовая сделка, а заявление побеждённого государства о том, что оно более не в состоянии властвовать на определённом участке своей территории, а поэтому освобождает (или готово освободить) своих подданных, проживающих на этой территории, от прав и обязанностей подданных при условии соблюдения государством-победителем ряда условий. Отсюда логически вытекает возможность жителей «уступленной» территории взяться за оружие и отстоять независимость своей провинции как самостоятельного государства (В. М. Гессен приводит в пример получение Норвегией суверенитета в 1814 г. в результате уступки её территории Данией Швеции и последовавшей Шведско-Норвежской войны).
Интересны замечания государствоведа о границах, определяемых им как «мысленная черта, отделяющая территорию одного государства от других, с нею смежных» [1, с. 87].
Учёным называются три разновидности государственных границ, которые упоминаются в современной литературе: 1) договорные; 2) естественные и 3) социальные [1, с. 88]. Отмечается, что только международный трактат может обеспечить границам определённость, общеизвестность и стабильность. Напротив, такое понятие как «естественная граница» (море, горный хребет, река) не может иметь юридического значения, поскольку если подобный рубеж признаётся в международном договоре, то он становится договорной границей, если же он не признан, то вообще не может быть назван границей. Указывается важное различие между естественными границами в географическом и политическом смысле: в первом случае они постоянны и определённы; во втором же, по мнению немецкого историка К. Т. фон Инама-Штернегга, – они имеют значение лишь тогда, когда с их помощью затрудняется сношение и облегчается оборона. Учитывая постоянное усовершенствование путей сообщения и развитие военного искусства, естественные границы в политическом смысле весьма подвижны и, скорее, способствуют сообщению с иными странами [1, с. 89].
Нужно заметить, что В. М. Гессен писал о неприемлемости использования категории «естественная граница» даже при определении договорных границ и полагал, что этой теории «уже давно уготовано место в архиве политических учений» [1, с. 89], однако уже спустя два десятилетия после издания «Общего учения о государстве» идея естественных границ и «жизненного пространства» получает новую жизнь в национал-социалистской идеологии.
Иначе относится учёный к «социальным границам»: ссылаясь на профессора Инама-Штернегга, он утверждает, что государство должно составлять «хозяйственную и национальную единицу», то есть «…народное хозяйство должно находить всё, или почти всё, необходимое в пределах государственной территории; народ, населяющий территорию, должен принадлежать к одной национальности. Этим требованиям должны отвечать территориальные границы каждого современного государства» [1, с. 90]. В связи с этим делается важное замечание, что социальные границы не являются границами в собственном и единственно возможном значении этого слова: договорным государственным границам следовало бы иметь социальный характер, но не может быть социальных границ, отделяющих одно государство от другого. Таким образом, под территориальными границами государства В. М. Гессен понимает «территориальные границы его властвования, отмежеванные определённые трактатами» [1, с. 90].
Литература:
1. Гессенъ В. М. Общее ученiе о государствѣ. – С.-Пб.: Типо-Литографiя И. Трофимова, 1912.
2. Чичеринъ Б. Н. Курсъ государственной науки. – Часть I. Общее государственное право. – М.: Типо-литографiя Т-ва И. Н. Кушнерев и Ко, 1894.
Завальнюк Володимир
РОЛЬ І МІСЦЕ ЛЮДИНИ В СИСТЕМІ АНТРОПОЛОГІЧНИХ ЗНАНЬ
Соціальні реформи сприяють зміні соціального і культурного життя України. Це підштовхнуло учених-юристів активно зайнятися об'єктивним аналізом наукових підстав юриспруденції, висуненням нових юридичних ідей і парадигм. Суспільству перехідного типу, як відзначає О.Е. Кутафін, особливо важливо знайти точні орієнтири для розвитку вітчизняної юридичної науки [1, 99]. Тому стало питання про необхідність вивчення людини як соціальну істоту в його правових проявах, вимірюваннях, характеристиках. Саме людину, його функціонування. Предмет юридичної антропології набагато багатше, ніж його собі уявляють окремі представники даного наукового напряму [2, 43]. В інтерпретацію юридичної антропології і по методах наукового дослідження, і по його предмету,входить те, що це наука наука, котра вивчає правовий спосіб життя різних народів земної кулі. З цим згодитися ніяк не можна, бо юридична антропологія поліструктурна. Це означає, що в руслі науки без особливих зусиль можна вичленувати окремі частини. На сьогоднішній момент можна знайти, що структура вказаного наукового напряму така, що явно або латентно проявляють себе наступні «генеральні» напрями: 1) теорія юридичної антропології яка, розвивається на стику філософських наук, соціологічної науки і теоретико-правової науки); 2) юридична антропологія сучасного суспільства (сучасних правових систем); 3) юридична антропологія традиційних суспільств (юридична етнографія).
Суб’єкт займає центральне місце в антропологічних дослідженнях. Під суб’єктом антропологічних досліджень розуміється перш за все людина. І перед сучасною наукою ставиться завдання сформувати як загальне поняття людини («людини загалом»), так і специфічні, умовно кажучи, галузеві поняття людини («людини зокрема»). Зазвичай, вчені виходять з того, що людина – це істота, яка уособлює нерозривну єдність біологічної, соціально-історичної, культурної, духовно-моральної сторін її існування.
Безпосереднім імпульсом до закладки основ юридичної антропології послужили ті реальні проблеми, які випробовує наша юридична наука і практика.
Теоретично це досягається тим, що в наочне поле юридичної науки інтегрується людина. Поступаючи таким чином, ми неминуче «моралізуємо» нашу правову науку і юридичну практику, але можливо саме в цьому і має потребу зараз вітчизняна юриспруденція.
Наочне поле юридичної антропології велике. В широкому значенні до юридико-антропологічного аналізу можна віднести прийоми дослідження правової дійсності, правової науки і правових текстів, пов'язаних з використовуванням як критерій інтересів, цінностей і прав людини і його буття. Виникає питання про цілі юридичної антропології як особливого різновиду знання. Французький юрист-антрополог Н. Рулан вважає, що сучасна юридична антропологія ставить перед собою мету «крок за кроком вивчити на матеріалі різних правових систем, яким чином єдність і відмінність уживаються бік об бік в різних людських культурах, не виключаючи один одного» [1, 232]. Думається, що таке трактування цілей юридичної антропології надмірно вузьке. Навіть сам автор цієї думки в своїй монографії виходить далеко за рамки сформульованої їм наукової мети. В його роботі присутній аналіз суспільств (стародавніх і сучасних), оцінки типів поведінки людини в різних правових ситуаціях, трактування «передправа» і «доправа», і, нарешті, позиционуються сучасні міфи, ритуали, що мають правове коріння. Проте Н. Рулан нічого не говорить про головного учасника юридико-антропологічних досліджень – людині. Саме його поведінка, його міфи, ритуали і правосвідомість, кінець кінцем, і визначають змістовну строкатість нової дисципліни.
Тому повинно бути зрозуміло, що позиції і ціннісні орієнтації, засвоювані і нав’язуванні через ці соціальні інститути, були далекі від ідеалів свободи [2, 33]. Тому в сучасний період розвитку державності питання про правильне сприйняття суспільством міри належної і можливої свободи залишається незакритим.
Антропологія акумулює і використовує не тільки дані філософії, психології, фізіології, інших наук про людину, але вона і генерує власне оригінальне знання. І дійсно, філософи прагнуть визначити, як змінюється людина, змінюється значення його життя, психологи аналізують те, як виникають різні види поведінки людей – індивідуальні і групові. Залучення пізнавальних засобів вказаних наукових дисциплін викликано тією обставиною, що специфіка предмету юридичної антропології, формульована у вигляді: «далебі, свобода і закон як проблема людини», настійно зажадала звернення до таких засобів наукового аналізу, які не є типовими для правознавства. Йдеться про пріоритет соціально-антропологічних, філософсько-антропологічних, юридико-антропологічних пізнавальних засобів в трактуванні і аналізі правової дійсності. У зв'язку з цим необхідно пояснити характер антропологічного знання. Річ у тому, що антропологія – це філософська концепція, яка сьогодні переживає своєрідний ренесанс. В результаті, представники багатьох гуманітарних наук визнають поняття людини за центральну світоглядну категорію. Як наслідок, основними парадигмами філософської (соціальної) антропології, признаються: 1) теза про людину як вінець природи, що володіє унікальними природними здібностями, і через це, що проявляє як біологічні, грубі інстинкти, так і здійснюючого піднесену, витончену діяльність (М. Шелер [3, 56]); 2) теза про людину як діяльне єство (А. Гелен [4, 24]), який діючи, створює певну культуру і соціальні інститути (установи, закони, норми), відповідні життєвому середовищу людини і забезпечуючі визначеність і передбаченість людини; 3) теза про людину як вільного індивіда, відповідального за свій вибір і реалізацію вибраної лінії поведінки. Від пошуку єства зовні людини до діагностики єства людини як органічній єдності тіла, душі і культури (А.Н. Бердяєв, І.А. Ільїн) – такий шлях вітчизняної антропологічної науки. Природно, що юридична наука не могла пройти мимо можливості використовувати вказані відправні ідеї в цілях коректування юридичного світогляду. Отже, поняття «людина» відображає загальні риси, притаманні людському роду. Однак «всі твердження, котрі містять термін «людина», ніколи це обґрунтовуються, виходячи з яких-небудь антропологічних властивостей, з якого-небудь конкретного образу людини, оскільки вони завжди мають на увазі конкретну людину, яка ніколи не є якимось попереднім чи майбутнім станом, а завжди актуальним станом.
Юридична антропологія – це науковий напрям, в структурі якого, як вже було відзначено, вельми виразно вичленує разом з теоретичною частиною і область знання, заснована на емпіричних, фактологічних, «польових» дослідженнях. Юридична антропологія відповідає на питання про те, чому агресивність зробилася атрибутом людини. Річ у тому, що в еволюції агресивність виконує важливу роль. Вона адаптує спадково закріплену поведінкову реакцію. Агресивність є прояв схильності кожної особини ділити собі подібних на своїх і чужих. Отже, визнаючи це, можна пояснити, наприклад, чому невикорінна схильність до правопорушень проти особи в людському суспільстві.
Дослідження юридичної антропології актуальне, тому, що коли відбувається оновлення державності, необхідно сформувати якісь теоретичні ідеї, суттю яких є інтерпретація нового підходу до людини як вільної особи, потребуючої не тільки в абстрактному, але і деколи в унікальному правовому регулюванні. Ця унікальність повинна полягати в прагненні законодавця до таких юридичних рішень, які враховували б не тільки соціальність людини, , але і за змістом були б гуманними і відповідними його природній природі, внутрішньому світу, сприяли б формуванню «внутрішнього» правового порядку.
Література:
1. Кутафин О.Е. Выступление на научн.-практ. конф. «Место теории государства и права, философии права и истории политических учений в системе высшего юридического образования // Государство и право. 2000. № 12.
2. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986; Рулон Н. Юридическая антропология. М., 1999.
3. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.
4. Венгеров А.Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки// Сов. государство и право. 1983. № 3
5. Шелер М. Положение человека в Космосе // Проблема человека в западной философии. М., 1988.
6. Гелен А. О систематике антропологии // Проблема человека в западной философии. М., 1988.