Программа 5 Региональный семинар по проблемам интеллектуальной собственности и коммерческого права 5 Проект 11

Вид материала

Программа

Содержание Жазит Б.Б.

Подобный материал:

• Основы управления интеллектуальной собственностью, 1672.78kb.
• Московский новый юридический институт право интеллектуальной собственности, 43.59kb.
• Семинар «Защита интеллектуальной собственности: комплексные решения от ami и Microsoft», 28.85kb.
• Программа дисциплины «Авторское право и интеллектуальная собственность» для направления, 100.18kb.
• Программа семинара «Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности и защита, 64.75kb.
• Воис – Летняя Школа Интеллектуальной Собственности (Украина), 46.54kb.
• Тема предмет и метод коммерческого права. Источники коммерческого права коммерческое, 96.43kb.
• Образование, 230.5kb.
• Автореферат диссертации на соискание ученой степени, 579.12kb.
• Положение о конкурсе «за вклад в развитие интеллектуальной собственности» в период, 45.55kb.

Жазит Б.Б.

Судья Атбасарского районного суда

Акмолинской области

Вопросы применения законодательства об ипотеке и норм Гражданского кодекса о залоге

В силу пункта 1 статьи 303 Гражданского кодекса ипотека - вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

В соответствии с действующим законодательством под термином "ипотека" понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.

Предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования, которое может быть использовано в качестве залога, кроме определенной категории имущества, правовое регулировании залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя, или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК РК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы.

По общим правилам на отделимые плоды, полученные в ходе использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором или законодательным актом. При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Например, нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада, если садовый участок находится в аренде. Ипотека недвижимости, транспортных средств и космических объектов (приравненного к недвижимым вещам имущества) подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со ст. 155 ГК РК залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Особо следует остановиться на ипотеке, так как ее предметом являются наиболее ценные вещи, в первую очередь недвижимость, которая практически не теряет своей первоначальной стоимости, не подвержена значительным ухудшениям или гибели в течение относительно короткого периода времени, обычно это срок действия кредитного договора.

Предметом ипотеки могут быть земельные участки, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое, не изъятое из гражданского оборота, имущество. Недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, может быть предметом ипотеки только с согласия на это всех собственников.

Договор ипотеки должен быть заключен в письменной форме, подписывается залогодателем и залогодержателем, а также должником, если залогодателем выступает вещный поручитель. Несоблюдение письменной формы договора не влечет его недействительности, несмотря на то, что согласно ст. 307 ГК РК, несоблюдение письменной формы договора залога влечет его недействительность. Правила этой статьи к ипотеке недвижимости не применяются, так как согласно ст. 299 ГК РК общие правила о залоге применяются к ипотеке недвижимости, если законом об ипотеке не установлено иное.

Нотариальное удостоверение ипотечного договора осуществляется по желанию сторон. Особые требования предъявляются и к содержанию ипотечного договора, значительно расширен перечень существенных условий. Так, помимо сведений о предмете договора, его оценки, существа, размера и срока, обеспеченного залогом обязательства, указания на допустимость его использования, договор об ипотеке недвижимости должен содержать: опись и местонахождение заложенного имущества; наименование права, в силу которого недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (право собственности, право хозяйственного ведения и др.); местожительство (местонахождение) залогодателя и залогодержателя и вещного поручителя, если залогодателем не является должник. Ипотечный договор подлежит обязательной государственной регистрации в органах Министерства юстиции. Право ипотеки возникает с момента регистрации.

Наибольший интерес вызывает ситуация, когда предметом ипотеки является земельный участок или здание и сооружение. Эти вопросы урегулированы законодателем следующим образом:

- если на земельном участке находятся здания и сооружения, принадлежащие землепользователю на правах собственности (права хозяйственного ведения, оперативного управления), то залог земельного участка или права землепользования должен сопровождаться залогом расположенной на нем недвижимости;

- то же самое правило действует при залоге зданий и сооружений; их залог возможен только с одновременным залогом земельного участка или прав на него.

Допустить же ситуацию, когда недвижимость принадлежит одному лицу, а земельный участок, на котором она расположена, другому - нельзя, так как законом РК, «О земле» не допускается отчуждение права собственности, права постоянного землепользования на земельный участок, который занят зданиями и сооружениями и предназначен для их эксплуатации, без соответствующего отчуждения указанной недвижимости. Аналогично решается вопрос и при отчуждении недвижимости при переходе права собственности (права хозяйственного ведения, оперативного управления) на здания и сооружения одновременно с ним переходит и право собственности или землепользования на земельный участок.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. Такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина – другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия – третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

Заклад - вид залога (п. 2 ст. 303 ГК РК), при котором заложенное имущество передается залогодателем во владение залогодержателя. С согласия залогодержателя предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

При залоге прав (п.3 ст. ст. 303 ГК РК) предметом залога являются имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности, арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного товарищества, долговые требования, авторские, изобретательские и иные имущественные права. Залог прав на земельный участок, а также прав на иные природные ресурсы допускается в пределах и на условиях, установленных земельным и иным природноресурсовым законодательством.

Срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Должник заложенного права должен быть уведомлен о залоге. Если закладываемое право подтверждается документом, договор залога может быть оформлен передачей правоустанавливающего документа.

Залог ценных бумаг (п.4 ст. 303 ГК РК) осуществляется в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг.

Если иное не установлено договором о залоге, деньги, являющиеся предметом залога, размещаются в банке (п.5 ст. 303 ГК РК).

Вознаграждение (интерес), причитающееся за данные деньги, принадлежит залогодателю.

Деньги могут быть переданы залогодержателю или иному лицу при соблюдении условий, ограничивающих возможность пользования заложенными деньгами этим лицом (передачи на хранение в банковский сейф, ячейку сейфа, отдельное помещение для хранения). Неисполнение таким лицом ограничений по использованию заложенных денег является основанием его ответственности за неосновательное обогащение с момента передачи ему денег.

Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, в силу которого кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законодательными актами.

Под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором (п.1 ст. 292 ГК РК) специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов. Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными законодательством или договором, может использоваться для обеспечения любого обязательства, как-то: кредитного договора, договора аренды и т.п.

Залог как способ обеспечения является производным от обеспечиваемого обязательства. По общему правилу конструкция способа обеспечения обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В общей части ГК РК о залоге прямо не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится общая норма относительно способов обеспечения о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем данная норма императивная и не предусматривает иные последствия (п. 3 ст. 292 ГК). И это означает, что недействительность обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора залога. Но недействительность залога никак не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства (п. 2 ст. 292 ГК). Акцессорность договора о залоге также проявляется в зависимости от прекращения обеспечиваемого обязательства по любым основаниям.

Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге. Исключением из последнего правила являются случаи реализации предметов залога ломбардами и реализация предметов ипотеки недвижимого имущества.

Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные условия в отличие от кредитора, не обеспеченного залогом, так как предоставляет возможность реального удовлетворения требований, могущих возникнуть у него в случае неисполнения должником обязательства.

Во-первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества к моменту обращения взыскания кредитором-залогодержателем. Во-вторых, залог имущества создает для кредитора-залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом, создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться.

В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог залогодатель и приобретающий залоговое право на это имущество залогодержатель.

Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом (ст. 299 ГК РК). Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа исполнения обязательства.

Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

1) выделения определенного имущества в качестве предмета залога;

2) передачей предмета залога во владение залогодержателю или с оставлением его во владении залогодателя (с правом или без права пользования) с наделением залогодержателя правомочиями по контролю наличия и сохранности залогового имущества, а также установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога и предоставлением залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога, - правом реализации предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства, правом истребования предмета залога от любого лица, в том числе и залогодателя или собственника имущества;

3) реализации предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства и получения залогодержателем удовлетворения из стоимости заложенного имущества;

4) предоставления преимущества залогодержателю перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимости реализованного заложенного имущества.

Залог обеспечивает исполнение обязательств с созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета залога.

Предметом договора залога, согласно ст. 301 ГК РК, может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из гражданского оборота (п. 2 ст. 116 ГК), требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законодательными актами.

В соответствии со ст.115 ГК РК к имуществу относятся вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективизированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество.

Особенность залога денежных средств - обязательное внесение в депозит банка или нотариальной конторы (на депозитный счет банка или нотариальной конторы). Данная норма сформулирована императивно и является обязательным предписанием законодательства, не предусматривающим иной порядок даже по соглашению сторон. Договор залога денежных средств вступает в силу, и у залогодержателя возникает право залога только с момента внесения денежных средств на депозитный счет в банке или нотариальной конторе. В случае же невнесения денег в депозит банка или нотариальной конторы предварительные соглашения сторон по обеспечению обязательства залогом денежных средств не влекут юридических последствий для возникновения права залога. Сторона по заключенному договору залога денежных средств может требовать от другой внесения денежных средств в депозит банка или нотариальной конторы, а также предъявлять требования по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением обязанностей по заключенному договору залога, но в любом случае право залога у залогодержателя до внесения денег на депозит банка или нотариальной конторы не возникает.

Не относятся к имуществу личные неимущественные блага и права: жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные права.

Необходимо иметь в виду, что понятием "имущество" охватывается совокупность принадлежащих лицу (гражданину, иностранному гражданину, лицу без гражданства, юридическому лицу, государству, государственному образованию) вещей, прав требования и обязанностей (долгов).

Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из гражданского оборота (ст. 116). Перечень вещей, изъятых из гражданского оборота, указывается в законодательных актах Республики Казахстан. (радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы). Также не могут быть предметами залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законодательными актами.

Вместе с тем, предусмотрено, что залог отдельных видов имущества может быть ограничен или запрещен - это, в частности, имущество граждан, на которое, в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством, не допускается взыскание (жилой дом с хозяйственными постройками у лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство, детские принадлежности и другие).

Предметом залога могут быть и имущественные права. Эти права должны обладать способностью передаваться, только в этом случае они могут быть предметом залога. Срочное право может быть предметом залога только до истечения срока его действия. В залог могут передаваться долговые требования, права автора на вознаграждение, право комиссионера по договору комиссии и т.п.

Несмотря на кажущуюся простоту в установлении правового режима имущества, передаваемого в залог, на практике трудно это сделать и очень часто сложно определить, что является предметом залога. Одним из таких примеров может служить ипотека предприятия или иного имущественного комплекса. Залогодатель, как правило, умалчивает, а залогодержатель не пытается выяснить, какое оборудование и механизмы, входящие в имущественный комплекс, являются собственностью залогодателя, а какие взяты им в аренду или получены в лизинг. При этом согласно статье 309 ГК РК право залога распространяется на весь имущественный комплекс.

При принятии в залог имущества, полученного в лизинг, залогодержателю необходимо знать следующее: пока залогодатель не выплатит все причитающиеся по договору платежи, он не является собственником передаваемого в залог имущества, тем не менее, право залога согласно части 2 ст. 301 ГК РК может быть договором залога распространено на имущество, которое поступит в собственность залогодателя в будущем. При этом залогодержатель несет дополнительный риск, так как его возможности по удовлетворению своих требований за счет заложенного имущества зависят от исполнения обязательств залогодателя по договору лизинга.

Без четкого определения предмета залога невозможно правильно определить ликвидность предоставляемого в залог имущества, объем требований, которые может обеспечить залог, способ удовлетворения требований кредитора из залога.

Субъектами залоговых правоотношений являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель вправе пользоваться переданным предметом залога, если это предусмотрено договором, более того, на него может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога доходы в целях погашения основного обязательства.

Залогодатель - лицо, которое передало свое имущество или имущественные права в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (вещный поручитель).

По общему правилу, залогодателем может выступать собственник закладываемого имущества, вместе с тем, с согласия собственника, залогодателем может выступить также лицо, обладающее правом хозяйственного ведения на закладываемое имущество, правом аренды или иным правом на чужую вещь, если это оговорено законодательным актом или договором.

При ипотеке недвижимости непосредственным участником залоговых правоотношений является также орган, осуществляющий регистрацию залога, то есть территориальные единицы Министерство юстиции. Необходимо отметить, что в обязанности регистрирующего органа входит не только учет права собственности, других прав и обременений на недвижимое имущество, а и проверка соответствия представленных на регистрацию документов (в частности, подтверждающих права на недвижимость) требованиям закона, установление дееспособности гражданина, обратившегося с просьбой о регистрации права, и предоставление информации о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому обратившемуся за ней лицу. Более того, регистрирующий орган несет ответственность и возмещает убытки, причиненные заявителю нарушением порядка регистрации и выдачи информации. Еще одним участником залоговых отношений является доверенное лицо, которое проводит реализацию ипотеки во внесудебном порядке. Доверенное лицо определяется в ипотечном договоре, а если этого не сделано, то назначается самим залогодержателем. В обязанности доверенного лица входит организация и проведение торгов при реализации заложенного имущества во внесудебном порядке.

Статьей 303 ГК РК проводится классификация видов залога по двум основным критериям - по объему полномочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога.

По объему полномочий сторон договора о залоге залог делится на заклад и ипотеку.

Классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога.

Классифицирующим основанием выделения заклада является передача предметов залога во владение залогодержателя (заклад и приравненные к нему виды залога).

Хранение при закладе может осуществляться залогодержателем или третьими лицами по соглашению с последним. Предмет залога при закладе может быть оставлен на хранение также и у залогодателя.

Примерами оставления предметов залога у залогодателя на хранение при закладе являются приравненный к закладу залог с оставлением с согласия залогодержателя залогового имущества у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, или оставление предметов залога во владении (без права пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). В этих случаях залогодатель, хоть и является собственником предметов залога, выступает в качестве хранителя заложенного имущества без права пользования и распоряжения. Конструкцию договора хранения подтверждает и право залогодержателя истребовать предметы залога из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя в случае нарушения им условий оставления предметов залога в его владении.

Данные виды залога освобождают залогодержателя от возможных расходов по содержанию и хранению предметов залога, но содержат в себе более высокий риск по сравнению с закладом в связи с возможной недобросовестностью залогодателя, и они могут быть применены в отношениях с контрагентами, пользующимися доверием залогодержателя и репутацией платежеспособности.

Выгодно отличает ипотеку от других видов залогов ее гласность. Как уже указывалось выше, орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставить любому заинтересованному лицу сведения о произведенной регистрации и зарегистрированных правах на недвижимость. Гласность же такого вида залога как заклад не может обеспечиваться теми же средствами, что и гласность залога недвижимости без чрезмерного осложнения оборота, к тому же при закладе залогодержатель не всегда имеет возможность принять и обеспечить должное хранение предмета залога, переданного ему по договору. Эти два обстоятельства сужают сферу применения заклада, а иногда делают его невозможным.