Geum.ru

Концепция правового регулирования заемного труда

Вид материалаДокументы

Содержание


Ситуация в Российской Федерации
Раздел III.
Подобный материал:
1   2   3
Раздел II.

^ Ситуация в Российской Федерации

Заемный труд получает все большее распространение и в России. Спрос на него достаточно высок и имеет тенденцию к дальнейшему росту.

В отличие от ряда других стран, где лизинг персонала известен уже на протяжении нескольких десятилетий, в России эта услуга начала приобретать массовый характер после 1998 года, когда перед иностранными и отечественными компаниями встала проблема "выживания" в условиях минимизации расходов, прежде всего на персонал. В то время широкое распространение получила следующая схема работы с персоналом: постоянных работников отправляли в отпуск "без сохранения содержания", а на их место за меньшую плату нанимали новых работников. Эти работники впоследствии увольнялись до истечения испытательного срока как не прошедшие испытание. У фирмы появлялась возможность нанять на короткий срок новых работников.

Объем российского рынка услуг по подбору временных сотрудников оценивается приблизительно в 80 млн. долл. (в том числе по поиску менеджеров верхнего звена — 15-20 млн. долл.).

По оценкам частных агентств занятости, спрос на заемных работников в 2002 году вырос примерно на 50-70 процентов. По данным рекрутингового агентства "Анкор", в первой половине 2003 года число заявок на таких работников выросло на 67 процентов по сравнению с тем же периодом 2002 года. Рекрутин-говое агентство "МЭНПАУЭР Инк." только за девять месяцев 2003 года обеспечило рабочими местами 1575 заемных работников. Наибольшее количество запросов поступает на административный персонал (46 процентов) и на замещение различных позиций в финансовых отделах (24 процента), вспомогательный персонал (18 процентов). В первой половине 2003 года доли отраслевых заказов на заемных работников составляли: производство и распространение потребительских товаров — 38 процентов, банковская деятельность — 18, консалтинговые услуги — 12, автомобилестроение — 10, фармацевтика — 8, нефтегазовая отрасль — 7 процентов.

Спрос на заемных работников формируется в основном за счет деятельности компаний с участием иностранного капитала, однако в последнее время преимущества этой формы найма работника начинают признавать и российские компании. По данным рекрутингового агентства "Кеllу Services", за последние два года доля отечественных предприятий в общем объеме заказов на заемных работников выросла в 6 раз: с 5 до 30 процентов. По оценкам агентства "Coleman Service", в 2001 году клиенты из различных регионов России и ближнего зарубежья, пользующиеся заемным персоналом, составляли около 40 процентов от общего числа клиентов.

Заемный персонал в рамках описанных схем привлекают преимущественно крупные предприятия, такие как ОАО "Новомосковскбытхим" (Procter&Gamble), торговая сеть ИКЕА, компания "Реемтсма Россия", компания "Ренессанс Капитал", компания "Hines", нефтяная компания "СИДАНКО", бизнес-центр "Park Place" и др. В проведении всероссийской переписи населения в качестве интервьюеров также участвовали заемные работники, в основном пенсионеры и студенты.

Необходимо отметить, что Конвенция МОТ № 181 предусматривает возможность установления в национальном законодательстве некоторых изъятий из общих правил при регулировании трудовых отношений с заемными работниками. Именно по этому пути пошли законодатели многих развитых стран, где соответствующая сфера трудового законодательства получила детальное развитие. Несмотря на растущую распространенность этого вида труда в России, отсутствие в российском законодательстве правовых норм, учитывающих специфику заемного труда, приводит к тому, что развитие указанной формы занятости сопряжено с серьезными трудностями. Каждый из участников этих отношений испытывает некоторые неудобства и подвергается определенным рискам.

С одной стороны, трудовые договоры, заключаемые заемными работниками с отдельными частными агентствами занятости, зачастую не соответствуют по уровню социальной защищенности не только общим рамочным требованиям, установленным Конвенцией № 181, но и тем требованиям, которые закреплены в законодательстве многих зарубежных, в частности европейских, стран. С другой стороны, частные агентства занятости экономически не всегда в состоянии в полном объеме предоставлять заемному работнику гарантии, предусмотренные российским трудовым законодательством, а никаких изъятий из общих правил для этого вида трудовых отношений законом не установлено. Это приводит к тому, что агентства часто сознательно идут на нарушение правовых предписаний, чтобы сократить издержки. Наконец, участие частного агентства занятости, подбирающего заемного работника и оформляющего с ним трудовой договор от собственного имени, не избавляет предприятие-пользователя от риска признания в судебном порядке фактическим работодателем такого работника именно предприятия-пользователя в силу механизма "фактического допущения к работе", предусмотренного ст. 16 Трудового кодекса РФ.

Использование труда заемных работников нередко вызывает определенное непонимание со стороны контролирующих и надзорных органов, оспаривающих законность этой формы трудовых отношений. В частности, по мнению представителей прокуратуры, заемные работники лишаются какой-либо правовой защиты, предусмотренной Трудовым кодексом РФ: работник нанимается без заключения трудового договора с непосредственным пользователем его услуг в нарушение ст. 56-67; он может быть уволен в любое время без соблюдения требований ст. 77-84 Кодекса. У представителей контролирующих органов зачастую складывается впечатление, что в отношении заемного работника предприятием-пользователем нарушаются положения об оплате больничных листов, непрерывности стажа для исчисления соответствующих выплат по больничному листу и т. д. На самом деле все эти гарантии должны реализовываться в рамках трудового договора заемного работника с частным агентством занятости. Недостаточно четкое понимание таких деталей, как правило, приводит представителей контролирующих и надзорных органов к выводу о незаконности сделки в целом.

Возникающие в связи с применением заемного труда отношения в настоящее время не регламентированы российским законодательством о труде². Отсутствие норм по этому вопросу создает ненормальную ситуацию: заемный труд на практике применяется, но пробелы в трудовом законодательстве ведут к тому, что данные отношения существуют вне правового поля, что создает большие неудобства для его участников и оставляет трудящихся, вовлеченных в отношения заемного труда, без необходимой защиты.

В Трудовом кодексе и иных законодательных актах Российской Федерации отсутствуют даже сами понятия "заемный труд", "заемный работник". Действующее российское трудовое законодательство в принципе не приспособлено для регулирования отношений данного типа, поскольку оно не только не допускает трехстороннего оформления трудовых договоров (с участием заемного работника, частного агентства занятости и предприятия-пользователя), но и не содержит объективно необходимых в данном сегменте рынка труда изъятий в отношении заемных работников из общих защитных механизмов трудового законодательства, в то время как, например, для работников, занятых на временных и сезонных работах, такие изъятия установлены (особенности предоставления отпусков, расторжения трудового договора и т. д.).

²Деятельность организаций по предоставлению персонала сторонним организациям признана только в российском налоговом законодательстве (ст. 148. 264 НК РФ). Здесь возникает явное противоречие: налоговое законодательство заемный труд признает, а трудовое право его полностью игнорирует.


В рамки Трудового кодекса РФ не укладываются государственная регламентация деятельности частных агентств по предоставлению услуг заемных работников; специфическая конструкция субсидиарной ответственности предприятия-пользователя, не являющегося непосредственным работодателем заемных работников, в случае нарушения агентством своих обязательств в отношении таких работников,

Наконец, в ТК РФ не определена специфика отношений между предприятием-пользователем и лизинговым агентством, которые, хотя и относятся по своей природе к гражданско-правовым, должны отражать трехстороннюю структуру отношений по использованию заемного труда. Мы полагаем, что предоставление услуг заемных работников должно быть урегулировано в отдельном комплексном законе, специальные нормы которого в силу ст. 252 ТК РФ должны иметь преимущественную силу перед общими нормами Кодекса. В предлагаемом законе необходимо предусмотреть дополнительную регламентацию отношений между частным агентством занятости и заемным работником, между заемным работником и предприятием-пользователем, а также между частным агентством занятости и предприятием-пользователем с учетом сложной природы трехсторонних отношений, складывающихся при использовании заемного труда.

При разработке российского законодательства о заемном труде следует максимально использовать признанные во всем мире стандарты (Конвенцию МОТ № 181, Рекомендацию МОТ № 188), а также опыт соответствующего нормативного регулирования, накопленный зарубежными странами, особенно странами Европейского Союза.

Мы считаем, что от признания труда заемных работников законным выиграют в первую очередь сами заемные работники. Выиграет от легализации рынка труда заемных работников и государство, получив возможность регулировать происходящие в этом сегменте процессы. В свою очередь, предприятия-пользователи и частные агентства занятости смогут пойти на большую прозрачность при заключении договоров о предоставлении услуг заемных работников. Выиграет и общество в целом, поскольку увеличится собираемость единого социального налога и налога на доходы физических лиц, сократится объем "черной" и "серой" бухгалтерии в стране.


^ Раздел III.

Основные принципы и общая концепция проекта федерального закона


А) Концептуальные подходы

Разрабатываемый законопроект должен быть направлен на регулирование вопросов, которые в соответствии с Конвенцией МОТ № 181 требуют отражения в национальном законодательстве. С учетом складывающейся российской практики и международного опыта следует признать и закрепить трехстороннюю структуру отношений в сфере заемного труда: "заемный работник — частное агентство занятости — предприятие-пользователь".

Проект закона должен в целом опираться на предложенные Международной организацией труда в Конвенции № 181 термины, в частности такие как "частное агентство занятости"³ и "предприятие-пользователь".




³Поскольку соответствующая терминология не устоялась, в российской практике частные агентства занятости могут называться кадровыми или рекрутинговыми агентствами, агентствами по трудоустройству и т. д.


Из содержащегося в Конвенции определения термина «частное агентство занятости» в российском законе следует исключить упоминание о физическом лице, то есть под частными агентствами занятости должны пониматься только юридические лица, отвечающие условиям, перечисленным в ст. 1 Конвенции. Данное изъятие представляется необходимым в интересах заемного работника, поскольку использование схемы заемного труда требует от частного агентства занятости исполнения роли "профессионального работодателя" что, в свою очередь, предполагает грамотное оформление трудовых отношений, большой объем кадрового документооборота, обеспечение контроля за соблюдением норм безопасности и охраны труда и т. д. Один из важных моментов — надлежащее оформление гражданско-правового договора о предоставлении заемного труда с обязательным включением в договор трудоправовых положений. Это требует наличия в штате частного агентства занятости высококвалифицированных специалистов.

Субъектом отношений по предоставлению заемного труда в предлагаемом законопроекте признаются исключительно частные агентства занятости. Это ограничит возможность хозяйствующих субъектов, которые недостаточно подготовлены для такого рода деятельности, предоставлять третьим лицам своих работников в качестве заемных. Следует иметь в виду, что система частных агентств занятости уже фактически сложилась в нашей стране, большинство из них хорошо зарекомендовали себя и вполне готовы взять на себя обслуживание предприятий-пользователей, нуждающихся в заемных работниках.

В предлагаемом законопроекте необходимо урегулировать следующие вопросы:

— статус частных агентств занятости применительно к их деятельности по предоставлению заемного труда (государственная регистрация деятельности агентства по предоставлению заемного персонала; объем требований к квалификации сотрудников агентства; формы административного контроля за соблюдением этих требований; принципы и порядок отнесения частного агентства занятости к категории работодателей; финансовые гарантии в отношении выплаты заработной платы заемным работникам);

— отношения между частным агентством занятости и предприятием-пользователем (форма, сроки, допустимые случаи заключения договоров о предоставлении заемного труда; случаи запрета заключения таких договоров; распределение бремени ответственности частного агентства занятости и предприятия-пользователя в отношении обеспечения трудовых и социальных прав заемных работников; требование о включении в гражданско-правовой договор запрета немотивированного отказа предприятия-пользователя от использования труда конкретного заемного работника; включение в гражданско-правовой договор условия о необходимости обоснования срока этого договора в свете положений ст. 59 ТК РФ);

— отношения между частным агентством занятости и заемным работником (форма, срок (со ссылкой на соответствующий гражданско-правовой договор между агентством и предприятием-пользователем) и содержание трудового договора между заемным работником и частным агентством занятости; права и обязанности сторон, в частности порядок оплаты труда заемных работников; условия оплаты простоя заемных работников по вине предприятия-пользователя; размеры и порядок предоставления компенсации заемным работникам в связи с нестабильностью их занятости; сведения о предприятии-пользователе; положение о согласии работника на передачу отдельных полномочий и обязанностей работодателя в отношении этого работника от агентства предприятию-пользователю; установление сокращенных сроков предупреждения об увольнении; порядок определения трудового стажа заемных работников; обеспечение профсоюзных и коллективно-договорных прав заемных работников);

— отношения между предприятием-пользователем и заемным работником (установление особых обязанностей предприятия-пользователя в отношении заемного работника и отражение их в трудовом и гражданско-правовом договорах; ответственность предприятия-пользователя в сфере охраны труда заемного работника, в отношении безопасности и гигиены труда; права заемного работника в области социального обеспечения, права пользования социальными учреждениями предприятия-пользователя; порядок учета мнения профсоюзной организации предприятия-пользователя об ограничении числа заемных работников);

— ответственность за нарушение закона (ответственность предприятия-пользователя и частного агентства занятости за нарушение трудового законодательства и законодательства о предоставлении заемного персонала; внесение в КоАП РФ дополнительных норм, учитывающих возможные нарушения в этой сфере деятельности).

Одна из главных задач предлагаемого законопроекта — обеспечение адекватной защиты и условий для реализации основных прав заемных работников во всех сферах индивидуального и коллективного трудового права с обязательным учетом специфики труда заемных работников и с определенной корректировкой применения в отношении этих работников общих норм путем установления для них некоторых дополнительных правил применительно к ст. 251 ТК РФ.

Есть все основания рассматривать заемных работников как категорию работников, характеризующуюся определенными особенностями в регулировании труда что необходимо отразить в ст. 252 ТК РФ.

Законопроект должен отразить специфику трудовых отношений с участием заемных работников по сравнению с общими нормами Трудового кодекса РФ. В первую очередь, следует указать на недопустимость применения в данном случае конструкции возникновения самостоятельных трудовых отношений между заемным работником и предприятием-пользователем в силу фактического допущения к работе, поскольку в отношениях заемного труда функции и обязанности работодателя оказываются частично распределенными между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.

С учетом особенностей применения труда заемных работников должен быть всесторонне урегулирован вопрос о распределении бремени ответственности работодателя в отношении соблюдения норм трудового права между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, прежде всего в отношении обеспечения заработной платы, безопасности и гигиены труда, защитных мер в случае банкротства предприятия-пользователя или частного агентства занятости. Законопроект призван установить для заемных работников уровень социальной защиты, адекватный реальным возможностям предприятий-пользователей и частных агентств занятости, с тем, чтобы создать условия для легализации в нашей стране бизнеса по предоставлению услуг заемных работников. Это, в свою очередь, позволит государству обеспечить предоставление заемным работникам достаточных гарантий в отношении охраны их трудовых прав.

Законопроект должен предусмотреть для заемных работников гарантии, связанные с оплатой их труда, нормированием рабочего времени, стандартами безопасности труда, доступом к системе социального страхования, свободой объединений и ведения коллективных переговоров, основанные на базисных подходах российского трудового законодательства. Учитывая специфику заемного труда, в законопроекте также должен содержаться запрет на замещение заемными работниками:

— должностей, предусматривающих подписание обязательств от имени предприятия-пользователя;

— должностей, связанных с работой в особо опасных условиях и требующих специальных знаний и навыков в области охраны труда.

В целях защиты прав и интересов работников предприятия-пользователя необходимо предусмотреть запрет на замещение заемными работниками бастующих работников и ограничить право предприятия-пользователя на привлечение заемных работников, если в организации в течение прошедшего года происходили массовые увольнения, затронувшие работников, на специальности которых подана заявка в частное агентство занятости.

По мнению авторов концепции, нет необходимости ограничивать сферу деятельности частных агентств занятости исключительно предоставлением услуг заемных работников. Помимо того, что подобное ограничение трудно реализовать на практике, оно также может тормозить развитие рынка труда и способствовать выведению его отдельных сегментов за пределы правового поля. Кроме того, это противоречит Конвенции № 181 (ст. 1). Деятельность частных агентств занятости по предоставлению труда заемных работников, по нашему мнению, не должна подлежать специальному лицензированию. Это допустимо с точки зрения требований Конвенции № 181 (п. 2 ст. 3). Вместо лицензирования предлагается ввести регистрацию деятельности частных агентств занятости по предоставлению услуг заемных работников в органе занятости соответствующего субъекта Российской Федерации. Возможно, следует предусмотреть добровольную регистрацию этих агентств в специальном реестре Министерства труда и социального развития РФ.

Для обеспечения интересов заемных работников было бы целесообразно требовать от частных агентств занятости предоставления гарантий выполнения ими финансовых обязательств в отношении этих работников в виде, например, банковских гарантий или депозита в банке. Если подобный подход окажется экономически нецелесообразным из-за "замораживания" на счетах значительных средств, можно ввести требование об обязательном наличии гаранта исполнения финансовых обязательств частного агентства занятости перед заемным работником. В качестве такого гаранта при определенных условиях могло бы выступать и само предприятие-пользователь.

Отдельного внимания в рамках предлагаемого закона заслуживает проблема взаимоотношений частных агентств занятости с государственной службой занятости, поскольку деятельность частного сектора в условиях гибкого рынка труда влияет на политику и выбор программ государственной службы занятости. Интерес к налаживанию конструктивного сотрудничества между государственными и частными службами занятости связан с необходимостью гарантировать соблюдение таких основных принципов как свободный доступ трудящихся к услугам рынка труда, прозрачность процесса трудоустройства, свободный доступ клиентов к основной информации о рынке труда.

В Рекомендации МОТ № 188, дополняющей Конвенцию № 181, даны лишь общие ориентиры тех направлений, в которых может осуществляться сотрудничество между государственными и частными службами занятости. Международная конфедерация предприятий, предоставляющих временную работу (CIETT), предлагает более подробный перечень областей возможного сотрудничества между государственной и частными службами занятости, который включает передачу государственной службой занятости на субподряд частным кадровым агентствам некоторых социально значимых проектов.

В перечень соответствующих мер входит заключение соглашений между государственной службой занятости и частным агентством занятости о проведении совместных мероприятий, например проектов по трудоустройству длительно безработных. Кроме того, в рамках договора государственной службы занятости с кадровым агентством возможно предоставление лицам, зарегистрированным государственной службой занятости, преимущественного права на замещение вакансий, предлагаемых частным агентством занятости заемным работникам.

В целях поощрения такого сотрудничества, улучшения функционирования рынка труда, а также для обеспечения защиты работников, пользующихся услугами частных агентств занятости, в законе можно было бы предусмотреть регулярное предоставление частным агентством занятости органу занятости субъекта РФ информации об использовании заемного труда для статистических целей.

Возможно установление и других форм и методов взаимодействия между частными агентствами и государственной службой занятости с условием, что такое взаимодействие не должно привести к подмене взаимовыгодного сотрудничества административным надзором за частными агентствами занятости и возложению на них обязанностей, закрепленных за государственной службой занятости.

В целях защиты интересов работника важным принципом законопроекта должен стать механизм ограничений продолжительности работы в качестве заемного работника, то есть установление срочного характера трудовых отношений между заемным работником и частным агентством занятости.

Также предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Характер условий, необходимых для такой трансформации должен быть связан с неправомерными действиями предприятия-пользователя, направленными на привлечение заемных работников для выполнения постоянных работ, профильных для данного предприятия-пользователя. Работодателем по такому постоянному трудовому договору должно стать предприятие-пользователь. Подобного рода конструкция послужит препятствием для предприятий-пользователей, стремящихся заменить обычных штатных работников заемными или ограничить срок действия заключаемых с работниками трудовых договоров, не имея на то веских причин, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.