Geum.ru

Современный системный нормативный подход к правопониманию и правоприменению: проблемы теории и практики

Вид материалаАвтореферат диссертации

Содержание


Основное содержание работы
Первая глава «Современный системный нормативный подход: истоки формирования и основные положения»
Историческая школа права
Подобный материал:
1   2   3
^

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ


Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, степень теоретической разработанности, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа и научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту, а также указывается теоретическая и практическая значимость полученных в ходе исследования результатов и их апробация в научной, преподавательской и практической деятельности.

^ Первая глава «Современный системный нормативный подход: истоки формирования и основные положения» включает в себя три параграфа. В главе выявляются и анализируются существующие концепции правопонимания, исследуется влияние различных школ права на формирование современного системного нормативного правопонимания, раскрывается основное его содержание.

В первом параграфе «Методологические проблемы исследования» отмечается, что одной из причин дисбаланса правовой системы является недостаточно эффективная экспликация правовой теории на практику, что в значительной мере обусловлено терминологической неопределенностью, обусловленной факторами как объективного, так и субъективного характера. Среди ключевых, наиболее неоднозначно трактуемых понятий диссертантом выделяются правопонимание, правоприменение и отдельные его виды, взаимодействие правопонимания и правоприменения (системные связи). Отмечается, что правопонимание – юридический термин, получивший разработку при исследовании как общетеоретических, так и отраслевых проблем права, обладает различной смысловой нагрузкой в зависимости от акцента исследования. Констатируется, что правопонимание - это философско-правовая категория, относящаяся к области доктринального правосознания, охватывающая собой закономерности возникновения, развития и функционирования права и правовых явлений. Диссертантом предлагается различать термины «понятие права» и «понимание права», первое из них является одной из языковых форм обобщения предметов и явлений, второе – формой освоения действительности, раскрывающей и воспроизводящей содержание предмета в целях обеспечения осмысленности деятельности лица. Указывается, что учения о понимании права представляют не некую единую правовую доктрину или теорию, а конгломерат отдельных концепций, направлений в теории права. Вместе с тем «бурный рост» количества проводимых исследований не всегда благоприятно сказывается на их качестве, поскольку, во-первых, исследованию часто подвергаются не философско-правовые аспекты права, а отдельные аспекты законодательства в рамках простого комментирования его положений, во-вторых, представители отраслевых юридических наук достаточно «вольно» обращаются с понятийно-категориальным аппаратом юридической науки, допуская искажение существующих терминов, дополняя их новым содержанием, добавляя новые термины, иными словами наблюдается картина «размывания» классических категорий юриспруденции.

Диссертантом предлагается рассматривать правопонимание с двух позиций: как категории, выработанной научным сообществом путем простого конвенциального соглашения, и как явления социальной жизни (один из нормативных способов регулирования деятельности общества). Первый контекст употребления термина «правопонимание» включает в себя его признаки, сущность, представление о его конкретных проявлениях, функциях, месте в системе науки и системных связях и др. Среди факторов, осложняющих проведение исследования, отмечается отсутствие единства взглядов при использовании понятий «правовая доктрина», «правовая школа», «правовая теория», «правовое учение», «подход к праву», «правовая парадигма», «правовая концепция» и ряда других. Предлагается их различение на основе лингвистического и системно-деятельностного подходов: доктрина права выражает определенную концепцию правопонимания, как официально, так и неофициально доминирующую в рамках государственной и (или) иной общеобязательной, массово распространенной идеологии, а также научной сфере концепцию права, иными словами, то понимание права, которое закреплено законодательно и поддерживается большинством профессиональных юристов. Правовое учение, теория права, концепция права, подход к праву выступают в качестве синонимов и означают точки зрения исследователей на понимание права. Школа права (правовая школа) характеризуется совокупностью факторов - неординарность выдвигаемых тезисов, наличие квалифицированных кадров и системы их воспроизводства, длительность разработки вопросов, отождествление с личностью ученого, направленность на реализацию основных ее положений в правотворческой и правореализационной (в том числе и правоприменительной) практике. Отмечается, что это единственный термин, получивший законодательное закрепление. Предлагается использовать данный термин как синоним понятиям «теория», «концепция», «подход», но не тождественным термину «доктрина». Правовая парадигма имеет неоднозначное определение в связи с отсутствием определенности понимания термина «парадигма». По мнению диссертанта наиболее приемлемым является включающий теоретический, аксиологический (ценностные установки), онтологический (теоретические конструкции), гносеологический (принципы деятельности), методологический аспекты подход к пониманию правовой парадигмы в связи с его акцентом на эволюционность развития юриспруденции, при этом правовая парадигма не тождественна правопониманию, обусловлена им. Параллельно с вышеупомянутыми терминами довольно часто употребляется понятие «тип правопонимания», которое трактуется, как определенный образ права, формируемый в процессе исторического развития. В диссертации раскрываются основные подходы к типологии правопонимания (по методу познания права, цивилизационному признаку, социальной роли права, обоснования права и т.д.). Диссертантом высказывается опасение заимствования терминов из категориального аппарата других наук (например, «правовая биполярность», «правовая материя», «юридическая энергия», «красота права» и т.п.) в силу их потенциальной метафоричности, поскольку возможно дублирование или смешение категорий, влекущее за собой «размывание» понятийного аппарата юриспруденции, что особенно опасно в рамках учебного процесса.

Второй контекст употребления термина «правопонимание» обладает более широким содержанием и включает в себя весь конгломерат существующих подходов к правовым явлениям. В этом смысле правопонимание выступает специализированным направлением познания, имеющим практическое воплощение, т.е. средства, способы, институты познавательной деятельности (исследование вопросов общей методологии познания права, механизма официального признания теории права в качестве доктрины, система ценностей теории права и т.д.), применяемые в юридической деятельности (правоприменении как частный случай).

Диссертантом делается вывод, что правопонимание является особым инструментом деятельности, направленным на познание общих закономерностей функционирования права, оформленных в виде теории (концепции, школы, подхода) или доктрины (официально поддерживаемое видение права), а также на внедрение образовавшихся теорий и концепций в юридическую практику.

Во втором параграфе «Современное системное нормативное правопонимание и иные подходы к пониманию права: проблема влияния на его формирование» исследуется процесс заимствования современным системным нормативным подходом к правопониманию положение других концепций права, раскрывается содержание основных подходов к пониманию права и их воздействие на современный системный нормативный подход. Указывается, что при рассмотрении различных концепций права необходимо учитывать исторические условия функционирования права, зависимость от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта, иных условий. Диссертантом констатируется, что существование большого количества концепций права обусловлено наличием множества различных теорий происхождения и сущности права; зависимостью от необходимости обоснования проводимой государственной политики; различным уровнем правового сознания населения и правоприменителей и рядом других факторов («кастовость» научного сообщества, финансирование научных исследование путем грандов и т.д.). Затрудняет поиск понимания права наличие нескольких значений употребления категории «право» (социальные притязания людей, система юридических норм, официально признанные возможности, система всех правовых явлений, отождествление с иными социальными регуляторами).

Логика исследования предполагает изучение влияния основных концепций права на формирование современного системного нормативного правопонимания.

При исследовании влияния психологической школы права на формирование современного системного нормативного правопонимания раскрываются основные положения данной школы права. Понимание права выводится непосредственно из правовых переживаний лиц, чувств правомочия на что-то и обязанности сделать что-то. Это интуитивное право выступает подлинным регулятором поведения, но не является идеалом права, оно существует и реализуется иногда самостоятельно, иногда вместо позитивного права, а иногда и параллельно ему, не являясь его основой. Это влечет смешение социальных регуляторов, терминологическую путаницу, уничижительную характеристику государства. Указывается, что в российском законодательстве имеется закрепление приоритета интуитивного права (ст. 120 Конституции РФ, ст. 3 Федерального конституционного закона от 21.07.1994г. «О Конституционном Суде РФ», ст. 13 АПК РФ, ст. 11 ГПК РФ), следовательно, подобным образом осуществляется «естественный отбор» норм закона, их перевод из «мертвых» норм права в реализуемые нормы права, что актуально и для современного системного нормативного правопонимания. При исследовании природы правоприменения констатируется, что представителями психологического понимания права в основном акцент сделан на исследовании специфики правоприменительной деятельности суда и отмечается государственно-властная природа правоприменения. Современное системное нормативное правопонимание также исходит из государственно-властного характера правоприменения и его социального предназначения – формирования общественных отношений и разрешения конфликтных ситуаций.

^ Историческая школа права также оказала влияние на формирование современного системного нормативного правопонимания. Указывается, что положения исторической школы права заимствованы современным системным нормативным типом правопонимания, в частности, акцент на действенность права, его эволюционирование, соответствие уровню социальной жизни. Нарушение этих фундаментальных требований приводит к тому, что законодатели, поддаваясь популистским лозунгам, создают искусственные нормы права, которые при внешней непротиворечивости праву (как системе юридических норм) не соответствуют реальным экономическим и социально-политическим условиям жизни общества. Приводятся конкретные примеры актов законодательства, не являющихся правом.

Изучение основ социологической школы права показало, что предлагаемая ими трактовка права неприемлема для современного системного нормативного правопонимания, поскольку, во-первых, право в данном контексте потеряло свою одну из основных характеристик – нормативность; во-вторых, утверждение о наличии права в догосударственных обществах влечет за собой его отождествление с иными социальными нормами. В тоже время диссертантом указывается, что в современное системное нормативное правопонимание как основа вошли следующие составляющие данной концепции: понимание права как инструмента регулирования и социального контроля, проявляющегося в стадии правоприменения, принцип реальности действия права, сущность правоприменения как формы контроля качества правового регулирования социальной жизни, возможность оценки правовой нормы с позиций интуиции и целесообразности (особо подчеркнем – именно целесообразности, а не этической категории справедливости). Вместе с тем акцент на создании права только правоприменительной деятельностью судей влияет на сущность правоприменительной деятельности (основное назначение которой - нормотворчество). При этом актуальной становится проблема определения пределов усмотрения субъекта правоприменения (в рамках достижения социальной стабильности), а также на установления статуса результата правоприменительной деятельности как источника права, что противоречит ст. 71-73 Конституции РФ. Рассматривается зарубежный опыт по преодолению указанных проблем. Диссертантом предлагается в качестве одного из способов устранения негативных последствий ошибочного правоприменения обязательное страхование правоприменителем свой гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный лицам в процессе исполнения своих должностных полномочий. Диссертантом отмечается, что социологическая концепция для правоприменительной практики менее предпочтительна, т.к. существует большая вероятность административного, судебного произвола.

Представителями либертарно-правовой концепции права и естественно-правовой школы права проблема понимания права рассматривается с позиций широкого подхода. Диссертантом отмечается, что само естественное право не является правом в юридическом смысле, а представляет собой симбиоз норм морали, правосознания, демократических устремлений, и только позитивное право способно реализовывать потенциал иных социальных норм. Указывается на недопустимость различения права и закона, введения новых терминов, например, правовой закон. С точки зрения современного нормативного подхода различение права и закона рассматривается как различение содержания и формы. Право, как содержание, не может быть неоформленно, поэтому закон представляет собой одну из форм (наряду с другими формами) внешнего выражения права, которое, с точки зрения современного системного нормативного подхода есть система юридических норм. Поэтому говорить о «неправовом законе» можно либо для обозначения неюридических явлений, например, моральный закон, религиозный закон, внутренний (индивидуальное мироощущение) закон, «теневой закон» (так называемые «законы» преступного сообщества и т.п., либо, с определенной степенью условности, о законе, принятом с грубыми нарушениями процедуры (ненадлежащим субъектом, с превышением полномочий и т.п.).

Диссертантом указывается, что важным для формирования современного системного нормативного правопонимания является подход И.А. Ильина, поскольку для признания за нормой качества правовой необходимо не только ее принятие или санкционирования государством, но и ее соответствие условиям жизни социума, издание компетентным субъектом (что актуально и до сих пор при коллизии полномочий, их конкуренции, превышения должностных полномочий), соблюдение установленной процедуры (в тоже время отечественная судебная практика отрицает этот пункт в качестве обязательного).

Рассматривается эволюция понимания справедливости права и применимость данной категории для современного системного нормативного правопонимания. Понятие справедливости может выступать в двух аспектах: во-первых, в качестве общего юридического принципа, основания, условия и общего критерия правоприменительного акта; во-вторых, в качестве упорядочивающей и конкретизирующей до персональной определенности меры адекватности правоприменительного акта. В этой связи наиболее предпочтительна концепция справедливости в основе которой лежит идея «общественного договора» на основе принципов свободы и равенства в целях обеспечения благоприятного социального устройства, в этом аспекте справедливое тождественно целесообразному. Приводятся примеры, подтверждающие данный тезис.

При исследовании возможности влияния интегративной школы права на формирование современного системного нормативного правопонимания диссертантом отмечается, что интегративное правопонимание не является единой и непротиворечивой теорией, что обусловлено, различным приоритетом признаков права – волевой (В.И. Гойман, Т.Н. Радько), объединяющий (Л.Б. Тиунова), определенность социальной неоднородностью (А.Б. Венгеров, Д.А. Керимов), феномен культуры (Г.В. Мальцев), справедливость (В.К. Бабаев), духовно-интегративный (Ю.В. Тихонравов). Констатируется, что интегративная концепция окончательно еще не сформирована, поэтому четкое влияние на основы современного системного нормативного правопонимания проследить затруднительно.

Исследуя влияние нормативизма, юридического позитивизма на современное системное нормативное правопонимание, диссертантом обращается внимание, что именно теория нормативизма является родоначальницей современного нормативного правопонимания. Некоторые исследователи отмечают, что последняя представляет собой «логическое завершение доктрины позитивизма» (М.И. Юркина). Нормативистская теория права берет свое начало от категорического императива И. Канта как общеобязательного требования чистой воли, независимой от каких-либо внешних явлений. Первоначально она выступала в ХIХ в. как либеральная нормативная теория, использующая идеи естественной школы права и выводившая право из нравственности (П.Н. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой и др.). Однако к концу ХIХ века данная правовая школа претерпела существенные изменения – главенствующее место в ней заняло так называемое чистое учение о праве Г. Кельзена. Тезис о иерархичности норм права включен одной из составляющих современного системного нормативного правопонимания. Современное системное нормативное правопонимание продолжает традиции нормативного подхода к праву в части устремленности на возвышение авторитета действующего права и требование беспрекословного соблюдения его предписаний, обусловленного государственным авторитетом. Это трактуется некоторыми исследователями как абсолютизация государственного влияния на правовую систему и отрицание обусловленности права потребностями общественного развития (М.И. Юркина), как логическое противоречие в определении права через государство, а государство через право (С.И. Вележев). Диссертант полагает, что в связи с усилением роли транснациональных корпораций, увеличением сферы влияния преступных сообществ, принятием данными группами своих социальных норм возникла проблема отграничения права от так называемого «неофициального права», и в качестве ключевого признака указывается принятие норм права исключительно государством. Единственной проблемой в данном случае является определение права в формирующихся государствах, поскольку в отношении создания государства имеется несколько доктрин. К недостаткам нормативного подхода к пониманию права, как правило, относят эвристическую ограниченность прагматизма, возможность появления своеобразного нормотворческого «бума», что снизит практическую эффективность права и приведет к его девальвации (А. Шпак). Подобные упреки в адрес нормативного правопонимания некорректны, поскольку «нормотворческий» бум зависит от политического режима государства, коррупциогенности законодательства, явлений протекционизма и лоббизма, существование которых не зависит от подхода к правопониманию.

В третьем параграфе «Современное системное нормативное правопонимание: основные положения» отмечается, что нормативное правопонимание всегда было предметом пристального внимания ученых, но изменившиеся социальные условия обусловили необходимость уточнения некоторых его положений. Диссертантом уточняется наименование предлагаемого подхода к правопониманию: предлагаемое наименование с акцентом на системной характеристике позволяет усилить внимание на взаимосвязи, взаимообусловленности и взаимодействии норм права. Итак, правом с позиции современного нормативного подхода признается такое явление, которое соответствует уровню развития общества в целях обеспеченности реализации норм права, образовывается конвенциальным способом для устранения социальной напряженности, обладает качествами нормативности, общеобязательности, объективированности, процедурности, связанности с государством. С точки зрения внутренней организации право есть система (целостность), состоящая из взаимосвязанных, взаимодополняемых и взаимозависимых элементов (юридических норм), при этом структурные связи имеют сугубо правовой характер и выражаются в закрепленных нормативно-правовыми актами правовых принципах, установлениях, ориентирах, началах, задачах, дефинициях. Далее в диссертации рассматриваются направления изучения системной модели права, особое внимание уделяется системности отраслей права.

Отличительной особенностью современного системного нормативного правопонимания является акцент на действительность и действенность нормы права. В большинстве случаев для приведения в действие всего механизма необходимо затратить определенные ресурсы - материальные, кадровые, информационные. Диссертантом приводятся примеры актов законодательства, а также из собственной практики, подтверждающие тезис о недопустимости включения в право популистских и декларационных законов. Диссертантом раскрываются причины возникновения так называемых «мертвых норм права», среди которых отсутствие механизма правоприменения, общественной потребности в той или иной норме, бездействие правоприменителя в силу различных факторов (коррупции, некомпетентности, низкой квалификации сотрудников, отсутствия инициативы и указания, опасение «пресса» со стороны начальника и т.п.),отсутствие должного правового воспитания и пропаганды, политический аспект, неиспользование достижений юридической техники при нормотворчестве, отсутствие мер ответственности. В тоже время оптимальность нормы права обусловлена минимизацией свободы усмотрения правоприменителя. Вышеуказанное подтверждается примерами из области семейного, трудового, уголовного, уголовно-процессального, гражданского и иных отраслей права. Констатируется, что помимо «мертвых» норм нормы с отрицательной эффективностью, нормы-дефиниции не относятся к праву в контексте современного системного нормативного правопонимания.

Рассматривая возможность признания результата правоприменения источником права на примере судебной практики, диссертантом указывается на разрозненность теоретического понимания судебной практики, ее противоречивость. В итоге диссертант пришла к выводу, что по своему характеру и свойствам правоприменительную практику следует относить либо к правовым обычаям, либо к разновидности официального нормативного толкования (М.И. Байтин, С.В. Поленина), т.е. это одна из форм конвенциального правоприменения. Правоприменитель не обладает нормотворческими полномочиями, несмотря на возможность нормоконтроля со стороны суда – путем выявления в действующей нормативной системе дефектного нормативно-правового акта и устранения его из системы, признавая норму не подлежащей применению в данном деле.

Особое внимание в работе уделяется исследованию системообразующих связей в праве, к ним диссертант относит следующее: во-первых, формальное соответствие норм права, как элемента системы, критериям системы; во-вторых, обеспеченность реализации правовых норм (материально-технические, организационно-кадровые условия, механизм юридической ответственности); в-третьих, реализация принципов права, к которым относятся – общепризнанные принципы международного права, общие принципы Европейского Сообщества, принципы ратифицированных Россией международных договоров, общеправовые принципы национального права, конституционные принципы, отраслевые принципы; в-четвертых, социальная обусловленность норм права (соответствие содержания правовых норм закономерностям социального развития, готовность лиц к реализации норм права, необходимый уровень их правового воспитания и информированности); в-пятых, точное следование правилам юридической техники при оформлении норм права. Далее разграничивается содержание понятий «принцип права», «общепризнанный принцип права», «международный стандарт», «международный принцип» и их роль в раскрытии понятия права. Диссертантом указывается, что вовлечение международных стандартов и принципов не всегда является благом для отечественной правовой системы.

В промежуточных итогах по первой главе делаются выводы, что в юридической науке сложились разнообразные взгляды на право, акцентирующие внимание на одном элементе права в качестве основного, отсутствует единая фиксация концепций права в законодательстве.