Учебное пособие Москва, 2008 удк 34 ббк 66. 0

Вид материала

Учебное пособие

Подобный материал:

• Учебное пособие Москва ● 2008 удк 343. 851. 5 Ббк 67. 518. 8-91, 1217.93kb.
• Учебное пособие Майкоп 2008 удк 37(075) ббк 74. 0я73, 4313.17kb.
• Учебное пособие Йошкар-Ола 2008 удк 378. 2 Ббк 74., 2437.63kb.
• Учебное пособие Уфа 2008 удк 616. 97: 616. 5(07) ббк 55., 7232.11kb.
• Учебное пособие 28365942 Москва 2008 ббк 66., 2986.28kb.
• Учебное пособие Москва 2010 удк 001(09) ббк 72., 823.15kb.
• Учебное пособие Москва, 2009 ббк-63. 3 /2/я 73 удк-930. 24 Степнова Л. В. Россия, 242.42kb.
• Учебное пособие удк 159. 9(075) Печатается ббк 88. 2я73 по решению Ученого Совета, 5335.58kb.
• Москва 2011 ббк 63. 3 (2)я 7 к 90 удк 947 (075) История России, 110.08kb.
• Планирование Москва 2008 удк 336. 22 Ббк 65. 261., 2316.91kb.

Глава 11. Источники и формы права

251

устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; шар, или шариат,

т.е. предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает

в переводе на русский язык «путь следования» и составляет то, что и называется мусуль-

манским правом. Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая

обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу. Иными словами,

шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые

он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их

нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установ-

ленным самими нормами. Он регулирует отношения только между мусульманами. В ис-

ламе государство выполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности, как и

иудаизм, – это религия закона. Он охватывает все сферы социальной жизни, а не только

те, которые подлежат правовому регулированию. Из всех мировых религий ислам, пожа-

луй, наиболее тесно соприкасается с государством и правом. Один из исследователей му-

сульманского права А.А. Авксеньтьев пишет, что в исламе «каждый шаг правоверного

рассматривается как юридический акт»1. На основе тезиса о неразрывном единстве в ис-

ламе «веры и государства», религии и права, многие исследователи приходят к выводу,

что исламу свойственна лишь религиозная теология, мораль и правовая культура, а юри-

дические нормы как таковые, если и имеются, то по существу совпадают с указанными

правилами, и не играют самостоятельной роли.

Но не следует абсолютизировать религиозные нормы. Дело в том, что в мусуль-

манских странах просто никогда не было и нет четкого разграничения между этими

нормами. Основным институтом, традиционно применяющим правовые и религиозные

категории норм, являлись и являются шариатские суды, которые выступают одновре-

менно религиозными учреждениями и государственными органами. В первом качестве

они следят за наблюдением религиозных предписаний, а во втором – обеспечивают осу-

ществление правовых правил поведения возможностью государственного принуждения.

Правда, обе указанные стороны в деятельности мусульманских судов не всегда четко раз-

личались, в силу чего на практике граница между религиозными и юридическими нор-

мами может быть проведена достаточно условно. Отнесению этих норм к одной из двух

групп препятствует и то, что, черпая основания своей обязательности главным образом в

религиозном сознании, они во многих случаях осуществляются добровольно и не требу-

ют от суда обращения к принудительным методам исполнения своих решений. Дело в

том, что широкий круг отношений регулируется совпадающими по содержанию религи-

озными и правовыми нормами одновременно, а это нередко исключает необходимость

государственного принуждения к соблюдению соответствующих образцов поведения.

В этой связи И. Шахт справедливо пишет, что мусульманское право никогда не поддер-

живалось исключительно организованной силой. Такое положение объясняется и тем,

что, несмотря на отделение богословия от правоведения, связь между тем и другим в ис-

ламе очень тесна, а право всегда оставалось и остается религиозно санкционированным.

Религия освящает не только регулируемые юридическими нормами отношения, но и са-

мо мусульманское право. Это порождает особое отношение к нему со стороны мусуль-

ман, придает религиозный характер мусульманскому праву, поскольку осуществление

его норм становится в глазах правоверных религиозной обязанностью2. Наказание за на-

рушение норм мусульманского права воспринимается как «Божественная кара», так как

важнейшей задачей исламского государства «есть исполнение воли Аллаха на земле».

1 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. – М.: Наука, 1986. – С 45.

2 Там же. – С. 46.

Общая теория права

252

Основными источниками мусульманского права признаются Коран, священная

книга ислама, и сунна, сборник традиций, связанных с посланцем Бога, в основе которых

лежит «Божественное откровение», которые закрепляют, прежде всего, основы веры, пра-

вила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского

права в юридическом смысле. Помимо вышеперечисленных источников мусульманского

права существует иджма – комментарии ислама, составленные его толкователями и выпол-

няющие функцию восполнения пробелов в религиозных нормах, кияс – рассуждение по

аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими ис-

точниками права.

При этом в странах с мусульманским правом конституция не считается основным

законом. Таковыми как раз являются Коран, сунна, принципы консенсуса и аналогии.

Шариат определяет все аспекты публичного и частного права. Мусульмане-юристы счи-

тают, что нормы, содержащиеся в данных источниках, гораздо сильнее по своему дейст-

вию, так как они освящены волей Аллаха1. Именно как раз по этой причине в Саудовской

Аравии нет писаной конституции, ее место занимает Коран.

По оценкам специалистов, из 6219 стихов, содержащихся в Коране, около 80 со-

держат в себе законодательные положения. Положения же Корана имеют казуистичную

форму изложения и, исходя из этого, можно сделать вывод, что мусульманское право ар-

хаично.

В шариате широкое распространение получили институты гражданского права:

право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусуль-

манскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также

двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как

правовая и одновременно божественная связь. Наследованию подлежат только имущест-

венные права. Обязанности умершего не могут переходить на наследников. Наследство

открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уп-

латы всех долгов.

Все граждане исламских стран имеют одинаковые права и обязанности в выборах

правителя. Однако основным принципом выборов является принцип «достойных пред-

ставителей», иначе говоря, выборы есть прерогатива «особо одаренных». Только особая

категория знатных вправе советовать правителям и решать, является ли их политика за-

конной по отношению к шариату. Законотворческая функция этих лиц заключается в

том, что они выносят решения о соответствии законов главы государства, постановлений

правительства и иных нормативных актов принципам шариата. В некоторой мере здесь

можно провести аналогию с Конституционным Судом РФ.

Все преступления в шариате подразделяются на три группы. К первой относятся

посягательства на права мусульманской общины: отступничество от ислама; преступле-

ния против управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние или

ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права от-

дельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допус-

кает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии про-

щения со стороны родственников убитого.За нанесение телесных повреждений наступа-

ет ответственность по принципу талиона.

Третью группу составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растра-

та государственных средств, азартные игры и т.п.

1 Мелехин А.В. Теория государства и права: Курс лекций с учебно-методическими материалами. –

С. 181.

Глава 11. Источники и формы права

253

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует

несколько видов смертной казни: четвертование, утопление, забрасывание камнями, по-

вешение. Ворам отсекают конечности1.

Правда, с начала XIX века в положении мусульманского права произошли сущест-

венные изменения. В наиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции

законодательству, основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей. Прини-

маемые торговые кодексы, кодексы торгового мореплавания, гражданско-процессуальные

кодексы формируются по модели французского гражданского законодательства. Это свя-

зано, прежде всего, с колониальным типом отношений того времени.

Но, тем не менее, до сих пор во многих странах сохранились шариатские суды. До

середины 90-х они функционировали и в Чеченской республике. В ряде стран Централь-

ной и Восточной Африки мусульманское право используется как обычное право.

На современном же этапе развития ни в одной стране исламского мира мусуль-

манское право не является единственным действующим правом – применяются так назы-

ваемые «двойные стандарты». Но и нельзя говорить о том, что мусульманское право ус-

тупило свои позиции. Лишь в Турции в начале двадцатого века мусульманское право во

всех отраслях было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на ос-

нове буржуазных моделей.

В принципе по степени применения и влияния норм мусульманского права стра-

ны исламского востока можно разделить на четыре группы:

1) страны, где мусульманское право применяется максимально широко. Все законы,

принимаемые в данных странах, должны соответствовать нормам шариата (Саудовская

Аравия, Иран, ОАЭ);

2) государства, где мусульманское право не столь всеобъемлюще, но продолжает ре-

гулировать отношения «личного статуса» (Ливия, Пакистан, Судан);

3) страны, конституционное право которых закрепляет особые положения ислама и

мусульманского права. Так, конституции многих из них предусматривают, что главой

государства может быть только мусульманин, а мусульманское право – источник законо-

дательства (Сирия, Ирак, Сомали, Мавритания);

4) страны, где брачно-семейные законодательства отказываются от ряда основопола-

гающих институтов мусульманского права. Так, в Тунисе законодательно запрещена по-

лигамия, а семейный кодекс республики Йемен 1974 г. наделил женщину равными с

мужчинами правами в семейных отношениях.

Еврейское право

Древнейшее право еврейского народа заслуженно занимает достойное место в

мировой истории права. Общие законы и конкретные правила, отраженные в священ-

ных книгах, получили свое распространение практически по всему миру. Одной из ха-

рактерных особенностей еврейского права является то, что, несмотря на значительный

исторический срок, в течение которого государство Израиль не существовало, право

было сохранено2.

Религия в Израиле не отделена от государства и сохраняет определенное влияние в

правовой сфере. В частности, семейное право, особенно вопросы брака и развода, в основ-

ном остаются прерогативой раввинских судов, которые решают их в строгом соответствии

с Галахой (законодательная часть раввинистической литературы, а также вся нормативная

сфера в иудаизме). Согласно требованиям Галахи обеспечивается также установленное за-

1 Мелехин А.В. Теория государства и права. – С. 224.

2 Там же. С. 174.

Общая теория права

254

коном обязательное соблюдение кашрута в Армии Обороны Израиля, статус субботы в ка-

честве общегосударственного выходного дня и главных религиозных праздников как не-

рабочих дней. Поскольку возведение через принятую юридическую процедуру некоторых

религиозных установлений в ранг государственных законов не создает никакого специфи-

ческого светского еврейского права, а представляет собой легитимацию в определенных

пределах прямого влияния религии на государственную и общественную жизнь, вопрос о

месте религии в Государстве Израиль в целом был и остается предметом острых разногла-

сий. Ортодоксальные религиозные круги (харедим), составляющие не более 15% населе-

ния, требуют абсолютного приоритета Галахи над государственным законодательством, а

самые крайние их представители открыто стремятся превратить страну в теократическое

«государство Галахи»1.

Особенности избирательной системы в Израиле, которые делают необходимым

создание после парламентских выборов правительственных коалиций, обладающих

весьма незначительным, как правило, большинством, позволяет ортодоксальным религи-

озным кругам через свои политические партии (Агуддат Исраэль, Шас, Дегел ха-Тора),

хотя их представительство в Кнессете почти никогда не достигало и 15%, добиваться оп-

ределенных уступок в этом направлении. Так, в 1990 г. Агуддат Исраэль за согласие войти

в правительственную коалицию потребовала и получила от Ликкуда обязательство про-

вести через Кнессет законы, запрещающие производство и продажу свинины в стране и

рекламу, в которой используется даже частичное изображение обнаженного женского

тела, а также законы, ставящие почти под полный запрет аборты и еще более ограничи-

вающие движение общественного транспорта по субботам (немалые уступки удавалось

получить этим партиям в прошлом и от Ма‘араха). Выступающая с противоположных

позиций группа населения, чьи требования полной секуляризации законодательства ка-

саются и семейного права, также относительно невелика. Значительное же большинство

еврейского населения Израиля отвергает обе эти крайности; решительно выступая про-

тив попыток превратить страну в теократическое государство, оно, однако, считает, что

для еврейского государства необходимо сохранение ряда идущих от иудаизма традиций,

но уже в качестве не столько религиозных, сколько национальных.

В уголовном праве религия также тесно связана с правом. Это касается не только

десяти заповедей. Достаточным будет упомянуть принцип зеркального талиона (око за

око), объективного вменения, применяемый в Израиле и нашедший отражение в Ветхом

завете (книга Исход, 21, 24).

Реальная роль современного еврейского права в системе израильского законода-

тельства определяется в процессе законотворческой деятельности Кнессета. В целом, по-

зиция правительства сводится к следующим требованиям. Закон, прежде всего, должен

учитывать существующие в стране отношения. Он должен базироваться на положениях

существующих в стране юрисдикционных норм, еврейском праве и международном пра-

ве. При возникающих юридических коллизиях предпочтение в большей степени отдает-

ся положениям еврейского права2.

Индусское право

Индусское право – это право общины, которая в Индии и других странах Юго-

Восточной Азии исповедует индуизм. Так же, как ислам, индуизм обязывает своих после-

дователей, помимо принятия на веру определенных догм, и к определенному понима-

нию мира. Это понимание предлагает особую общественную структуру и особый образ

1 Электронная Еврейская энциклопедия (n.co.il/).

2 Мелехин А.В. Теория государства и права. – С. 176.

Глава 11. Источники и формы права

255

жизни; таким образом, религиозные предписания в огромной степени играют ту же роль,

которая в других типах обществ принадлежит праву. Подавляющее большинство жите-

лей Индии исповедуют эту доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в от-

ношениях, связанных с «личным статусом». Вместе с тем сегодня в Индии значительный

круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, осно-

ванными на английских понятиях.

Индусское право в наши дни приобрело в Индии совершенно новые черты. Оно

остается правом, применяемым только к индусской части населения Индии. Однако от-

пало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это первое значительное изменение

по сравнению с прошлым. Значительны и изменения по существу, причем такие, кото-

рые не являются безупречными с ортодоксальной точки зрения. Дхарма должна приспо-

собиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Она ни-

когда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем сводом идеалов, призван-

ных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные времен-

ные уступки, если того требуют обычаи или законодательство. Все это отличается от си-

туации с мусульманским правом. Нынешние руководители Индии могут существенно

отходить от дхармы как модели права. Они не упускают возможности подтверждать свою

приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным тради-

ции прослеживается сквозь все трансформации, и поэтому индусское право остается од-

ной из фундаментальных существующих сегодня концепций социального строя.

Если право из рамок индусской общины перенести в границы географической

территории страны, то это будет означать радикальную трансформацию. Она уже про-

изошла в ряде сфер, и здесь мы видим уже не индусское, а индийское право.

Статья 44 Конституции Индии предусматривает издание единого Гражданского

кодекса для всех граждан Индии. Однако, как известно, до сих пор применяется другой

метод: все усилия направлены на модернизацию и унификацию индусского права. Тем

не менее вполне возможно, что положения Конституции в Индии будут частично осуще-

ствлены путем реформ, которые по частным вопросам отменят или изменят право лич-

ного статуса, чтобы заменить его правом, одинаковым для всех.

Может быть, некоторые законы и выражают это движение, предусматривая и ре-

гулируя отношения между гражданами Индии, исповедующими разные религии. Так,

специальный Закон о браке 1954 года объявляет действительными с точки зрения закона

браки между индусами и мусульманами (или другими неиндусами). Принятие этого за-

кона хорошо показывает революцию идей, происшедшую в течение века. Проект такого

закона был создан еще в 1850-х гг. Генри Мэном, но не был осуществлен в связи с вызван-

ной им единогласной оппозицией: «…Епископы, пандиты, раввины, мобеди и муллы –

все были полностью единодушны на этот раз»1. Возможно, что право лиц будет разви-

ваться таким образом, чтобы создать своего рода новое jus gentium (право народов), при-

меняемое в областях, в которых ранее действовали различные личные статусы.

Каким бы ни было будущее развитие, в настоящее время индусское право остается

для огромного большинства индусов единственным важным корпусом права. Оно регла-

ментирует их личный статус, который понимается весьма широко. Личный статус не

только включает неимущественные отношения, но и распространяется на важные иму-

щественные права, каковыми считают право наследования или статус общности семей-

ного имущества. Индусское право проникает через этот канал и в предпринимательское

право. Например, если какое-либо предприятие эксплуатируется членами одной семьи

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Международ-

ные отношения, 1996. – С. 341.

Общая теория права

256

без участия посторонних лиц – а это бывает очень часто, – нормы торгового права, со-

держащиеся в законе о товариществе, не применяются. Отношения между участниками

будут регулироваться в этом случае индусским правом, так как эти отношения вытекают

из личного статуса и считается, что они не имеют отношения к договору. Нет нужды

подчеркивать важность института общности семейного имущества в вопросах кредита в

стране, где только семья может, в принципе, быть собственником. Впрочем, совместная

семейная собственность становится как будто более редкой.

Встает вопрос о соотношении законодательства и социологической реальности в

стране. Законодатель может росчерком пера ликвидировать режим каст, разрешить браки

между лицами, принадлежащими к разным кастам, заменить традиционные собрания каст

собраниями деревень. Эта деятельность, необходимая для развития страны, заслуживает

одобрения. Но законодатель не может за один день изменить привычки и мировоззрения,

имеющие вековые корни и связанные с религиозными верованиями. 80% индусов, живу-

щих в деревнях, вовсе не следуют новым законам, они продолжают жить так, как жили их

предки; управление ими и правосудие осуществляются помимо официальных органов на

основании традиционных и хорошо знакомых им институтов. Деятельности законодателя

здесь недостаточно, нужна терпеливая работа по перевоспитанию. Успех ее связан с разви-

тием современной экономики в Индии. Трудно, конечно, выйти из этого порочного круга,

так как это развитие в значительной степени тормозится структурой, верованиями и пове-

дением, выкованными очень уважаемой традицией с незапамятных времен1.

Право и религиозные нормы в Российской Федерации

В истории права были целые эпохи, когда ___________многие религиозные нормы носили юри-

дический характер, регулировали некоторые политические, государственные, гражданско-

правовые, процессуальные, брачно-семейные и иные отношения. В ряде современных ис-

ламских стран Коран («арабский судебник») и Сунна – основа религиозных, правовых и

моральных норм, регулирующих все стороны жизни мусульманина, определяющих «пра-

вильный путь к цели» (шариат).

В нашей стране до Октябрьского вооруженного восстания 1917 г. ряд брачно-

семейных и некоторых иных норм, признаваемых и установленных православной церко-

вью («каноническое право»), был составной частью правовой системы. После отделения

церкви от государства эти нормы утратили юридический характер.

В первые годы советской власти допускалось применение норм мусульманского

права (шариат) в некоторых районах Средней Азии и Кавказа.

В настоящее время нормы, установленные религиозными организациями, сопри-

касаются с действующим правом в ряде отношений.

Правоотношения в области реализации религиозных прав и свобод регулируются

нормативными правовыми актами, принадлежащими к различным отраслям права. Осо-

бая роль принадлежит Конституции Российской Федерации. К числу концептуальных

конституционных гарантий относятся следующие:

− в Российской Федерации признается идеологическое многообразие (ст. 13);

− Российская Федерация – светское государство (ст. 14);

− никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обяза-

тельной (ст. 14);

− религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом (ст. 14);

− государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина незави-

симо от отношения к религии, запрещает любые формы ограничения прав граждан по

признакам религиозной принадлежности (ч. 2 ст. 19);

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – С. 341–342.