Учебное пособие Москва, 2008 удк 34 ббк 66. 0

Вид материала

Учебное пособие

Подобный материал:

• Учебное пособие Москва ● 2008 удк 343. 851. 5 Ббк 67. 518. 8-91, 1217.93kb.
• Учебное пособие Майкоп 2008 удк 37(075) ббк 74. 0я73, 4313.17kb.
• Учебное пособие Йошкар-Ола 2008 удк 378. 2 Ббк 74., 2437.63kb.
• Учебное пособие Уфа 2008 удк 616. 97: 616. 5(07) ббк 55., 7232.11kb.
• Учебное пособие 28365942 Москва 2008 ббк 66., 2986.28kb.
• Учебное пособие Москва 2010 удк 001(09) ббк 72., 823.15kb.
• Учебное пособие Москва, 2009 ббк-63. 3 /2/я 73 удк-930. 24 Степнова Л. В. Россия, 242.42kb.
• Учебное пособие удк 159. 9(075) Печатается ббк 88. 2я73 по решению Ученого Совета, 5335.58kb.
• Москва 2011 ббк 63. 3 (2)я 7 к 90 удк 947 (075) История России, 110.08kb.
• Планирование Москва 2008 удк 336. 22 Ббк 65. 261., 2316.91kb.

Глава 11. Источники и формы права

227

Таким образом, под правовым обычаем следует понимать объективно сложившее-

ся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основан-

ное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государст-

вом в качестве легализованной формы права. Другими словами, это вошедшее в привыч-

ку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содер-

жание общественных отношений, которому придана форма позитивного права1. В основе

правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, по-

лезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта,

образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источни-

ков права, правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее фор-

мализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмот-

рения, согласования индивидуальных воль.

Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании.

Так, в Африке нормами неписаного обычного права пользуются свыше 80% населения, а

в отдельных районах тропического пояса – около 95%2.

В России после Октябрьской революции 1917 года государство запретило исполь-

зование обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание но-

вого социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непри-

миримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому

нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили боль-

шинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В ре-

зультате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России,

выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного пра-

ва. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания

РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сто-

рон, а также ст.ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или

национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ).

Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лес-

ного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренес-

санс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих нацио-

нальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно

серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возраста-

ет рол старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа,

Дальнего Востока3.

Юридический прецедент (судебный и административный) представляет собой

придание обязательной силы ранее принятому решению административного или судеб-

ного органа по аналогичному делу. Впервые юридический прецедент возник в Англии,

но затем распространился и в других странах мира, бывших колониях Великобритании

(США, Канаде, Австралийском Союзе и т.д.).

Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды

следуют решениям судов более высокого уровня, а апелляционные суды связаны своими

прежними решениями (исключение составляет только Палата лордов). Для английского

права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедитель-

ные. В Великобритании сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее

1 См.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис… канд. юр. наук. – Екате-

ринбург, 2002. – С. 14.

2 См.: Супатаев М.А. Право современной Африки. – М., 1988. – С. 163.

3 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 50–51.

Общая теория права

228

ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с тече-

нием времени не только не утрачивается, а возрастает.

Судебный прецедент в России не применяется, а административный – отсутствует.

Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления

Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Но фактически это не судебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства1.

Нормативно-правовой договор – это соглашение нескольких субъектов права, со-

держащее юридические нормы, обязательные для них. Нормативные договоры всегда яв-

ляются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов,

учитывают их возможности2.

Примерами нормативно-правовых договоров служат различные государственно-

правовые договоры, такие как договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Феде-

ративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и субъектами Россий-

ской Федерации.

Нормативно-правовой акт – это изданный в установленном порядке компетент-

ным органом акт правотворчества, устанавливающий, отменяющий или изменяющий

правовые нормы, регулирующие общественные отношения3.

Отличительными чертами нормативно-правового акта являются:

− содержание общих правил поведения;

− письменная форма выражения;

− особый порядок издания.

Важнейшей разновидностью нормативно-правового акта считается закон.

Под законом понимается нормативно-правовой акт, обладающий наибольшей

юридической силой, принятый представительным законодательным органом государст-

венной власти в установленном порядке и направленный на регулирование социально

значимых, устойчивых общественных отношений в пределах всей территории страны.

Наряду с законами существует громадный массив подзаконных нормативных ак-

тов (указы, постановления, декреты, приказы, директивы и т.д.), численно значительно

преобладающий над законами. По своей природе они производны от законов и призваны

обеспечить их реализацию.

§11.3. Понятие, сущность и основные черты конституции

как основного государства

Конституция – это основной закон общества и государства, регулирующий в право-

вом порядке основы конституционного строя, в том числе конституционную легитимацию

государства, и другие фундаментальные институты; статус человека и гражданина; фе-

деративное устройство; механизм государственной власти и местного самоуправления;

совершенствование и охрану конституции (конституционной поправки и пересмотр кон-

ституции)4.

Конституция – это основной закон государства, выражающий волю господствую-

щего класса или всего общества и закрепляющий основы общественного и государствен-

1 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 167–168.

2 См.: там же.

3 См.: там же.

4 Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Конституциооное право России: Учебник для вузов. – М.:

«Дамков», 2005. – С. 87.

Глава 11. Источники и формы права

229

ного строя, права и свободы человека и гражданина. Конституция очерчивает круг

функций государства, устанавливает основы его отношений с человеком и обществом.

Термин «конституция» (с лат. – установление) употреблялся в Древнем Риме для

обозначения одного из видов правовых актов императора (наряду с декретами, эдиктами

и др.) В эпоху феодализма наряду с этим термином применялась и формулировка «ос-

новной закон», которая теперь часто используется как синоним слова «конституция».

Термин «конституция» употребляется много столетий, но ни в античном мире, ни

в средние века его значение не совпадало с современным. Тогда не существовало основ-

ных законов, которые являлись бы юридической базой текущего законодательства. Тео-

ретическое обоснование необходимости конституции, разработка ее понятия, принятие

первых конституций (США в 1787 г., Франция и Польша в 1791 г.) были связаны с борьбой

молодой, революционной буржуазии против феодального строя и феодального права1.

Конституция в любом государстве – это правовой акт высшей юридической силы,

своеобразный признак государственности, юридический фундамент государственной и

общественной жизни, главный источник национальной системы права.

Конституция как основной закон государства учреждает политическую форму

существования общества, систему государственных органов, устанавливает порядок их

формирования и способ функционирования, закрепляет права и свободы человека и

гражданина.

Закрепляя наиболее важные общественные отношения, принципиальные поло-

жения и основополагающие устои общества, политическую форму его существования,

конституция служит правовой базой для текущего законодательства. В этом законода-

тельстве преломляются, раскрываются и конкретизируются положения конституции.

Причем, важно подчеркнуть, что оно не может и не должно «развивать» или дополнять

конституцию. Соответствуя Основному закону государства, текущее законодательство

наполняет его положения конкретным со- держанием. При этом конституционные нор-

мы сохраняют свою определенность и высшую юридическую силу по отношению к нор-

мам текущего законодательства.

Конституция – прежде всего юридический документ, основа государственности,

законности и правопорядка. Именно в этом качестве она составляет предмет науки кон-

ституционного права.

В отличие от обычных законов, Основной закон государства характеризуется ста-

бильностью и долговечностью. Эти качества конституции обусловлены двумя обстоя-

тельствами. Во-первых, в силу абстрактного содержания ее положений она не подверже-

на постоянным изменениям, во-вторых, жесткая процедура по внесению в нее изменений

и дополнений служит гарантом ее жизнеспособности и долговечности.

Таким образом, все другие законы и правовые предписания властных структур го-

сударства должны соответствовать конституции – их правовой основе. Те из них, что про-

тиворечат конституционным принципам и нормам, подлежат отмене.

В мировой конституционно-правовой теории нет единого взгляда на содержание

конституции. Конституции разных стран являют собой весьма пеструю картину, что от-

ражает различие исторических условий их принятия и уровня конституционного право-

сознания. В то же время для мировой конституционной теории и практики характерна

определенная унификация представлений о содержании современной конституции на

базе утвердившихся общих взглядов на демократию. Ни у кого не вызывает сомнений,

что первейшей целью и задачей конституции в любой стране должны стать гарантии

прав и свобод человека и гражданина, что устройство государственной власти может

1 Чиркин В.Е. Основы государственной власти. – М.: Юристъ, 1996. – С. 56.

Общая теория права

230

быть демократическим и эффективным только при соблюдении принципа разделения

властей, что народный суверенитет воплощается через представительную систему, фор-

мируемую на основе всеобщего избирательного права, и т.п. – то есть сложилась опреде-

ленная модель демократического государства, соответствующего принципам современ-

ной цивилизации. Эта модель указывает на то, что непременно должно быть включено в

конституционный текст, а что является предметом внеконституционного законодатель-

ного регулирования или вообще лишним.

Если понятие конституции определяет те общие черты, которые выделяют ее как

особое правовое явление, то раскрытие сущности конституции связано с познанием ее

глубинной природы, с решением вопроса о том, чью волю конституция выражает.

По вопросу о том, в чем состоит сущность конституции, различные теории при-

держиваются неодинаковых взглядов.

Одним из распространенных представлений является трактовка сущности консти-

туции как общественного договора. Предполагается, что все члены общества заключили

договор, воплощенный в конституции, о том, на каких основах учреждается данное об-

щество, по каким правилам оно живет. Согласно таким концепциям конституция есть

выражение суверенитета народа, проявление его единой воли.

Представители теологической теории видят сущность конституции в воплощении

в ней божественных предписаний человеческому обществу о правилах жизни и считают,

что в конституции выражаются идеи высшей справедливости, разума.

Некоторые представители школы естественного права полагают, что сущность

конституции заключается в воплощении в ней многовекового опыта, постепенно склады-

вающихся традиций данного народа. Только такие конституции обладают учредитель-

ным характером, в отличие от «революционных» конституций, которые составляются в

кабинетах, исходя из чисто умственных представлений и заимствования чужого опыта.

Имеются и теории, отрицающие народный характер конституции и связывающие

ее сущность с государственной волей. Конституция при этом рассматривается как само-

ограничение государственной власти: поскольку возможности государственной власти

безграничны, то, чтобы не допустить произвола, деспотизма, она сама себя ограничивает

и закрепляет пределы этого ограничения в конституции.

Марксистско-ленинская теория, которая являлась теоретической основой совет-

ской государственно-правовой науки, усматривала сущность конституции в том, что она

выражает волю не всего общества, не всего народа, а только волю господствующего клас-

са, то есть является классовой по своей сущности.

Конституции можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от способа объективирования государственной воли господствую-

щего класса или всего общества конституции подразделяются на писаные, т.е. составлен-

ные в виде единого документа, и неписаные – состоящие из законов парламента, содер-

жащих нормы конституционного характера, судебных прецедентов и правовых обычаев.

По способу изменения, внесения поправок и дополнений конституции можно

классифицировать на жесткие и гибкие. Жесткими являются конституции, для принятия

и изменения которых установлена более сложная процедура, чем для обычных законов

государства. К гибким конституциям относятся те, которые принимаются и изменяются в

упрощенном порядке, т.е. в порядке, установленном для обычных парламентских законов.

По форме закрепления политической власти различаются монархические и рес-

публиканские конституции.

По формам закрепления государственного устройства конституции подразделя-

ются на федеральные и унитарные. Федеральная конституция закрепляет принципиаль-

Глава 11. Источники и формы права

231

ные устои образования федеративного государства: цели объединения субъектов в еди-

ный государственный союз, государственно-правовой статус целого и частей (федерации

и субъектов), разграничение полномочий между ними. Федеральными являются консти-

туции США, Германии, России, Индии, – унитарными – конституции Италии, Испании,

Китая, Франции, республик в составе России1.

В зависимости от соответствия или несоответствия тем фактическим общественным

отношениям, которые сложились и господствуют в обществе, конституции подразделяются

на фиктивные и действительные. Фиктивные конституции не выражают функционирую-

щие в стране общественные отношения. Действительные же конституции являются адек-

ватным выражением и воплощением фактических общественных отношений. Именно они

служат правовым критерием социальной природы политической власти и государства,

способа их организации и деятельности на соответствующей территории, фактического

статуса человека и гражданина.

Конституцию как нормативный правовой акт, занимающий самостоятельное и

особое место в системе современного демократического государства, от всех других пра-

вовых актов отличают следующие черты.

Прежде всего, необходимо отметить, что Конституция в современном значении

этого понятия является актом, который принимается народом или от имени народа. Ха-

рактерно, что возникновение в XVII веке самой идеи о необходимости такого акта, как

конституция, было связано именно с этой ее чертой.

Эта сущностная черта конституции и поныне признается доминирующей в кон-

ституционной теории и практике. Не случайно конституции большинства демократиче-

ских государств мира начинаются словами: «Мы, народ… принимаем (провозглашаем,

учреждаем и т.п.) настоящую конституцию».

Особенность субъекта, принимающего конституцию, обусловливает и вторую

сущностную черту конституции – ее учредительный характер. Поскольку народ в демо-

кратическом государстве есть носитель суверенитета и единственный источник власти,

только он обладает и ее высшим проявлением – учредительной властью. В содержание

последней вкладывается именно право принимать конституцию и посредством ее учреж-

дать те основы государственного устройства, которые выбирает для себя данный народ.

Только учредительная власть может изменить, в том числе и самым радикальным обра-

зом, основы устройства общества и государства.

Учредительная функция конституции обусловлена ее главной ролью: принятие

новой конституции, как правило, связано с крупными изменениями в общественном и

государственном строе и она закрепляет их в своих нормах2.

Учредительная природа конституции проявляется и в том, что ее предписания

выступают в качестве первоосновы, являются первичными. Это означает, что для уста-

новления положений конституции не существует никаких правовых ограничений. Не

может быть такой правовой нормы, которая не могла бы быть включена в конституцию,

так как не соответствует какому-либо правовому акту данного государства.

Важной чертой, характеризующей конституцию, является особый предмет кон-

ституционного регулирования, то есть специфика того слоя общественных отношений,

которые она регулирует и закрепляет.

Конституционное воздействие отличается всеохватывающим характером, чего не

имеет никакой другой нормативный правовой акт. Конституция затрагивает все сферы

1 Государственное право РФ: Учебник / Под ред. О.Е. Кутафина. – М.: Юридическая литература,

1996. – С. 43.

2 Чиркин В.Е. Конституционное право России. – М.: Юристъ, 2006. – С. 64.

Общая теория права

232

жизни общества – политическую, экономическую, социальную, духовную и другие, регу-

лируя в этих сферах базовые, фундаментальные основы общественных отношений.

Конституцию отличают и особые юридические свойства. Они производны от пе-

речисленных выше сущностных черт и выражаются:

• в верховенстве конституции;

• в ее высшей юридической силе;

• в ее роли как ядра правовой системы государства и системы права;

• в особой охране конституции;

• в особом порядке принятия и пересмотра конституции, внесения в нее поправок.

Конституция Российской Федерации

Конституция России – это нормативный правовой акт высшей юридической силы,

закрепляющий основы конституционного строя; основы правового статуса человека и

гражданина; федеративное устройство; систему, принципы организации и деятельности

органов государственной власти и органов местного самоуправления1.

Характерной чертой Конституции РФ 1993 г. является ее адекватный характер

складывающимся в обществе общественным отношениям. Она отражает переходный ха-

рактер российского общества, противоречивый способ его существования. В ней нашло

воплощение то, что достигнуто и отстаивается многонациональным народом России:

многообразие форм собственности, конкуренция, свобода экономической деятельности,

политический и идеологический плюрализм, признание прав и свобод человека и граж-

данина, федеративное ___________устройство, основанное на самоопределении и равноправии на-

родов, самостоятельный статус местного самоуправления и т.д.

К характерной черте Конституции РФ 1993 г. относится и наличие в ней основопо-

лагающих положений. Она содержит нормы, регулирующие наиболее важные обществен-

ные отношения и служащие правовой основой для текущего законодательства. Поэтому по

своему содержанию они предельно абстрактны, ибо имеют своей целью закрепление само-

го главного в общественных отношениях.

Характерной чертой Конституции России является также ее прямое действие. Это

закреплено в статье 15 Основного закона РФ. В соответствии с этим конституционные

нормы не нуждаются в каком-либо ином правовом подтверждении. Это придает им дей-

ствительную высшую юридическую силу и служит гарантом от их искажения.

Наконец, для Конституции Российской Федерации характерны незыблемость и

обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Это выражается в том, что Конститу-

ция провозглашает, что «признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гра-

жданина – обязанность государства» (ст. 2). При этом особо подчеркивается, что «человек,

его права и свободы являются высшей ценностью». В Конституции закрепляются и га-

рантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с общепризнанны-

ми принципами и нормами международного права (ст. 17).

Роль конституции в обществе реализуется и в ее функциях. Можно выделить три

ее функции: политическую, правовую и гуманистическую.

Политическая функция Конституции РФ заключается прежде всего в признании и

закреплении политического многообразия, многопартийности, идеологического плюра-

лизма. Предоставляя политическим силам равные возможности в борьбе за государствен-

ную власть, конституция только запрещает действия, направленные на насильственное

изменение основ конституционного строя, подрыв безопасности государства, создание

1 Государственное право РФ: Учебник______/ Под ред. О.Е. Кутафина. – С. 44.