Учебное пособие Москва, 2008 удк 34 ббк 66. 0

Вид материала

Подобный материал:

1 ... 20 21 22 23 24 25 26 27 ... 63

Глава 10. Основные теории происхождения права

221

Анализируя основные идеи, раскрывающие сущность происхождения права в

рамках исторической доктрины, можно выделить следующие основные положения:

1. Право, подобно языку, религии, нравам, есть один из существенных элементов ду-

ховной жизни народа.

2. Процесс возникновения права закономерен и ограничен, главную роль в нем иг-

рает не разум законодателя, а творческая сила народного духа.

3. В своей творческой деятельности невидимый и скрытый от постороннего взгляда

народный дух опирается на свободный и осознанный выбор человека – жить по прави-

лам, соответствующим замыслу Божьему, или же вопреки ему.

4. Процесс развития права органичен, тесно связан с народной жизнью, и те этапы

(младенчество, юность, зрелость), которые проходит в своей эволюции народ, присущи и

праву.

5. При вторжении в процесс развития права чуждых элементов происходит своеоб-

разная ассимиляция, приспособление их к содержанию национального права и к общему

направлению его эволюции.

6. Органично развиваясь, право принимает различные формы: обычая, закона и на-

учного права. Данные формы проявляются в исторической преемственности, сменяя

друг друга и передавая выработанное юридическое содержание. Поэтому развитие права

– это непрерывный преемственный процесс.

7. Право каждого народа индивидуально и своеобразно, но оно не является исклю-

чительной собственностью данного народа, а принадлежит всему человечеству. Поэтому

в общей бесконечной цепи развития последнего системы национального права связаны

между собой и оказывают влияние друг на друга1.

Вместе с тем историческая теория не способна решить все проблемы, связанные с

пониманием процессов происхождения права.

1. Согласно исторической доктрине народный дух проявляется в обычаях. Но

здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, все ли обычаи справедливы? Например, обычай

обращать пленных в рабство не является справедливым. Во-вторых, некоторые обычаи

носят международный характер: так, торговые обычаи выходят за рамки народного (на-

ционального) духа.

2. Эта концепция носит достаточно мистический характер. Она не представляет

убедительных доказательств существования народного духа и не дает его внятного опре-

деления.

Несмотря на эти замечания, историческую теорию права следует признать круп-

ным достижением не только теории государства и права, но и всей юридической науки.

§10.6. Классовая теория

Самыми известными представителями классовой теории происхождения права яв-

ляются К. Маркс и Ф. Энгельс. Они отмечали, что история человеческого общества всегда

была историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком

противостоянии друг другу. Политическая власть есть организованное использование си-

лы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс

видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то

и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы2.

1 См.: Акчурина Н.В. Историческое правоведение: Становление, развитие в России в 30–70-х годах

XIX века. – Саратов, 1991. – С. 52–53.

2 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 320.

Общая теория права

222

Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего клас-

са, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Само право, так же как и другие формы общественного сознания (например, мо-

раль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни людей и должно соот-

ветствовать экономической структуре общества. Следовательно, общественное бытие оп-

ределяет социальное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материаль-

ных благ детерминирует общий характер политических, правовых, духовных и иных

процессов жизни человека.

В целом, К. Маркс и Ф. Энгельс справедливо заметили, что экономика – это один из

важнейших факторов в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени развития общества обычаи пере-

стают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были пред-

назначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифферен-

цировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подхо-

дящие средства регулирования, главным из которых является право1.

Вместе с тем в классовой теории имеются и уязвимые положения.

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она ука-

зывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений,

и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что

он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не какого-то одного

закона, а на нескольких законах. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно,

играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной при-

чиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2. Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются

классовые противоречия. Авторы считают их катализатором социального прогресса. Из

этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному про-

грессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт со-

циальной жизни говорит о том, что классовая борьба – это явление, которое можно рас-

сматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению

ресурсов общества, так необходимых для прогресса цивилизации.

3. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая во-

ля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убий-

ство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически

сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы осно-

вы безопасности и стабильности общества2.

Таким образом, классовая теория происхождения права также не может являться

универсальным учением, объясняющим генезис юридических норм.

1 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 320.

2 См.: там же. С. 321.

Глава 11. Источники и формы права

223

Глава 11. Источники и формы права

§11.1. Концептуальные подходы к определению категорий

«источник» и «форма» права

Традиционно в советской теории государства и права отмечалось, что в юридиче-

ской науке многих стран признается множественность источников права, но в СССР

единственным источником права считался нормативный правовой акт. Поэтому понятие

«система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства»1.

Кроме того, одной из причин недостаточной доктринальной разработки проблем

источников и форм права является многозначность и неточность толкования самих по-

нятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов

источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи,

юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры2.

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внеш-

ние формы выражения права, но и такие условия, как:

1) социальные предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы

принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины и учения;

4) правосознание народа и т.п.3

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали

заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не по-

лучила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович скло-

нялись к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения

того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление,

также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существова-

ния и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируют-

ся, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название

юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юри-

дических норм4.

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники)

права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) пра-

вых норм, придания им общеобязательной юридической силы»5.

Наряду с этим следует констатировать, что в современной отечественной юридиче-

ской науке отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы (В.Н. Хро-

панюк, А.М. Скоков и др.) отождествляют понятия «источник права» и «форма права».

С.С. Алексеев, напротив, занимает компромиссную позицию: «Объективированный в до-

кументальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответст-

вующих юридических норм и одновременно формой их юридического официального

бытия, существования»6.

1 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 162.

2 См.: Скоков А.М. Современная теория государства и права. – С. 80.

3 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 162; Малько А.В. Теория государства и права. – С. 173.

4 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 163.

5 Там же.

6 Алексеев С.С. Общая теория права. – М., 1981. – С. 314.

Общая теория права

224

Ряд ученых относят к источникам права в формальном смысле деятельность госу-

дарства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеден-

ты. Так, Л.Р. Сюкиняйнен видел «формальный (юридический) источник права» в форме

«участия государства (или других институтов) в правообразовании»1.

Английский правовед К. Эллен определял источник права как деятельность, по-

средством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно

определенными, постоянными и прежде всего обязательными.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что «термином «источник права» принято обозначать

одновременно содержательные и формальные источники права»2.

С данной позицией не согласен Т.Н. Радько. «Более правильно не считать эти по-

нятия идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы вы-

ражения общеобязательных правил (государственной воли), и есть непосредственные ис-

точники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после

того, как появляются закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается дого-

вор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат

юридическим источником возникшего права. Поэтому… отождествлять понятия «фор-

ма» и «источник» права не совсем точно. Суть данного уточнения состоит в том, чтобы

форма права считалась самостоятельным источником права, чтобы понятие «форма пра-

ва» не использовалось в качестве заменяющего понятия «источник права»3.

Этот подход является весьма логичным. В толковом словаре В.И. Даля, например,

отмечается, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, ис-

ходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»4.

Поскольку «источник» – это точка отсчета, исток, начало, а «форма» – внешний

вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под

«формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, обычаев,

судебных и административных решений, а под «источником права» – условия, которые

являлись причиной появления той или иной формы права, т.е. источники формирова-

ния права.

По мнению И.А. Иванникова, источники права могут быть либо социальные, либо

божественные5. В первом случае источником права является коллективная воля опреде-

ленного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована

материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными ис-

точниками, факторами и условиями6.

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроиз-

водящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни

общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую

обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объек-

тивных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, ба-

зиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, техно-

логии производства и технической организации7.

1 Сюкиняйнен Л.Р. Система, источники и формы права // Право в странах социалистической ори-

ентации. – М., 1979. – С. 60.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – С. 97.

3 Радько Т.Н. Теория государства и права. – С. 210.

4 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусскогоязыка: В 4-х т. Т. 2. – М., 1999. – С. 59.

5 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

6 См.: там же.

7 См.: там же.

Глава 11. Источники и формы права

225

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общест-

ва, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право.

«Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и

оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы

и конфликты, а также содержатся цели социальной деятельности, направленной на за-

крепление или изменение данных общественных отношений»1. Важнейшей предпосыл-

кой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирова-

ние правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внут-

риполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по

созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых

предписаний и результатов этого процесса2. Результат идеологического осознания объек-

тивных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих про-

цедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являют-

ся юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма

права совпадают по своему содержанию. Юридическим источником права могут быть

решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обы-

чаи, Коран, Библия3.

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее ав-

торитетных юристов. Так, в Древнем Риме источником права считались точки зрения ав-

торитетных юристов на важнейшие правовые вопросы. В 426 г. н.э. был издан закон «О ци-

тировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана,

Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, работы которых приводятся этими авто-

рами. При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за

которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение

мнению Папиниана. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения

ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкова-

ние права. Все эти условия – социальные, а сама концепция источников права может быть

названа социологической.

Религиозные источники права – это сакральные предписания священных книг.

Огромное значение они имели в феодальном праве. Под действие религиозных норм

подпадали многие семейные отношения. В настоящее время сакральные предписания не

потеряли свою значимость в странах, где конституционно закреплена какая-либо госу-

дарственная религия (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и др.). Так, в Коране содержится

около 500 сур юридического свойства.

Н.Н. Вопленко полагает, что выделение источников права в материальном, идео-

логическом, познавательном смыслах имеет определенную исследовательскую ценность,

но вместе с тем является излишне условным и недостаточно точным4. «Оно… в значи-

тельной степени поглощается и может быть заменено более логичным и научно строгим

делением всех источников права на формальные, или юридические, и социальные»5.

Кроме того, Вопленко говорит еще и о легальных источниках права, являющихся

субъектами, правомочными устанавливать юридические правила поведения6. В рамках

данного подхода к числу социальных источников права относятся:

− экономика,

− политика,

1 Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

2 См.: там же.

3 См.: там же. С. 166.

4 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учебное пособие. – Волгоград, 2004. – С. 16.

5 См.: там же.

6 См.: там же.

Общая теория права

226

− социальная структура общества,

− идеология,

− психология,

− нравственность.

Легальными источниками права являются:

− народ,

− органы государства,

− должностные лица,

− общественные объединения.

Юридические источники (формы права) делятся на установленные (нормативные

акты: законы и подзаконные нормативные акты) и санкционированные государством

(правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридиче-

ская практика, правовая доктрина, религиозные нормы)1. Но форма не должна отождест-

вляться с причиной возникновения правовых норм. Поэтому корректнее вести речь не о

юридических источниках (формах права), а о формах права в их автономном значении.

Некоторые авторы считают источниками права и основные принципы права2.

В реальности же число источников права может быть более обширным. К их числу могут

быть прибавлены национальные, внешнеполитические, партийные, объективные и субъ-

ективные факторы.

Следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.

§11.2. Традиционные формы права

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных

форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеоб-

разие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопос-

тавления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые сис-

темы в «блоки» по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права. В по-

следнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для

выделения т.н. правовых семей как достаточно однородных общностей национальных пра-

вовых систем3.

С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, «правовая традиция в общем виде –

это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных

(конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как ка-

чественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относи-

тельного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи».

Наиболее распространенными традиционными формами права являются: право-

вой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативно-

правовой акт.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс разви-

тия и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что

государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддержива-

ются и защищаются всей силой публичной власти.

1 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 17–19.

2 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 166.

3 См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и

функции. – Волгоград, 2004. – С. 27.

Blog

Учебное пособие Москва, 2008 удк 34 ббк 66. 0