Ия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования
| Вид материала | Документы |
- Тема предмет и метод коммерческого права. Источники коммерческого права коммерческое, 96.43kb.
- Контрольные вопросы к экзамену по курсу «История государства и права зарубежных стран», 33.09kb.
- Вопросы для подготовки к государственному экзамену, 111.95kb.
- Курс коммерческого права разработан с учетом тенденций развития российского законодательства, 1872.86kb.
- Предмет, методы и источники конституционного права зарубежных стран предмет и методы, 718.47kb.
- «внешнее выражение права», 207.92kb.
- Рабочая программа (аннотация) по истории государства и права зарубежных стран, 63.69kb.
- Тематика курсовых работ по курсу «Теория государства и права», 156.94kb.
- План Предмет конституционного права зарубежных стран. Источники конституционного права, 618.57kb.
- Рабочая программа учебной дисциплины б 3 «История государства и права зарубежных стран», 992.12kb.
ГЛАВА 1
ПОНЯТИЕ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
§ 1. Отношения, регулируемые коммерческим правом зарубежных стран
Для определения понятия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования.
Уже' из названия коммерческого права зарубежных стран следует, что его понятие характеризуется двумя признаками: 1) коммерческим (торговым) характером регулируемых отношений и 2) национальными особенностями регулирования этих отношений.
Понятие коммерческих (предпринимательских) отношений, регулируемых коммерческим правом, неоднозначно определяется в российской науке коммерческого (предпринимательского) права. Ряд авторов рассматривают коммерческое (предпринимательское) право как самостоятельную отрасль права либо как его комплексную отрасль. Другие сводят предмет регулирования предпринимательского права только к отношениям оптовой и розничной торговли и связанной с ними инфраструктуры либо даже только к договорным отношениям весьма ограниченного круга.
Интересно отметить, что сфера отношений, регулируемых торговым правом, действительно изначально ограничивалась только сферой обращения. Однако постепенно, с развитием капиталистических отношений, сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения, участники которых преследовали извлечение прибыли. Торговое право стало охватывать «все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли. Расширение сферы экономических отношений, подпадающих под действие торгового права, ведет к коммерциализации гражданского права в целом, постепенно границы между торговым и гражданским правом становятся условными и подвижными, четкие критерии разграничения стираются».
На наш взгляд, с принятием в России Гражданского кодекса, закрепившего принцип единства частноправового регулирования независимо от участников регулируемых отношений, стало нельзя говорить о коммерческом праве ни как о самостоятельной, ни как о комплексной отрасли права.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, включая отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников указанных отношений. Из отмеченного следует, что:
а) законодатель относит коммерческие (предпринимательские)
отношения к предмету гражданско-правового регулирования и рас
сматривает их как составную часть структуры предмета граждан
ского права. При этом отношения между предпринимателями и пуб
личными органами, основанные на власти и подчинении, хотя бы и
имеющие имущественное содержание (например, налоговые), не
относятся к предпринимательским отношениям и не включены в
предмет гражданско-правового регулирования, они являются пред
метом публично-правового регулирования;
б) выделение коммерческих отношений в структуре предмета
гражданско-правового регулирования вызвано потребностью их
специального правового регулирования. Однако поскольку коммерческие отношения являются составной частью предмета гражданско-правового регулирования, на них распространяются не только специальные, но и общие нормы гражданского права. Например, нормы гражданского права о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих норм о юридических лицах, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.
Иначе говоря, российская доктрина и законодатель, определяя коммерческое право, исходят не из объективного (содержательного) критерия выделения коммерческих отношений как самостоятельного предмета правового регулирования, а из субъективного (личного) признака. Они исходят из того, что коммерческие отношения — это отношения, регулируемые гражданским (частным) правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права — лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (предприниматели). На предпринимателей и отношения с их участием, регулируемые гражданским правом, распространяется особый частноправовой режим.
Таким образом, коммерческое право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Понятие предпринимательской деятельности также определено в ГК РФ. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). Если отсутствует любой из указанных признаков, то квалифицировать деятельность как предпринимательскую и распространять на нее специальные нормы права нельзя.
Следует согласиться с Е. А. Сухановым, который определяет коммерческое право в качестве подотрасли гражданского права наряду с такими его подотраслями, как вещное право, обязательственное право, наследственное право, семейное право, международное частное право.
Однако коммерческое право, в отличие от других подотраслей гражданского права, не имеет своего раздела в Гражданском кодексе РФ, подобно вещному праву (разд. II), обязательственному праву (разд. III—IV), наследственному праву (разд. V), международному частному праву (разд. VI). Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного кодекса, подобно семейному праву (Семейный кодекс РФ). Нормы коммерческого права рассредоточены по всему Гражданскому кодексу РФ, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и параграфов, а также во множестве других федеральных законов и нормативных правовых актов.
С учетом отмеченного коммерческое право можно определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий выделения коммерческого права в системе гражданского права (наличие специального субъекта — предпринимателя) сходен с критерием выделения международного частного права в системе гражданского права (наличие иностранного элемента). Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.
Коммерческое (торговое, предпринимательское) право зарубежных стран также рассматривается как раздел частного права. Так, Е. А. Васильев, определяя торговое право, отмечает, что это совокупность норм частного права, регулирующих хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли. Таким образом, нормы гражданского и торгового права соотносятся как нормы общие и специальные. Наблюдается их взаимовлияние и в странах с дуалистической системой, характеризуемой в основном наличием двух кодексов — гражданского и торгового.
Г. Е. Авилов также отмечает, что торговое право зарубежных стран, даже будучи отделенным от гражданского, регулирует отношения именно частноправового характера, основанные на равенстве участников, а не их административном или ином властном подчинении. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и пр.
Соотношение коммерческого и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе (семье) права. Различают две основные системы права: континентальную (романо-германскую) и систему общего (англо-американского) права."
В континентальную систему права входят европейские страны (кроме Великобритании) и ряд иных стран, которыми была воспринята эта система: многие страны Латинской Америки, Япония, Китай. Отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают законы, кодифицированные кодексы, применительно к частному праву — это раздельные гражданский и торговый кодексы. Однако, как уже отмечалось, в ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Голландия, Швейцария), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах.
В рамках континентальной системы права различают пандектную и институционную системы расположения институтов частного права.
Пандектная система расположения институтов частного права была разработана германскими правоведами и положена в основу ГГУ 1896 г. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть пандектной системы заключается в особом расположении правового материала путем выделения в рамках кодекса общей и особенной частей, объединения правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право, наследственное право и т. д.), установления формальной иерархии правовых норм.
В такой системе права коммерческое право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как частное и общее. В основу выделения предпринимательской деятельности из сферы обычной экономической деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют, положен субъективный критерий: деятельность совершается предпринимателем, специальный статус которого приобретается путем регистрации (§ 1-3 ГТУ).
Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения общей части. Так, в основу ФГК положена институционная система, выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т. д.
В такой системе права, при выделении наряду с гражданским кодексом торгового кодекса, коммерческое право (droit commercial) рассматривается как самостоятельная отрасль права, что, впрочем, не исключает взаимовлияния норм гражданского и коммерческого права. В основу выделения коммерческой деятельности и соответствующих отношений положен объективный критерий: деятельность является коммерческой независимо от того, кто ее совершает — коммерсант или иное лицо. Коммерсант — это тот, кто совершает торговые сделки. Торговые сделки выделены из числа гражданско-правовых по перечню, а также с указанием критерия их выделения: «Приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки» (ст. 632,633 Торгового кодекс Франции 1807 г.).
Система общего права (common law) возникла в Англии в результате деятельности судов и была впоследствии воспринята странами, находившимися под ее властью или являвшимися членами Британского Содружества Наций. Английское право составило также основу права США. Особенностью системы общего права является круг источников права, основными из которых являются не нормативные правовые акты, а прецеденты (судебная практика). Суд в рамках судебного прецедента вправе формулировать правовую норму и применять ее для решения принятого к рассмотрению дела. Гражданское и торговое право Великобритании и США, за исключением отдельных штатов, не кодифицировано (в европейском понимании кодификации). Не относится в этом смысле к кодифицированному акту и ЕТК США.'
В странах системы общего права структура частного права отличается от принятой в романо-германской правовой системе. Здесь нет принципиального деления права на гражданское и торговое. Понятию коммерческого права больше соответствует термин «business law». Отношения, которые в континентальной системе права являются предметом коммерческого права, в системе общего права регулируются нормами таких разделов частного права, как корпоративное право, договорное право, право собственности.
Таким образом, коммерческое право зарубежных стран, несмотря на некоторые особенности национального характера, можно определить как подотрасль частного права, совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих коммерческие отношения. Складываясь между предпринимателями (коммерсантами) или с их участием, коммерческие отношения регулируются методами, особенность которых сводится к равенству, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
§ 2. Система курса коммерческого права зарубежных стран
Если исходить из определения понятия коммерческого права зарубежных стран как совокупности норм гражданского права, регулирующих коммерческие отношения, то необходимо отметить сходство систем гражданского права (отрасли права) и коммерческого права как составной части (подотрасли) гражданского права. Такое сходство проявляется и в построении нормативного материала, и в построении учебных курсов. Соответствующим образом строится и система правовой науки коммерческого права зарубежных стран.
В настоящем учебном пособии рассматриваются следующие вопросы коммерческого права зарубежных стран: понятие и источники коммерческого права зарубежных стран; правовое положение предпринимателей (коммерсантов) в зарубежных странах; вещные права предпринимателей в зарубежных странах; торговые сделки в зарубежных странах; несостоятельность (банкротство) предпринимателей; антимонопольное регулирование, защита прав предпринимателей, включая разрешение споров в сфере предпринимательства; правовое регулирование рынка ценных бумаг.
Нетрудно заметить, что помимо отношений, складывающихся в процессе осуществления коммерческой деятельности (коммерческих отношений), регулируемых частным правом, коммерческая деятельность в зарубежных странах опосредуется также отношениями по организации этой деятельности (публичными отношениями). Особенности публичной организации коммерческой деятельности хотя и не составляют предмет регулирования коммерческого права зарубежных стран, также рассматриваются в настоящем учебном пособии.
Изучение указанных отношений наукой коммерческого права зарубежных стран объясняется рядом факторов: тесной связью отношений по осуществлению коммерческой деятельности (коммерческих отношений) и отношений по организации такой деятельности (публичных отношений); взаимодействием норм частного и публичного права в регулировании коммерческой деятельности; комплексным характером нормативных правовых актов, составляющих коммерческое законодательство зарубежных стран.
ГЛАВА 2
ИСТОЧНИКИ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
§ 1. Источники коммерческого права стран континентальной системы права
Источником права в специально юридическом смысле является внешняя форма выражения права, в частности нормативный правовой акт.
Источниками коммерческого права зарубежных стран являются такие внешние формы выражения права, которые предназначены для регулирования коммерческой деятельности соответствующей страны с учетом ее исторических, социально-экономических и политических особенностей.
Коммерческая деятельность опосредуется отношениями гражданско-правового характера (имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения торгового характера, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников) и отношениями публично-правового характера (отношения по публичной организации коммерческой деятельности). Следовательно, источниками коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие как нормы частного права, так и нормы публичного права, предназначенные для регулирования коммерческой деятельности.
Правовое регулирование коммерческой деятельности осуществляется актами внутреннего (национального) законодательства (законами, административными актами нормативного характера), международными договорами соответствующей страны, обычаями делового оборота (торговыми обычаями), судебной практикой, а иногда и правовой доктриной.
В странах системы континентального права основой коммерческого законодательства являются кодифицированные акты частного права. При этом в одних странах (например, в Германии, Франции, Чехии, Японии) принята дуалистическая система частного права: в них действуют и гражданские, и торговые кодексы. В других странах принята монистическая система: действуют единые гражданские кодексы (например, в Италии, Швейцарии, Нидерландах).
Независимо от того, какая система частного права принята в той или иной стране, некоторые важнейшие разделы коммерческого права могут находить выражение в специальных законах, т. е. за рамками кодексов (например, в законах о коммерческих организациях, в антимонопольных, банковских, страховых, сельскохозяйственных, строительных, инвестиционных и некоторых иных законах).
Во Франции важнейшим источником коммерческого права является Французский торговый кодекс {Code commercial, далее — ФТК), принятый в 1999 г. и сменивший устаревший Французский торговый кодекс 1807 г.
ФТК представляет собой инкорпорацию прежнего торгового законодательства Франции и состоит из девяти книг: 1) Общие положения о торговле; 2) О торговых товариществах и группах, объединенных экономическим интересом; 3) О некоторых формах продажи с исключительными условиями; 4) О свободе цен и конкуренции; 5) Об оборотных документах и гарантиях; 6) О трудном положении предприятий; 7) Об организации торговли; 8) О некоторых профессиях, подлежащих регламентации; 9) Положения, относящиеся к заморским территориям.
Наряду с ФТК торговое законодательство Франции представлено рядом иных законов: Кодексом о страховании (Закон № 67-522 от 3 июля 1967 г. с последующими изменениями); Кодексом о защите прав потребителей (Закон № 93-949 от 26 июля 1993 г.); Кодексом интеллектуальной собственности (Закон № 92-597 от 1 июля 1992 г.) и некоторыми другими.
Специальным источником коммерческого права Германии является Германское торговое уложение {Handelsgesetzbuch, далее — ГТУ), принятое 10 мая 1897 г. и вступившее в действие одновременно с Германским гражданским уложением 1 января 1900 г. (далее — ГГУ).
Нормы ГТУ, являясь специальными, приоритетны перед нормами ГГУ, которые применяются субсидиарно к отношениям, не урегулированным в ГТУ.
ГТУ состоит из пяти книг: 1) Торговое сословие; 2) Торговые товарищества и негласное товарищество; 3) Торговые книги; 4) Торговые сделки; 5) Заморская торговля.
Помимо ГТУ торговое законодательство представлено рядом законов: Акционерным законом от 6 сентября 1965 г.; Законом об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г.; Законом о производственных и хозяйственных кооперативах от 1 мая 1889 г. и некоторыми другими.
Торговое законодательство Швейцарии не знает торгового кодекса. Торговые отношения регулируются Швейцарским гражданским кодексом 1907 г., Швейцарским обязательственным законом 1911 г., а также рядом специальных законов (например, Законом о взыскании долгов и несостоятельности 1889 г., Законом о картелях и других ограничениях конкуренции 1995 г., Законом о договоре страхования 1908 г. и др.) и административных актов нормативного характера.
Швейцарский гражданский кодекс состоит из четырех книг: 1) Субъекты права — лица физические и юридические; 2) Семейное право; 3) Наследственное право; 4) Право собственности.
Швейцарский обязательственный закон по существу дополняет Швейцарский гражданский кодекс и состоит из пяти разделов: 1) Общие положения об обязательствах; 2) Отдельные виды обязательств; 3) Торговые товарищества; 4) Торговая регистрация, фирменное наименование и ведение торгового учета; 5) Ценные бумаги.
Кодификация гражданского и торгового права Нидерландов является одной из новейших. Здесь взамен Гражданского и Торгового кодексов 1838 г. принят единый Гражданский кодекс, состоящий из девяти книг: 1) О физических лицах и семейном праве; 2) О юридических лицах; 3) Общие положения, касающиеся правового регулирования имущественных отношений; 4) О наследственном праве; 5) О вещном праве; 6) Общая часть обязательственного права; 7) Об отдельных видах договоров; 8) О транспортном праве; 9) Об интеллектуальной собственности.
К источникам коммерческого права относят также торговые обычаи. Отсутствует единое для всех стран определение обычая. В ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Часто к обычаю отсылает закон, например ГК РФ (ст. 309, 311, 314,421,427,431 ГК РФ и др.). В п. 1 ст. 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
То же имеет место и в других странах континентальной системы права. Так, во Франции в приложении к Закону от 13 июня 1866 г. о торговых обычаях (по состоянию на 14 августа 1996 г.) помещена таблица, содержащая перечень правил, являющихся торговыми обычаями (определение веса товара брутто и нетто, порядка упаковки товаров и др.). Закон предписывает применять такие правила ко всем сделкам по торговой продаже, исключая случаи, когда договором предусмотрено иное. В Германии обычай (в том числе торговый) приравнивается к закону, поскольку законом в смысле ГГУ признается любая правовая норма, включая ту, которая сложилась в процессе торгового оборота (ст. 2 Вводного закона к Гражданскому уложению от 18 августа 1896 г. — по состоянию на 21 сентября 1994 г.).
В странах системы континентального права судебная практика играет значительно меньшую роль, чем в странах системы общего права, и не рассматривается в качестве источника правового регулирования. Тем не менее и здесь роль судебной практики в регулировании коммерческих отношений достаточно велика и проявляется главным образом в толковании судом норм законодательства и в восполнении его пробелов. В связи с этим можно отметить, что имеется определенная тенденция сближения правовых систем континентального права и общего права: в странах континентальной Европы, включая Россию, все большую роль приобретает судебная практика.
Как известно, вопрос о судебной практике как источнике права спорен. Превалирует обоснованная, на наш взгляд, точка зрения, что суд не создает правовых норм — это прерогатива законодательной ветви власти. В то же время постановления высших судебных инстанций всегда имели большое значение для формирования единообразной правоприменительной практики и рассматривались как акты судебного толкования норм права. В последнее время ситуация меняется и в России: значение актов высших судебных инстанций повышается. Так, постановления Конституционного Суда РФ, безусловно, имеют правообразующее значение. Юридическая сила постановлений Конституционного Суда РФ такова, что они действуют непосредственно (ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу.
Возрастание роли судебной практики в странах континентальной системы права объясняется быстро изменяющимися экономическими условиями, когда для ее регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства».
Во Франции судебная практика также переросла роль средства толкования законов, превратившись в особый дополнительный источник права, именуемый «источником в рамках закона». Решения Кассационного суда Франции в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому судебному прецеденту."
В Германии в соответствии с законодательством допускается широкий диапазон судебного усмотрения при разрешении конкретных дел (отсылки к добрым нравам, разумности, добросовестности). Право, возникающее в результате развития судьей действующего законодательства, характеризуется как судебное право, которое служит для судов рекомендацией при принятии решений. Что касается решений Конституционного Суда ФРГ, то его решения признаются источником права, стоящим наравне с законом.
Источником правового регулирования может являться также правовая доктрина, т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса. Интересно отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.