Ия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования
| Вид материала | Документы |
- Тема предмет и метод коммерческого права. Источники коммерческого права коммерческое, 96.43kb.
- Контрольные вопросы к экзамену по курсу «История государства и права зарубежных стран», 33.09kb.
- Вопросы для подготовки к государственному экзамену, 111.95kb.
- Курс коммерческого права разработан с учетом тенденций развития российского законодательства, 1872.86kb.
- Предмет, методы и источники конституционного права зарубежных стран предмет и методы, 718.47kb.
- «внешнее выражение права», 207.92kb.
- Рабочая программа (аннотация) по истории государства и права зарубежных стран, 63.69kb.
- Тематика курсовых работ по курсу «Теория государства и права», 156.94kb.
- План Предмет конституционного права зарубежных стран. Источники конституционного права, 618.57kb.
- Рабочая программа учебной дисциплины б 3 «История государства и права зарубежных стран», 992.12kb.
Производственные кооперативы как форма организации предпринимательской деятельности известны практически всем зарубежным странам. В Европе массовое образование кооперативов началось во второй половине XIX в. В это время преимущественное развитие производственная кооперация получила во Франции.
В 1920-30-е гг. в США началось массовое создание кооперативов по снабжению электроэнергией. Организовывали их преимущественно фермеры, а также учителя, врачи, юристы и мелкие предприниматели, проживающие в сельской местности.
Правовое положение производственных кооперативов определено либо специальными законами (например, Законом Германии «О производственных и хозяйственных кооперативах» 1889 г., измененным в 1998 г.), либо гражданскими кодексами (например, ГК Италии).
В Германии под кооперативом понимается «общество с неограниченным числом членов, целью которого является содействие получению дохода или ведению хозяйственной деятельности посредством совместного ведения предпринимательской деятельности». В соответствии с целью, для которой создается кооператив, Закон называет следующие их виды: союзы по авансированию и кредитованию; по добыче и переработке сырья; по совместной продаже сельскохозяйственной или промысловой продукции; по совместной оптовой закупке товаров для потребления и производства и для их розничной реализации и др.
Фирменное наименование кооператива должно содержать указание на предмет деятельности и включать слова «зарегистрированный кооператив» {Eingetragene Genossenschaft— EG).
Производственный кооператив является торговым товариществом в понимании торгового законодательства. Закон устанавливает минимальное число его членов — не менее семи. Учредительным документом кооператива является устав. Кооператив должен быть внесен в реестр кооперативов. Такой реестр ведется судом округа, на территории которого находится кооператив.
Особенности производственных кооперативов состоят в следующем.
Во-первых, они являются организациями, основанными на членских отношениях. В кооперативы могут вступать как физические, так и юридические лица. Каждый желающий стать членом кооператива обязан производить обусловленные законом и уставом кооператива взносы в счет пая. Соответственно каждый член кооператива имеет в нем пай. Членством в кооперативе обеспечиваются как право каждого члена кооператива на участие в делах кооператива, так и имущественные права. Самым важным имущественным правом является право на использование совместных возможностей содействия деятельности, т. е. в первую очередь право на участие в коммерческом обороте с кооперативом. Праву члена кооператива на участие в коммерческом обороте кооператива соответствует обязанность кооператива заключать договоры с членами кооператива. Однако обязанность на заключение договоров существует лишь в рамках деятельности, которой кооператив занимается согласно уставу.
Во-вторых, в уставе кооператива должен определяться вопрос об ответственности членов кооператива. В уставе может быть записано, что при недостаточности имущества кооператива в момент его ликвидации по его обязательствам отвечают члены кооператива либо в неограниченных размерах, либо в пределах определенной суммы. Возможно указание в уставе и на то, что члены кооператива не отвечают по обязательствам кооператива.
В-третьих, управление в производственном кооперативе основывается на принципах самоуправления и самоответственности. Органы управления кооператива (правление и наблюдательный совет) образуются только из членов кооператива. Правление избирается общим собранием членов и представляет кооператив в судебном и внесудебном порядке. Оно управляет кооперативом под свою ответственность и наделено неограниченными по объему представительными полномочиями. Наблюдательный совет также состоит из членов кооператива (как правило, из трех, если уставом не установлено большее число) и избирается общим собранием. Наблюдательный совет контролирует правление при ведении им дел.
Высший орган управления кооператива — общее собрание членов кооператива. Общее собрание принимает решения по всем вопросам деятельности кооператива, которые согласно законодательству или уставу кооператива не входят в компетенцию другого органа. Определенные права закреплены законодательством за общим собранием в исключительном и бесспорном порядке. К ним, в частности, относятся: любые изменения устава, избрание и отзыв членов правления и наблюдательного совета, утверждение годового отчета, принятие решения об использовании прибыли. Каждый член кооператива имеет один голос, однако положениями устава членам кооператива при определенных условиях может предоставляться до трех голосов.
Если кооператив насчитывает более трех тысяч членов, то согласно Закону о кооперативах в обязательном порядке проводится собрание уполномоченных представителей.
Проверка деятельности кооператива ведется так называемыми ревизионными объединениями, членство в одном из которых обязательно для каждого кооператива.
ГЛАВА 8
ДОГОВОР В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
§ 1. Понятие договора в сфере предпринимательства
Общая характеристика договора в сфере предпринимательства. Законодательства зарубежных государств континентальной правовой системы четко разграничивают договор общегражданский и договор в сфере предпринимательской деятельности. Все, что связано с предпринимательской деятельностью коммерсанта, является его торговой деятельностью и регулируется нормами торгового (коммерческого) права. Следовательно, договор в сфере предпринимательской деятельности — это гражданско-правовой договор, заключаемый между предпринимателями, или договор, одной из сторон которого является предприниматель.
Положения о договорах в сфере предпринимательской деятельности (иначе говоря, торговых сделках или коммерческих договорах предпринимателей) включены в зарубежных европейских государствах в торговые кодексы (Германия, Франция и др.), в специальные законы (Закон об обязательственном праве Швейцарии, Закон о договорах Швеции и др.).
В государствах — участниках ЕС действуют все общие нормы европейского права, регулирующие договорные отношения и направленные на гармонизацию в их регулировании. Среди них следует назвать в первую очередь Принципы европейского договорного права 1989 г.
Под торговыми сделками понимаются сделки, заключаемые коммерсантами и относящиеся к их предпринимательской (коммерческой) деятельности.
Европейское законодательство, давая понятие торговой сделки, использует два критерия: субъективный и объективный. При этом законодательство не содержит общего или абсолютного (т. е. применимого всегда) понятия или определения торговой сделки.
С точки зрения субъективного критерия любая сделка коммерсанта, связанная с его предпринимательской деятельностью, является торговой. Так, ГТК понимает под торговой сделкой все сделки коммерсанта, заключаемые им при осуществлении своего торгового промысла. В соответствии с ФТК торговыми сделками являются все сделки, совершаемые коммерсантами в процессе осуществления ими коммерческой деятельности. В европейском законодательстве действует презумпция: все сделки, совершаемые коммерсантом, предполагаются совершенными в сфере его коммерческой деятельности, иными словами, они являются торговыми сделками.
При этом законодательства по-разному регламентируют сделки, в которых одной стороной является коммерсант, а другой — некоммерсант («непрофессионал»). По ГТУ такая сделка называется односторонней торговой сделкой, и к ней применяются соответствующие предписания, если из положения закона не следует иного. По ФТК сделка коммерсанта с некоммерсантом называется смешанной: к коммерсанту применяются нормы торгового законодательства, а к некоммерсанту — нормы гражданского законодательства.
С точки зрения объективного критерия сделка является торговой, если она названа торговой самим законодательством. В отличие от российского коммерческого законодательства и ГК РФ европейское законодательство (а именно торговые кодексы) указывает, какие сделки являются торговыми. Так, ГТУ относит к торговым те сделки, которые составляют предмет торгового промысла (такие как приобретение и дальнейшее отчуждение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг; принятие на себя обработки или переработки товаров для других; принятие на себя страхования за премию; операции банкиров; принятие на себя перевозки грузов или пассажиров по морю; фрахтование; буксировка; комиссия, экспедиция, хранение на товарных складах; торговое представительство; издательские сделки и др.).
ФТК также перечисляет сделки, которые считаются торговыми независимо от того, кем они совершаются. В этот перечень включены: покупка движимого имущества для перепродажи в неизменном виде или после обработки и подготовки к продаже; всякая покупка недвижимости с целью ее перепродажи; все посреднические операции при покупке, подписке или продаже недвижимости, акций, долей участия в товариществах; всякое промышленное предприятие, комиссионное предприятие, предприятие для перевозки по суше или по воде; всякое предприятие по поставкам, по совершению агентских операций; всякие валютные, банковские, посреднические операции; все морские отправки, всякое фрахтование или аренда судна; все страховые и другие договоры, касающиеся морской торговли.
В странах общего права нет отраслевого деления на торговое и гражданское право. Поэтому большинство конструкций договорного (контрактного) права одинаково применимы в различных сферах человеческой деятельности: в трудовых отношениях, при совершении бытовых сделок, заключении коммерческих и международных договоров.
С точки зрения регулирования договорных отношений большую роль продолжают играть судебные прецеденты, однако при сохранении их значения все больший вес приобретает законодательство. Так, в Англии в конце XX в. был принят целый ряд законодательных актов, которые содержат нормы, относящиеся к большинству, а в некоторых случаях и ко всем видам договоров, заключаемых предпринимателями: Закон о несправедливых условиях договора 1977 г., Закон о незаказанных товарах и услугах 1971 г., Закон о покупке с рассрочкой платежа 1964 г., Закон о просрочке платежа по коммерческим обязательствам 1998 г., Закон о перевозке груза морем 1992 г., Закон о защите потребителей 1987 г. и многие другие.
Возрастание роли законодательства в сфере договорного права обусловлено и обязательствами Великобритании в отношении ЕС.
В основе понятия договора в английском праве лежит доктрина обещания: договором считается обещание (promise) или ряд обещаний, за нарушение которых право устанавливает санкцию, что свидетельствует о наличии у кредитора права на иск. Иными словами, в основе договора лежит добровольно данное обещание принять на себя юридическую обязанность либо ряд обещаний. Позднее доктрина обещания была дополнена доктриной встречного удовлетворения {consideration). Суть ее состоит в том, что обещание оказать какую-либо услугу считается серьезным только при наличии встречного удовлетворения. И если это условие не соблюдено, то такое обещание лишено судебной защиты (unenforceable) и его выполнения через суд потребовать нельзя. Иными словами, чтобы породить какие-либо правовые последствия, обещание должно быть принято кредитором — он должен со своей стороны предоставить какой-то эквивалент должнику.
Доктрины обещания, встречного удовлетворения, а также доктрина «почтового ящика» {mailbox) обусловливают особенности договорного права Англии и, несмотря на активную гармонизацию национального законодательства и сближение правовых систем, позволяют говорить о самобытности договорного английского права.
В США, как и в странах Европы, договор является главным основанием возникновения обязательств. Ведущая роль в разработке заимствованной у Англии концепции договорного права в США принадлежит судам. В основе договора лежит добровольно данное обещание принять на себя юридическую обязанность. Свод договорного права США определяет договор как «обещание или ряд обещаний, за нарушение которых право устанавливает санкцию или исполнение которых право рассматривает, в определенном смысле, как обязанность».
Общие положения о договорах и нормы, составляющие правовой режим отдельных видов договоров, содержатся в законодательстве отдельных штатов и единообразных законах. Гражданские кодексы, действующие в отдельных штатах, содержат легальное определение договора. Так, ГК Калифорнии определяет договор как соглашение делать или не делать чего-либо.
В штатах, где нет гражданских кодексов, нормы о договорах содержатся в различных законодательных актах, собранных в своды законов. Нормы о договорах включены в ЕТК США. В частности, в ЕТК США содержится следующее определение договора: «Договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим законом и иными подлежащими применению нормами права».
Нормы ЕТК о договорах применяются штатами в соответствии с их правовой доктриной, т. е. толкуются исходя из сложившейся судебной практики конкретного штата.
Признаки договора в сфере предпринимательства Договоры в сфере предпринимательства совершаются коммерсантами в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.
Признание сделок торговыми (связанными с осуществлением предпринимательской деятельности) означает, что в отношении таких сделок действуют торговые обычаи. Так, ГТК предусматривает, что «среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и обычаи».
ЕТК США понимает под торговым обыкновением {trade usages) «любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержание такого обыкновения должны быть доказаны как факты». Кроме того, ЕТК рассматривает торговые обыкновения как часть соглашения сторон. В соответствии с ЕТК соглашение определяется как фактически совершенная сделка сторон, «наличие которой вытекает из заявленных или иных обстоятельств, включая торговые обыкновения».
При заключении торговых сделок коммерсанты должны действовать разумно и добросовестно. Например, ГТК в качестве одного из признаков торговой сделки выделяет «заботливость коммерсанта»: «Лицо, обязанное при торговой сделке проявить заботливость порядочного коммерсанта, должно обеспечить ее по отношению к другим».
Принцип разумности и добросовестности лежит в основе торговых сделок и в странах общего права. В частности, ЕТК США предусматривает, что «добросовестность» применительно к коммерсанту означает фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения торговых дел.
Признаком договора в сфере предпринимательской деятельности является получение прибыли. ГТУ называет торговыми именно те сделки, которые совершаются в порядке торгового промысла, подчеркивая тем самым, что они совершаются систематически, профессионально и нацелены на получение прибыли. ФТК понимает под торговыми сделки, совершаемые коммерсантами в процессе осуществления коммерческой деятельности.
Для всех торговых сделок характерна возмездность. В соответствии с ГТУ «лицо, в своем торговом промысле обеспечивающее другому сделки или оказывающее услуги, может даже при отсутствии соглашения потребовать за это вознаграждение и, если речь идет о сбережении имущества, плату за хранение по ставкам, обычно применяемым в данной местности».
Возмездность торговой сделки в странах общего права обусловлена доктриной встречного удовлетворения, которое состоит либо в некоторой выгоде для должника, либо в некотором ущербе для кредитора. Согласно английскому праву «безвозмездное обязательство не может быть принудительно исполнено. Наличие встречного удовлетворения требует взаимности».
Требование встречного удовлетворения считается выполненным в том случае, если обещание заключается в установлении цены за оказание обещавшему требуемой ему встречной услуги и если тот, кому дано обещание, чтобы получить эту цену, такую встречную услугу предоставляет, в свою очередь что-то пообещав или выполнив. Американский Свод договорного права 1981 г. определяет подобную ситуацию следующим образом: «Для возникновения "встречного удовлетворения" необходимо, чтобы стороны договорились об исполнении или об ответном обещании». Считается, что такая договоренность имеет место, если обещающий стремится добиться исполнения в обмен на свое обещание, и оно осуществляется получившим обещание в обмен на это обещание (по принципу do ut des — «даю, чтобы ты дал»).
В соответствии с ЕТК США, «если стороны желают, они могут заключить договор продажи, даже если цена в нем не определена. В этом случае ценой считается разумная цена на момент поставки товара, если: а) о цене ничего не сказано; Ь) цена должна быть определена соглашением сторон, а они не приходят к соглашению; с) цена должна быть определена по ценам какого-либо обусловленного рынка или по другим критериям, подлежащим установлению третьим лицом или организацией, а эти последние этого не делают».
Заключая торговые сделки, коммерсанты должны разумно рассчитывать последствия своих действий. Поэтому законодательства всех без исключения правовых систем устанавливают ответственность предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, независимо от вины.
В ряде случаев при совершении торговых сделок к коммерсантам предъявляются дополнительные требования, касающиеся обязанности по раскрытию полной и достоверной информации о товаре (работе, услугах), его свойствах и характеристиках. Кроме того, предприниматели обязаны обеспечивать безопасность и соответствующее качество товаров (работ, услуг).
Виды торговых сделок. Гражданские законодательства европейских государств континентальной правовой системы регламентируют следующие виды договоров:
1) договоры, опосредующие реализацию товаров в собственность; к ним относятся различные виды купли-продажи (например, покупка по образцу, покупка с испытанием вещи и пр.) и мена;
2) договоры, опосредующие передачу имущества в пользование (в ГГУ и ФГК); к ним относятся аренда и ее различные виды (например, аренда земли сельскохозяйственного назначения, аренда скота и пр.);
3) договоры о выполнении работ и оказании услуг, к которым относятся договоры подряда (например, договор строительного подряда) и все им подобные договоры; в частности, в соответствии с ГГУ к договорам подряда отнесен договор о туристическом обслуживании;
4) договоры, опосредующие представительские отношения, прежде всего договор поручения.
ГТК регламентирует торговую куплю-продажу, договор комиссии, фрахтование, договор экспедиции, договор хранения (складирования), сделки по перевозкам. К торговым относятся так называемые новые договоры: лизинг, факторинг, франчайзинг, договоры по поводу компьютерных программ.
К торговым сделкам в соответствии с ФТК отнесены: купля-продажа, подряд, договоры об аренде, займе, транспортные контракты, лизинг. К торговым относятся контракты по сбыту продукции, по которым поставщик сбывает свою продукцию клиентам чрез распространителей.
В странах общего права существует совершенно иная классификация договоров, нежели в праве стран континентальной Европы.
В этих странах принято различать договоры формальные и простые; договоры по решению суда; исполненные и подлежащие исполнению; прямо выраженные и подразумеваемые.
Формальные договоры, являющиеся наиболее древним видом договора по английскому праву, часто называют договорами «за печатью» {contract under seal). В Средние века такой договор оформлялся на пергаменте в количестве экземпляров, равном числу сторон, подписывался каждым участником и опечатывался гербовыми сургучными печатями, после чего торжественно вручался сторонам. Опротестовать такой договор можно было только по дефекту формы. В настоящее время такой договор не применяется.
Простые договоры — это договоры, не оформленные в виде договора «за печатью».
Договоры по решению суда признаются судебной практикой, хотя доктрина не считает договорами обязательства, возникающие в результате вступления в законную силу решения суда по делу, в котором обязанная сторона признает в суде свою обязанность. В ряде случае для придания юридической силы публичного акта частному соглашению или обещанию применяется форма договора по решению суда.
Исполненные договоры — это договоры, обязательства по которым выполнены полностью хотя бы одной из сторон. Договоры, подлежащие исполнению, — это договоры, стороны которых еще не приступили к исполнению своих обязательств.
К прямо выраженным договорам относятся договоры, условия которых выражены словами. Подразумеваемыми считаются договоры, существование и условия которых вытекают из соответствующего поведения сторон (например, продавец товара всегда считается собственником, даже если в договоре об этом не сказано).
Порядок заключения договора в сфере предпринимательства. В основе заключения договоров в сфере предпринимательской деятельности лежит принцип свободы договора. Однако наряду со свободой в договорном праве зарубежных стран существует также принуждение и нормы, согласно которым договор признается недействительным. Все правопорядки признают недействительным договор, если он противоречит законам, добрым нравам или публичному порядку. Нормы, согласно которым договор признается недействительным по вышеназванным причинам, в основном везде одинаковы независимо от того, являются ли они нормами писаных законов или неписанными нормами прецедентной правовой системы.
Договор является результатом согласования волеизъявления сторон: предложения, высказанного одной из сторон (оферта), и его последующего принятия другой (акцепт). В зависимости от того, насколько оферент связан своим предложением и при каких условиях он может его отозвать, можно выделить три варианта решения этой проблемы. Первый вариант — немецкий, в котором связанность оферента своим предложением наиболее сильная; второй существует в англо-американской правовой семье, где связанность оферента своим предложением наиболее слабая; третий — промежуточный — существует во Франции и в Италии.
В соответствии с немецким законодательством оферент связан своим предложением в течение установленного им срока, а в отсутствие такового — в течение разумного времени. Это означает, что он не может отозвать свою оферту ранее означенного срока, а также что отзыв, если он все же произойдет, не только станет причиной возникновения у оферента обязательства возместить причиненный ущерб, но и вообще не будет иметь никаких юридических последствий. Эта позиция была воспринята законодательством Швейцарии (Закон об обязательственном праве), а также ГК Австрии, Греции и Португалии.
В англо-американском праве оферта остается действительной с момента получения ее контрагентом до указанного в ней срока; период ее действия также может быть обусловлен определенными обстоятельствами. До акцепта оферты оферент вправе в любой момент отозвать ее, даже если он заявил о своем намерении быть связанным ею в течение определенного срока. Причины, по которым общее право оставляет свободу оференту, кроются в доктрине встречного удовлетворения. В основе этой доктрины лежит основной принцип англо-американского договорного права, согласно которому предложение, если оно не содержится в специальном договоре «за печатью», порождает связывающие оферента обязательства только при условии, что тот, к кому это предложение обращено, уже выполнил или обещал выполнить свои взаимные обязательства.
Положение, при котором оферта может быть отозвана в любое время до акцепта, не соответствует требованиям развитого делового оборота, поскольку создает неустойчивость и неопределенность отношений. В связи с этим право США, не отвергая исходного принципа общего права, внесло в него существенные коррективы: ЕТК допускает для договоров купли-продажи существование при определенных условиях безотзывной оферты и при отсутствии встречного удовлетворения. В частности, ст. 2-205 ЕТК предусматривает: «Оферта, сделанная коммерсантом относительно покупки или продажи товаров в письменной форме, подписанная и по ее условиям содержащая заверение, что она будет оставаться открытой, не может быть отозвана ввиду отсутствия встречного удовлетворения в течение срока, указанного в ней, а если таковой не указан, то в течение разумного срока, который, однако, никак не может быть более трех месяцев; однако любое условие о таком заверении, содержащееся в документе, исходящем от адресата оферты, должно быть подписано оферентом отдельно».
Во Франции и в Италии оферта может быть отозвана в любой момент до акцепта ее контрагентом. Однако судебная практика ограничила действие этого принципа. Если оферент указывает определенный срок в своем предложении, он может отозвать его до истечения этого срока, однако это порождает у него обязанность возмещения убытков. Деловая практика исходит из того, что срок для ответа составляет, как правило, две недели.
Итальянский ГК предусматривает, что оферта, посылаемая с указанием срока действия, не может быть отозвана до его истечения. Оферта, в которой срок действия не указан, может быть отозвана до получения ее контрагентом. Однако если контрагент добросовестно и на разумном основании уже произвел определенные затраты, исходя из действительности оферты, он может обратиться в суд с иском о возмещении ущерба, понесенного им в связи с подготовкой к выполнению своих договорных обязательств.
Существует два способа определения момента заключения договора: получение и отправление акцепта оферентом. Европейское законодательство закрепляет положение, в соответствии с которым договор считается заключенным с момента получения акцепта оферентом. Германское законодательство не содержит прямого ответа на вопрос, с какого момента акцепт приобретает юридическую силу. Оно исходит из того, что любое волеизъявление, включая и акцепт оферты, действительно тогда, когда оно «входит в сферу влияния контрагента». Так, ГГУ предусматривает, что «волеизъявление в отношении другого лица, если оно было сделано в отсутствие последнего, вступает в силу с момента получения им волеизъявления. Оно не вступает в силу, если до получения волеизъявления или одновременно с ним получено заявление об отказе от него».
Общее право также исходит из того, что в принципе акцепт должен быть получен оферентом. Однако в Англии и в США делается исключение для акцепта, производимого по почте или телеграфу. В этом случае действует теория «почтового ящика» (mail-box theory), согласно которой договор считается заключенным с момента отправки акцепта контрагентом, а не с момента получения ее оферентом; иными словами, с момента, когда контрагент опускает свою депешу с акцептом в почтовый ящик или передает ее почте другим способом. Доктрина «почтового ящика» толкуется судами строго ограничительно (в частности, она не применяется при заключении договора по телексу)."
Договор присоединения как способ заключения договора известен практически всем правовым системам. Иначе такой способ заключения договора называется «общие условия заключения сделки» (ОУЗС). С одной стороны, ОУЗС способствуют рационализации бизнеса на рынке массовых товаров и услуг. Они делают излишними переговоры о содержании отдельных договоров, снимают нелепости и спорные вопросы, неизбежно возникающие в связи с неопределенностью или несоответствием применения диспозитивных правовых норм, и, наконец, облегчают предпринимателю ведение дел и финансовых расчетов. С другой — ОУЗС в гораздо большей мере служат предпринимателю для того, чтобы по возможности возложить на другую сторону правовые риски, связанные с выполнением договора. В проформы договора часто включаются оговорки, которые позволяют освободить предпринимателя от ответственности при неисполнении договора (или понизить такую ответственность). Для клиентов же, наоборот, оговорки усложняют осуществление их права на возврат товара или расторжение договора, а в случае просрочки ими выполнения своих обязательств усиливается их ответственность.
Использование ОУЗС не ограничивается договорами, заключенными с потребителями. Многие договоры между предпринимателями также заключаются на основе типовой проформы документа (бланк заказа, подтверждение заказа, каталог, прейскурант), предложенного одной стороной, или на основе разработанной этой стороной типовой проформы соглашения.
В 1993 г. была принята Директива ЕС «О несправедливых условиях потребительских контрактов» («Директива о неправомерном использовании оговорок»). Она обязывала государства-члены ввести к 31 декабря 1994 г. в действие нормы, наделяющие судей правом признавать недействительными договоры, применение которых в нарушение принципа добросовестности ведет к ущемлению прав потребителей путем создания неоправданно большого дисбаланса договорных прав и обязанностей партнеров.
В Германии в 1977 г. был принят Закон «О регулировании права всеобщих условий сделок» (Закон об общих условиях заключения договоров (сделок)), направленный на защиту прав потребителей от навязывания им «злоупотребительных» условий и применяемый в некоторых случаях и в отношениях между предпринимателями. Он закрепил такие принципы, как «норма о неясности», принцип толкования в пользу клиента неясных положений ОУЗС, норму о «необычных оговорках».
Французский Закон № 78-23 от 10 января 1978 г. предусматривает, что любые оговорки, включенные в договоры потребителей с предпринимателями, наделяющие последних значительными преимуществами и дающие все основания предположить, что они навязаны потребителю в результате злоупотребления предпринимателем своим экономическим превосходством, признаются судом недействительными. При этом Закон № 78-23 предоставляет защиту «только потребителям или предпринимателям-непрофессионалам».
В Англии уже в XIX в. существовали судебные решения, ограничивающие действие неправомерных условий сделок. В целом ряде законодательных актов решается вопрос о несправедливых условиях сделок. Среди них следует назвать Закон о потребительском кредите 1974 г. и Закон о недобросовестных условиях договоров 1977 г. Последний применяется лишь в тех случаях, когда речь идет об освобождении или офаничении так называемой «ответственности в бизнесе», т. е. об ответственности, возникающей в результате определенной коммерческой деятельности или деятельности органов государственного управления либо в результате владения недвижимостью, используемой для коммерческих или управленческих целей.
Суды США, подобно судам других стран, при определенных обстоятельствах рассматривают ОУЗС как не относящиеся к договору, толкуют их против пользующихся их преимуществами или вообще игнорируют. Кроме того, в США принято множество законодательных актов, которые императивно определяют содержание целого ряда договоров с потребителями (таких как договоры купли-продажи, займа и пр.). Общий судебный контроль за содержанием договоров опирается на принцип, согласно которому признаются ничтожными положения договоров, противоречащие публичному порядку. На основании этого принципа суды признают, в частности, недействительной оговорку об освобождении от ответственности предприятий общественного транспорта, обязанных оказывать свои услуги населению, и предприятий общественных услуг (таких как телефонные компании, радио- и телевизионные станции). В соответствии с ЕТК США суд вправе признать недействительным договор или ряд его положений, если установит, что договор или его условия «недобросовестны». Под действие этой нормы подпадают не только договоры между предпринимателями, но и договоры купли-продажи, заключаемые ими с частными лицами.
Форма торговой сделки. В европейском законодательстве для торговых сделок действует принцип свободы форм заключения сделок. Поэтому торговые сделки могут быть заключены в любой форме. Немецкое и австрийское право допускают устное поручительство в случае, если для поручителя это коммерческая сделка. ФТК допускает в отношении коммерческих сделок, в которых одним из участников является предприниматель, все виды доказательств, в том числе и свидетельские показания.
Если во Франции такое положение объясняется стремлением стимулировать деловой оборот путем устранения препятствий, связанных с выполнением сложных формальностей, то в Германии исходят из того, что предприниматель при заключении коммерческих сделок обязан сам рассчитывать последствия своих опрометчивых действий.
Вместе с тем европейское законодательство определяет круг сделок, подлежащих при своем заключении соблюдению специальных формальных требований. Так, ФГК предусматривает письменную форму для сделок стоимостью свыше 5 тыс. франков. В соответствии с законодательством Германии и Швейцарии все сделки с недвижимостью должны быть нотариально засвидетельствованы.
Согласно англо-американскому праву односторонние обязательства (т. е. без встречного удовлетворения) носили связывающий характер только в случае, если содержались в документах «за печатью». Ранее настоящая печать являлась непременным атрибутом подобных документов. Однако уже с давних пор это требование превратилось в пустую формальность. Поэтому в Англии по Закону о собственности 1989 г. требование «за печатью» было отменено. Место документа «за печатью» занял документ под названием «деяние» (deed), представляющий собой письменное обязательство подписавшего его лица исполнить обещанное. Кроме подписи обязывающегося лица требуется еще и подпись одного свидетеля, который удостоверяет подпись обязывающегося.
Большинство штатов США также отменили документы «за печатью» специальными законами.
Согласно англо-американскому праву договор может быть заключен как в письменной, так и в устной форме. Однако следствием несоблюдения предписываемых законом требований к форме сделки является не ее недействительность, а невозможность добиваться ее исполнения в судебном порядке.
Наиболее важные из этих требований соблюдения формы содержались в английском Законе о мошенничестве 1677 г. (Закон о предупреждении обманных действий и лжесвидетельств). Согласно Закону о правовой реформе 1954 г. большая часть закона о мошенничестве была отменена. Лишь в отношении поручительства и сделок с недвижимостью сохранено требование о письменной форме «в виде записки или меморандума за подписью обязывающихся сторон».'
В США нормы Закона о мошенничестве не утратили своей силы. Более того, положения об обманных действиях включены в законодательство почти всех штатов и содержатся в гражданских и торговых кодексах или в соответствующих частях сводов законов штатов. Они определяют круг договоров, для которых обязательна письменная форма: договоры, обеспечивающие обязательства; договоры, предметом которых являются сделки с землей и другой недвижимостью; договоры на срок свыше года; договоры продажи товаров.
Положения об обманных действиях включены в ЕТК США, в соответствии с которым, в частности, договоры купли-продажи стоимостью 500 долларов США и выше пользуются судебной защитой, если их заключение подтверждено письменным свидетельством, подписанным по крайней мере той из сторон, которая берет на себя обязательства.
Обеспечение исполнения обязательств. В континентальной правовой семье способами обеспечения исполнения обязательств в сфере предпринимательства являются, в принципе, те же способы, которые известны российскому коммерческому законодательству.
В соответствии с континентальным правом способы обеспечения подразделяются на: 1) персональные, когда интересы кредитора обеспечиваются тем, что другое лицо (лица) берет на себя обязательство (поручительство), и 2) реальные, когда кредитор защищает свои интересы с помощью доступа к вещам, за счет которых может удовлетворить свои требования (например, удержание). Реальные способы обеспечения исполнения обязательств, как правило, являются вещно-правовыми способами (например, залог и его разновидности). По юридической природе многие способы обеспечения исполнения, за некоторыми исключениями (банковская гарантия, поземельный долг), представляют собой акцессорные обязательства: они целиком разделяют юридическую судьбу главного обязательства, и недействительность главного обязательства влечет за собой недействительность обеспечительного обязательства. Целью обеспечительного обязательства является «укрепление» главного обязательства путем создания определенных механизмов, гарантирующих интересы кредитора.
Законодательством государств континентальной правовой системы регламентируется такой распространенный способ обеспечения исполнения обязательства, как неустойка. Одновременно неустойка выступает как форма ответственности за нарушение обязательства. Под неустойкой европейские законодательства понимают денежную сумму, которую должник обязуется выплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка носит компенсационный характер, что предполагает такое ее соотношение с убытками, которое традиционно обозначается как «зачетная неустойка». Законодательства Германии и Швейцарии допускают использование так называемой «штрафной» («кумулятивной») неустойки, когда допускается выплата как неустойки, так и убытков. При этом, если неустойкой обеспечивается исполнение договора в сфере предпринимательства, ее размер не может быть уменьшен ввиду того, что она чрезмерно велика по отношению к размеру убытков.
Одним из основных персональных способов обеспечения по торговым сделкам является поручительство. Так, в соответствии с ГГУ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение последним своего обязательства. ФГК предусматривает: «Тот, кто становится поручителем по обязательству, принимает на себя ответственность перед кредитором за выполнение этого обязательства, если сам должник не выполнит его».
Торговое законодательство (ГТУ, ФТК) содержит ряд специальных норм о поручительстве при торговых сделках. В частности, если для поручителя поручительство является торговой сделкой, договор поручительства может быть заключен в устной форме. ГТУ содержит императивную норму о том, что поручитель по сделке, которая для него является торговой, не может возражать против требований кредитора по основному обязательству (обеспеченному поручительством), ссылаясь на то, что кредитор не предъявлял иска к основному должнику. Такое же правило действует и в отношении кредитного поручителя.
Реальным способом обеспечения является право удержания. Торговое законодательство различает коммерческое и чрезвычайное право удержания.
Коммерческое право удержания определено ГТУ следующим образом: «Коммерсант, во исполнение требований с наступившим сроком исполнения, которые принадлежат ему по двусторонней торговой сделке, заключенной с другим коммерсантом, имеет право удерживать движимые вещи и ценные бумаги должника, поступившие по воле последнего в его владение на основании торговых сделок, если он еще имеет их во владении, в частности, может распоряжаться ими посредством коносамента, транспортной или складской накладной».
Чрезвычайное право удержания может использоваться только в случаях, перечисленных в ГТК, а именно: если в отношении имущества должника открыт конкурс или если должник прекратил свои платежи; если принудительное исполнение в отношении имущества должника осталось безрезультатным.
Способом обеспечения исполнения обязательств, прежде всего в сфере кредитования, является так называемая обеспечительная передача собственности (или фидуциарная сделка по передаче в собственность кредитору имущества, которое остается при этом в эксплуатации должника и возвращается при оплате долга). Данный способ обеспечения законодательством Германии не урегулирован и получил развитие благодаря судебной практике. В Австрии этот способ применяется мало, в Швейцарии указанная сделка рассматривается как мнимая. Во Франции такой способ называется гарантийной передачей права собственности.
Целью обеспечительной передачи собственности является предоставление кредитору реальной гарантии защиты его интересов. Суть такой передачи состоит в следующем. Кредитор является полноправным собственником имущества, право собственности на которое переходит к нему в результате такой сделки, но само имущество остается в фактическом владении должника. При этом кредитор добровольно ограничивает себя по распоряжению собственностью. В целях обеспечения передаются движимые вещи. После исполнения должником своих обязанностей кредитор продолжает оставаться собственником переданного ему в обеспечение имущества, а должник имеет право требовать передачи ему права собственности на это имущество.
В качестве способа обеспечения платежей за поставленный товар законодательства многих стран (Франции, Италии и др.) допускают так называемое резервирование права собственности, суть которого состоит в том, что при продаже товара в кредит в договор включается условие о сохранении за продавцом права собственности на проданный товар до тех пор, пока не будет произведен последний платеж. Риски случайной гибели товара покупатель принимает на себя с момента передачи ему этого товара. Резервирование права собственности должно быть известно третьим лицам, поэтому оно оформляется надлежащим образом. Предметом такой сделки может быть только движимое имущество.
В качестве реального способа обеспечения в странах континентальной Европы широко используется залог и его виды. При этом залог относится к вещно-правовым способам обеспечения исполнения торговых сделок.
В Германии нормы о залоге содержатся в ГГУ в разделе «Вещные права». Кроме того, в отношении отдельных видов залога действует ряд законов: Закон «О закладных письмах и аналогичных долговых обязательствах публично-правовых кредитных учреждений»; Закон «О закладе инструментов и оборудования»; Закон «О товарных складах»; Закон «Об ипотечном банке».
Законодательство Германии различает залог движимого имущества (с обязательной передачей вещей во владение залогодержателя) и имущественных прав, а также залог недвижимости, который рассматривается как собирательный термин и используется для обозначения институтов ипотеки (Hypothek), поземельного долга (Grundschuld) и рентного долга (Rentenschuld).
В ГГУ ипотека определена как обременение земельного участка, в соответствии с которым лицу, «в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка». Ипотека в отличие от поземельного и рентного долгов носит строго акцессорный характер.
Ипотека может быть двух видов: 1) оборотная (простая) и 2) обеспечительная. В отличие от простой обеспечительная ипотека не предполагает оборота залогового права кредитора. При ее возникновении исключена выдача залогового письма (залогового свидетельства). При регистрации этой ипотеки в поземельной книге должна быть сделана запись о том, что она является обеспечительной. Простая (оборотная) ипотека предусматривает либо выдачу залогового свидетельства (в этом случае она именуется документальной ипотекой), либо исключение выдачи указанного свидетельства (в этом случае она обозначается как книжная ипотека).
Во Франции нормы о залоге содержатся в ФГК и ФТК, а также в ряде специальных законов (например, в Законе «О купле-продаже и закладе торговых предприятий» и др.).
Залог делится на заклад (в отношении движимых вещей) и анти-хрез (залог недвижимости, при котором должник лишен владения заложенным имуществом; недвижимость поступает во владение кредитора, который приобретает право извлекать плоды из недвижимости с обязанностью засчитывать их ежегодно в погашение процентов, если он имеет право на получение процентов, и затем — в погашение суммы его требования).
Ипотека рассматривается как самостоятельная форма обеспечения, при которой должник не лишен права владения имуществом. В соответствии с ФТК ипотека определена как «вещное право на недвижимое имущество, предназначенное для исполнения обязательства». ФТК различает законную, судебную и договорную ипотеку.
В странах общего права способы обеспечения исполнения обязательств те же, что в странах континентальной правовой семьи. В качестве особенностей следует назвать преобладание вещно-правовых способов обеспечения исполнения обязательств.
Неустойка в соответствии с англо-американским правом рассматривается как «согласованные и оцененные убытки» {agreed and liquidated damages). Соглашения о неустойке, носящей штрафной характер, признаются недействительными. Суд исходя из характеристики отношений между должником и кредитором, установленных в сделке, определяет, является ли неустойка штрафной или представляет собой заранее определенные убытки.
Английскому праву (равно как и континентальному) известен такой способ обеспечения, как поручительство. Однако если европейское торговое законодательство устанавливает для поручительства определенные исключения в отношении формы, то Закон об обманных действиях, сохраняющий силу в части, не отменной Законом о правовой реформе 1954 г., требует обязательной письменной формы поручительства.
Согласно англо-американской правовой доктрине обязательство «отвечать за долги, неисполнение или упущение другого лица» является договором поручительства. Его содержание всегда может быть выражено в следующей форме: «Заключайте сделку с "X", а если он не заплатит вам — платеж будет произведен мною».
Данное обязательство необходимо отличать от договора гарантии, для которого не требуется каких-либо письменных доказательств. В договоре поручительства поручитель в качестве встречного удовлетворения за какое-либо действие или обязательство со стороны кредитора обещает исполнить обязательство должника, если должник не исполнит его сам. Ответственность поручителя всегда является акцессорной по отношению к ответственности основного должника. По договору гарантии гарант непосредственно ответствен за исполнение обязательств основного должника либо единолично, либо солидарно с последним и обязуется нести ответственность при любых обстоятельствах.
В Великобритании нормы о залоге содержатся в Законе о собственности 1925 г. и Законе о потребительском кредите 1974 г. Залогом называется вещное обеспечение, которое охватывает ипотечный залог, или залог с уступкой титула {mortgage) и заклад (pledge). При ипотечном залоге титул на заложенное имущество переходит к залогодержателю, который становится собственником имущества, но не в полном объеме. Правовой титул залогодержателя становится абсолютным в случае неуплаты долга в установленный срок.
Ипотечный залог бывает двух видов: основанный на общем праве и на праве справедливости.
Заклад представляет собой форму залога, при которой обязательство обеспечивается движимым имуществом, передаваемым в зависимое держание кредитора.
В США обеспечительные способы исполнения обязательств регламентированы нормами ЕТК о залоговых правах владельцев складов. Кроме того, на федеральном уровне действует ряд законов, содержащих нормы о залоге: Закон о залоге морских судов 1920 г., Закон о Федеральном банке внутренних займов и др. Основная же часть норм, регулирующих залог, содержится в законодательстве штатов. Так, Гражданский кодекс Калифорнии дает широкое понятие залога как формы вещного обеспечения обязательств. К видам залога относятся ручной залог (заклад), ипотека движимого имущества и ипотека недвижимого имущества.
Помимо залога законодательство штатов регулирует и другие способы вещного обеспечения обязательств (удержание продавцом титула собственности, продажа с сохранением титула, передача предмета обеспечения в доверительную собственность третьему лицу и др.). В частности, аналогом гарантийной передачи права собственности в континентальном праве в США является резервирование правв целях обеспечения. ЕТК США определяет: «Всякое резервирование или удержание продавцом титула собственности на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматриваются по своему действию как сохранение обеспечительного интереса. С учетом предписаний раздела об обеспечении сделок титул на товары переходит от продавца к покупателю любым способом и на любых условиях, которые прямо оговорены сторонами».
ЕТК США содержит нормы об обеспечительных сделках, которые применяются к «обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, сохранную расписку, иные договоры о праве удержания вещи или титула, а также аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением».
Ответственность за нарушение обязательств в сфере предпринимательства. В европейском законодательстве предприниматели отвечают за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств независимо от вины, что соответствует принципу повышенной заботливости и осмотрительности коммерсанта в торговом обороте. Договором может быть установлена ответственность только при наличии вины. Ответственность за нарушение условий договора может быть выражена в форме возмещения убытков или в форме уплаты неустойки.
Следуя Принципам европейского договорного права, европейские государства закрепляют следующие правила о возмещении убытков.
Во-первых, потерпевшая сторона вправе требовать возмещения убытков во всех случаях, кроме случаев освобождения от ответственности при наличии препятствия вне контроля стороны. Например, ФГК определяет: «Любое обязательство сделать или не сделать чего-либо приводит к возмещению убытков случае неисполнения со стороны должника».
Во-вторых, убытки, подлежащие возмещению, включают упущенную выгоду. Например, в соответствии с ГГУ «под упущенной выгодой понимаются доходы, которые с известной вероятностью могли бы быть получены при обычных условиях гражданского оборота
или при особых обстоятельствах, в частности, в случае принятия соответствующих мер и приготовлений». Европейское законодательство закрепляет принцип полного возмещения убытков.
В-третьих, в случае, если по потерпевшая сторона отказалась от договора и заключила заменяющую сделку, предусматривается возмещение абстрактных убытков в виде разницы между договорной ценой и ценой заменяющей сделки.
Торговое законодательство европейских государств признает право потерпевшей стороны на проценты годовых в случае просрочки в уплате цены или иной суммы. Например, ГТУ определяет, что при нарушении обязанности уплатить долг по двусторонней сделке коммерсант обязан уплачивать контрагенту 5 % годовых, в соответствии с ФТК — 6 % годовых. Эта сумма является законной процентной ставкой и применяется во всех случаях, когда в торговом законодательстве речь идет о процентах годовых, но не указывается их размер.
Европейское законодательство предоставляет сторонам право согласовать в договоре уплату неустойки на случай неисполнения какой-либо стороной обязательств по такому договору.
Неустойка рассматривается как денежная сумма, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе в случае просрочки. Согласно ФТК «условие о неустойке является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения основного обязательства».
Европейское законодательство исходит из того, что кредитор может требовать уплаты неустойки или исполнения основного обязательства. Если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то требование исполнить обязательство исключается.
Если кредитор имеет право на возмещение убытков, возникших вследствие неисполнения обязательства, то он может потребовать уплаты неустойки в качестве минимальной суммы возмещения убытков. Кредитор вправе предъявлять требование о возмещении убытков в сумме, превышающей размер неустойки.
При этом неустойка не может быть уменьшена по правилам общегражданского законодательства, если она оговорена коммерсантами при ведении ими своего бизнеса.
Убытки, которые включают также упущенную выгоду, возмещаются либо в натуре, либо в денежной форме. В частности, в ГГУ определено: «Лицо, обязанное возместить убытки, должно восстановить состояние, которое существовало бы, если бы не наступило обстоятельство, приведшее к возникновению убытков. В случае, когда убытки, причиненные лицу или имуществу, подлежат возмещению, кредитор может потребовать взамен возмещения в натуре предоставления соответствующей денежной суммы». Если возмещение убытков в натуре невозможно или его недостаточно для полного возмещения ущерба потерпевшему, то лицо, ответственное за убытки, должно возместить их в денежной форме.
В вопросе о бремени доказывания виновности должника в неисполнении обязательства континентальное право занимает традиционную позицию: при споре о том, обусловлено ли наступление обстоятельства, повлекшего за собой невозможность исполнения обязательства, виной должника, бремя доказывания своей невиновности возлагается на должника.
Форс-мажор. Торговое европейское законодательство не содержит понятия «форс-мажор». Оно выработано доктриной и судебной практикой. При решении вопроса о наличии форс-мажора германские суды учитывают следующие факторы: обстоятельство форс-мажора не должно ставиться в вину должнику; событие или обстоятельство является для соответствующей стороны посторонним, возникшим без ее вины; форс-мажорные обстоятельства отличаются непредвиденностью и непредотвратимостью или неизбежностью, а также чрезвычайностью, т. е. являются редко случающимися явлениями. Так, ГГУ предусматривает: «Должник освобождается от обязанности исполнить обязательство, если исполнение стало невозможным по обстоятельствам, за которые должник не отвечает, наступившим после возникновения обязательства».
Французская судебная практика в отношении форс-мажора во многом схожа с немецким подходом. Однако закон допускает, что в договоре могут быть установлены и другие обстоятельства, освобождающие от ответственности (например, смена руководства АО).
В соответствии с общим правом ответственность сторон по договору возникает в случае нарушения договора (breach of contract), независимо от наличия вины. Основное, на что может претендовать кредитор в случае нарушения договора, — это возмещение причиненного ему ущерба путем уплаты денежной компенсации. Возможность
принудительного исполнения договорного обязательства в натуре вообще была неизвестна судам общего права, и лишь суды права справедливости признали правомерность требования об исполнении в натуре в случае, когда денежная компенсация не удовлетворяет интересов кредитора.
Решение об исполнении в натуре могло быть вынесено в двух формах в зависимости от содержания нарушенной должником обязанности:
— в форме реального исполнения (specific performance), когда должник присуждался к совершению каких-либо действий, например, к передаче вещи;
— в форме запретительного приказа (infunction), когда должнику запрещалось совершение каких-либо действий, нарушающих его обязательство по договору. Денежная компенсация остается нормальным и предпочтительным средством исполнения обязательств. Принудительное же исполнение обязательства в натуре рассматривается как исключительное средство, применяемое по усмотрению суда в тех случаях, когда он сочтет, что денежная компенсация не является адекватным средством. Для суда не имеет значения даже тот факт, что обязанность исполнения в натуре была прямо включена в договор. Кроме того, поскольку исполнение в натуре является средством права справедливости, оно не применяется, если имела место вина потерпевшей стороны. Наконец, исполнение в натуре невозможно потребовать по договорам без встречного удовлетворения или с неэквивалентным встречным удовлетворением.
С точки зрения англо-американского права требование возмещения убытков рассматривается как основное средство защиты, и кредитор всегда имеет возможность получить денежную компенсацию в случае нарушения договора. Цель, которая преследуется уплатой, состоит в компенсации потерпевшей стороны. Кредитор не должен материально пострадать в результате нарушения должником договорных обязательств. Денежное возмещение убытков должником должно поставить кредитора в такое же положение, как если бы договор был надлежаще исполнен. Убытки от нарушения договора присуждаются для компенсации понесенного ущерба, а не как наказание за причиненный вред.
Размер убытков не зависит от мотива или нарушения. Штрафные убытки (или «убытки для примера») договорному праву Англии и США неизвестны. Убытки не могут быть использованы для наказания ответчика, каким бы возмутительным ни было его поведение.
Бремя доказывания понесенных убытков лежит на истце. Сумма убытков, на получение которых претендует кредитор, не должна превышать размер его действительных потерь и носить характер штрафа в отношении должника. Право США придерживается на этот счет особенно строгих правил: размер убытков, на которые может рассчитывать кредитор при взыскании неустойки, ограничивается пределами того, что он потерял в результате нарушения договора.
Размер убытков, подлежащих возмещению, определяется исходя из принципа, что потерпевшая сторона должна быть поставлена в положение, в котором она бы оказалась, если бы договор не был нарушен. Стороны сами фиксируют определенную сумму размера убытков, которые могут возникнуть при нарушении договора одной или обеими сторонами, и включают эту оценку в условия договора. Подобные убытки называются заранее определенными или заранее оцененными (liquidated damages). Суд признает в качестве таких убытков установленную сторонами сумму, если она действительно заранее оценивает убытки, которые могут быть причинены в случае предусмотренного нарушения. От надлежащего толкования договора зависит решение вопроса о том, является ли зафиксированная в нем сумма — как бы стороны ее ни назвали — штрафом (и в этом случае она не может быть взыскана), или же имеют место заранее оцененные убытки.
Существуют также заранее не определенные убытки. В этом случае они возмещаются, если потерпевшая сторона докажет не только размер убытков и факт самого нарушения, но и наличие одного из следующих условий: 1) «закономерную» причинно-следственную связь между нарушением и убытками; 2) такую причинно-следственную связь, которая хотя и не является закономерной, но возможность проявления которой — а следовательно, возникновение убытков в данных конкретных условиях — была (либо могла быть) известна обеим сторонам при заключении договора.
Кроме того, в случае невозможности или затруднения в доказывании (определении) размера убытков потерпевшая сторона не
лишена возможности их взыскания. В таком случае размер компенсации установит суд. Подобные убытки называются предполагаемыми.
Тщетность договора (frustration). Это понятие охватывает невозможность или крайнюю затруднительность исполнения, а также отпадение цели договора. Основной принцип общего права состоит в том, что договоры должны исполняться при любых условиях и независимо от вины должника. Данный принцип абсолютной договорной ответственности был сформулирован еще в XVII в. в судах общего права. Абсолютная ответственность логически вытекала из понимания существа и содержания договора в английском праве. Договор — это прежде всего обещание, гарантия, которую принимает на себя должник по отношению к кредитору. При этом должник гарантирует не реальное исполнение обязательства, а поступление в имущество кредитора определенной денежной суммы. При таком подходе вопрос о невозможности исполнения вообще не возникает. Эти нормы дополнялись правилом о том, что в договоре могут быть предусмотрены обстоятельства, при которых должник освобождается от исполнения взятого обещания. Если договор не содержал оговорок подобного рода, то он должен был быть исполнен. Сторона должна была исполнить договор, а в случае неисполения — платить убытки.
После 1863 г. это жесткое требование было существенным образом изменено и возникла доктрина «тщетности» (фрустрации). Эта доктрина исходит из того, что в ряде случаев сторона, нарушившая договор, не несет ответственности перед другой стороной, если нарушение договора явилось результатом причин, которые были объективными и их нельзя было преодолеть. В последующем судебной практикой были выработаны принципы освобождения должника от ответственности, основанные на указанной доктрине. В частности, к ним относятся: гибель предмета договора; отпадение цели договора; появление последующей незаконности договора в силу принятия нормативного акта при условии, что незаконность сделки затрагивает ее существо, и др.
Доктрина и практика США в целом следуют английскому праву. В США было введено понятие «неосуществимость» (impractibility) исполнения. Оно вошло в Свод договорного права и в ЕТК США, где «неосуществимость» понимается как основание освобождения сторон от договорных обязательств, если наступили какие-либо обстоятельства, ненаступление которых было основной предпосылкой заключения договора. Частным случаем «неосуществимости» является юридическая невозможность исполнения.
Вместе с тем доктрине и судебной практике США известно понятие «тщетности» договора, которое используется в узком смысле — как отпадение цели, ради которой договор заключался, независимо от того, сохранилась ли при этом возможность исполнения договора.