Ия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования
| Вид материала | Документы |
- Тема предмет и метод коммерческого права. Источники коммерческого права коммерческое, 96.43kb.
- Контрольные вопросы к экзамену по курсу «История государства и права зарубежных стран», 33.09kb.
- Вопросы для подготовки к государственному экзамену, 111.95kb.
- Курс коммерческого права разработан с учетом тенденций развития российского законодательства, 1872.86kb.
- Предмет, методы и источники конституционного права зарубежных стран предмет и методы, 718.47kb.
- «внешнее выражение права», 207.92kb.
- Рабочая программа (аннотация) по истории государства и права зарубежных стран, 63.69kb.
- Тематика курсовых работ по курсу «Теория государства и права», 156.94kb.
- План Предмет конституционного права зарубежных стран. Источники конституционного права, 618.57kb.
- Рабочая программа учебной дисциплины б 3 «История государства и права зарубежных стран», 992.12kb.
Монополистическая деятельность проявляется в нескольких формах (видах): 1) в форме монополизации рынка и злоупотребления доминирующим положением на рынке определенного товара; 2) в форме заключения сделок монополистического характера, т. е. направленных на ограничение конкуренции; 3) в форме создания разного рода монополистических объединений, а также в форме слияний и поглощений фирм, концентрации капитала.
Злоупотребление доминирующим положением на рынке. Данный состав монополистической деятельности включает в себя два признака: 1) доминирующее положение на рынке определенного товара (берется в расчет размер рыночной доли фирмы) и 2) злоупотребление своим господствующим положением на рынке (антиконкурентное, агрессивное поведение, демпинговая торговля, ценовой сговор против конкурентов, дискриминационная торговля и т. п.).
В США антитрестовским законодательством размер рыночной доли фирмы как свидетельство монополизации не установлен. Однако судебной практикой выработан такой критерий: монополизацией рынка определенного товара считается рыночная доля, равная или превышающая 60 %.
При определении размера доли в расчет берутся товарный (количество товара) и географический (границы продаж) рынки. Помимо критериев, касающихся размера доли и антиконкурентного поведения, практика антитрестовского регулирования учитывает также следующие критерии: стандартность товара или услуги фирмы; новаторство фирмы; обстоятельства увеличения доли на рынке (мастерство, прогнозирование, масштабность производства); размер прибыли; влияние расследования дела на стоимость акций корпорации.
С учетом указанных критериев суд может принять решение о ликвидации фирмы, злоупотребляющей своим доминирующим положением на рынке определенного товара. Однако чаще суды предпочитают принимать решения о принудительной реорганизации фирм-монополистов путем их разделения или выделения из них самостоятельных компаний.
В Японии запрещена монополизация рынка, т. е. ситуация, когда участник рынка (самостоятельно или совместно с другими лицами) подавляет или контролирует деятельность других участников рынка и тем самым ограничивает конкуренцию.
Картельное законодательство Германии предусматривает такой состав правонарушения, как злоупотребление господствующим положением на рынке. При этом критерием господствующего положения на рынке является количественный показатель доли участника рынка на рынке определенного товара (не менее трети доли рыка) и величина его годового оборота (не менее 100 млн марок). Злоупотребления господствующим положением могут выражаться в том или ином существенном ущемлении конкурентного положения других участников рынка.
В Великобритании преследуется не только злоупотребление монопольным положением, но также намерение антиконкурентного поведения участника рынка, занимающего монопольное положение. Монопольным положением признается контроль не менее четверти рынка продаж или покупок определенного товара одним участником рынка или несколькими связанными участниками рынка.
Законодательство Франции запрещает злонамеренное использование одним предприятием или группой предприятий доминирующего положения на рынке. Законодательством определяются обстоятельства, которые подлежат учету при определении рыночной доли (географический и товарный рынки), и примерный перечень случаев злонамеренного использования доминирующего положения на рынке.
В Европейском Союзе также запрещается злоупотреблять своим доминирующим положением на общем рынке одному или нескольким предприятиям. Такое злоупотребление несовместимо с общим рынком, поскольку может причинить ущерб торговле между государствами-членами. В ст. 82 Римского договора приводится примерный перечень случаев злоупотребления. Критерии доминирующего положения определяются судебной практикой, которая исходит из сравнительных оценок доли, занимаемой предприятием на
рынке определенного товара (например, доля продаж монополиста в два раза больше, чем доля следующего за ним его конкурента). Для установления факта доминирования учитывается время (доминирующее положение является длительным) и некоторые другие обстоятельства.
Антиконкурентные соглашения. Данный состав монополистической деятельности может выражаться в заключении различных сделок, направленных на ограничение конкуренции: навязывание монополистом невыгодных условий контрагенту по сделке; соглашение об исключении из числа возможных участников отношений других участников рынка; сговор о ценах, о разделе рынка и т. п.
В США антиконкурентным соглашением признается всякий договор, объединение в виде треста или иной форме, а также сговор с целью ограничения промышленности или торговли между различными штатами или иностранными государствами. Перечень таких ограничений закон не предусматривает, они определяются решениями судов. В соответствии с выработанной судебной практикой доктриной perse действует презумпция «сговор (например, о ценах) сам по себе незаконен», которая достаточно эффективно применяется судами для привлечения компаний к ответственности за антиконкурентное поведение.
В Японии запрещается чрезмерное ограничение торговли. Критерием оценки является согласованное ограничение деловой активности, объема производимого товара, круга продавцов и потребителей, установления цен, противоречащее общественным интересам и наносящее существенный вред конкуренции.
В Германии запрещаются горизонтальные и вертикальные ограничения конкуренции. К горизонтальным ограничениям конкуренции отнесены картельные соглашения предприятий, ограничивающих конкуренцию. К вертикальным ограничениям конкуренции отнесены договоры о ценах перепродажи, о ведении дел только с определенными предприятиями, связывающие договоры и т. п.
В Великобритании также запрещены картельные соглашения, ограничивающие конкуренцию. Регистрации и контролю подлежат определенные виды картельных договоров: о согласовании цен; об условиях поставки или приобретения товаров; о количестве и видах товаров; о способах их изготовления; о покупателях или продавцах; о рынках купли или продажи. Участники договора обязаны доказывать, что договор не направлен на ограничение конкуренции. Запрещены также некоторые вертикальные ограничения конкуренции (например, навязывание контрагентам минимальных цен перепродажи).
Во Франции запрещены как горизонтальные, так и вертикальные соглашения, направленные на ограничение конкуренции: ограничение выхода на рынок для других предприятий, искусственное повышение или понижение цен, ограничение производства, раздел рынка продаж или покупок, навязывание минимальных цен перепродажи.
В Европейском Союзе запрещены все соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и согласованные действия, которые могут причинить ущерб торговле между государствами-членами и которые имеют своей целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции в пределах общего рынка. Перечень таких нарушений является примерным, поэтому Комиссия и суды ЕС могут признавать антиконкурентными и другие виды соглашений, решений и действий.
Слияния и поглощения фирм. Концентрация капитала. Монополистическая деятельность может выражаться в образовании монополистических структур и в концентрации капитала, что является результатом слияний или поглощений фирм, совершения сделок по приобретению таких объектов (значительных по размеру активов другого участника рынка; крупных пакетов акций (долей) в уставном капитале другого участника рынка; прав, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности другого участника рынка), следствием приобретения которых может быть появление или усиление доминирующего положения участника рынка и ограничение конкуренции. Такого рода деятельность не запрещена, но подвергается антимонопольному контролю и регулированию.
В США запрещены такие слияния фирм, которые существенно ослабляют конкуренцию или направлены на установление монополий.
Фирмы с имуществом или продажами на сумму 100 млн долларов США и более обязаны уведомлять антимонопольные органы о намеченном слиянии, о приобретении акций и иного имущества на сумму 15 млн долларов США и более. Если в установленный законом срок антимонопольный орган не выскажет возражений, фирма вправе совершить намеченную сделку.
Степень строгости контроля за слияниями зависит от вида слияния: горизонтальное, вертикальное, конгломеративное.
Наиболее строгий контроль антимонопольные органы осуществляют за горизонтальными слияниями, при которых объединяются фирмы-конкуренты, производящие однотипные товары. При этом на основе специально разработанных коэффициентов (индексов) концентрации учитывается, к какому уровню концентрации рынка такое слияние приведет. Если слияние приведет к значительному увеличению рыночной концентрации, оно может быть запрещено.
При вертикальном слиянии объединяются фирмы в цепочке «производитель — потребитель». При конгломеративном слиянии объединяются фирмы, производящие разнотипные товары и не являющиеся звеньями цепочки «производитель — потребитель». К таким слияниям подход менее строгий. Однако при установлении факта существенного влияния на конкуренцию и они могут быть запрещены.
В Японии также запрещены объединения компаний, которые могут существенно ограничить конкуренцию. Закон предусматривает предварительное уведомление антимонопольного органа о намечаемом объединении. Если в течение установленного законом срока не последует возражений против объединения, такое объединение может состояться.
В Германии запрещаются слияния, которые ведут к установлению господствующего положения предприятий на рынке. Картельным законом предусмотрен примерный перечень слияний (например, приобретение существенной части имущества другого предприятия; создание концерна; приобретение долей другого предприятия, которые дают приобретателю контроль над ним; приобретение права на создание наблюдательного совета, правления или иного органа для ведения дел другого предприятия), а также размеры товарооборота, рыночных долей и приобретений контролируемых предприятий.
В Великобритании предусмотрен контроль за слиянием компаний, если рыночная доля объединяемых предприятий составляет 25 % и более либо стоимость их имущества превышает 30 млн фунтов стерлингов. Антимонопольные органы выражают свое мнение о том, не противоречит ли слияние общественным интересам.
Во Франции, как уже отмечалось, не запрещается слияние предприятий, но установлен последующий государственный контроль над процессами концентрации капитала в определенных законом случаях. Контролю подвергаются те предприятия, которые в результате объединения имеют годовой оборот на мировом рынке, превышающий 150 млн евро (или 15 млн евро, если деятельность таких предприятий не выходит за рамки французского рынка). Потенциально антиконкурентные слияния могут быть разрешены, если они полезны в социальном отношении.
В Европейском Союзе в соответствии с Регламентом 4064/89 Совета ЕС от 21 декабря 1989 г. осуществляется контроль за концентрацией рынка, под которой понимается слияние нескольких предприятий или приобретение контроля над одним или несколькими предприятиями «в масштабах Сообщества». Масштабы ЕС определяются определенными пороговыми величинами концентрации:
1) более двух третей всего товарооборота каждого из предприятий — участников слияния или приобретения должно приходиться на одно из государств — членов ЕС;
2) общий «мировой» товарооборот всех предприятий-участников должен превышать 5 трлн евро;
3) общий товарооборот в пределах ЕС каждого из по меньшей мере двух предприятий-участников должен превышать 250 млн евро;
4) рыночная доля всех предприятий-участников должна быть выше 25 % в пределах ЕС или существенной его части.
О концентрации масштабов ЕС необходимо уведомить Комиссию ЕС, которая может разрешить слияние или приобретение, если оно совместимо с Общим рынком, т. е. существенно не ограничивает конкуренцию.
ГЛАВА 11
ЗАЩИТА ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ
§ 1. Юридическое обслуживание предпринимателей
Понятие и значение юридического обслуживания предпринимателей. Правовые системы стран мира включают в свой состав институты юридического обслуживания, оказания правовых услуг и правовой помощи, представительства, ведения дел в суде и правовой защиты. В современных государствах институты правовых услуг и правовой защиты являются неотъемлемой составной частью государственно-правового механизма; они играют важную роль в обеспечении демократического политического режима, в реализации и защите прав и свобод граждан и организаций.
Большое значение правовое обслуживание имеет для сферы предпринимательства. Осуществление предпринимательской деятельности практически невозможно без правового сопровождения. Предприниматели нуждаются в квалифицированной юридической помощи и практически обходиться без нее не могут, — начиная с конституирования физического или юридического лица в качестве предпринимателя (индивидуального коммерсанта, коммерческой организации) и заканчивая прекращением предпринимательской деятельности. Любые торговые и иные коммерческие операции совершаются на правовой основе и в определенных правовых формах. Выход за пределы правового поля и нарушение правовых предписаний влекут за собой для предпринимателей отрицательные последствия в виде применения оперативных и имущественных санкций, возникновения ненужных осложнений, увеличения непроизводительных расходов и убытков.
Осуществление бизнеса на четкой правовой основе в развитых капиталистических государствах давно уже стало естественным и
само собой разумеющимся делом. Так же естественно взаимодействие бизнеса с практикующими юристами. Вне правовой поддержки ни один индивидуальный предприниматель, ни одна коммерческая организация не начинают и не ведут свой бизнес.
Правовая поддержка (или, другими словами, правовое сопровождение) означает предоставление юристами консультаций по ведению бизнеса, подготовку юридических документов, участие в качестве представителя клиента в переговорах, деловых встречах, отстаивание интересов клиента перед органами исполнительной власти и в судах (т. е. это деятельность юристов по постоянному или периодическому обслуживанию предпринимателей).
Профессия юриста относится во всем мире к самым уважаемым и престижным специальностям (наряду с профессией врача, аудитора, программиста, специалиста по высоким информационным технологиям). Занимаясь юридическим обслуживанием предпринимателей, юристы накапливают ценный профессиональный и жизненный опыт, что позволяет им не только делать профессиональную карьеру, но также активно участвовать в общественной и политической жизни своих стран. Широко известны случаи, когда юристы сферы бизнеса становятся крупными политическими деятелями, министрами, председателями правительств и даже главами государств.
В целом юристы, обслуживающие сферу предпринимательства, играют все более заметную роль в политической жизни многих зарубежных государств.
Юристов, специализирующихся на правовых вопросах бизнеса и работающих в сфере бизнеса, называют обычно деловыми юристами или бизнес-юристами, бизнес-адвокатами (the business lawyers).
Рынок правовых услуг, его участники. Бизнес нуждается в правовых услугах. Причем по мере усложнения экономических отношений, вызываемого процессами глобализации и интернационализации экономики, потребность в правовых услугах в современную эпоху постоянно возрастает; растет спрос на юристов. Спрос порождает предложение, и реакцией на возрастание потребности в юристах являются широкое распространение среднего специального и высшего юридического образования, а также увеличение числа высших учебных заведений, занимающихся подготовкой юридических кадров.
Потребность экономических субъектов в юридических кадрах удовлетворяется разными способами. В отсутствие государственного планирования подготовки и распределения молодых специалистов основным становится рыночный механизм, сводящийся к удовлетворению спроса путем выдвижения адекватных предложений. В каждой стране существует рынок правовых услуг, участниками которого являются клиенты (заказчики, нуждающиеся в правовых услугах) и исполнители (практикующие юристы, готовые оказывать правовые услуги лицам, в них нуждающимся). Рынок правовых услуг во многом сходен с рынком консультационных и аудиторских услуг, но в то же время отличается от других сегментов рынка по оказанию различных услуг определенным своеобразием.
Во-первых, предметом взаимоотношений клиентов-заказчиков и исполнителей-юристов являются именно правовые услуги, т. е. консультирование и оказание разнообразной помощи по правовым вопросам.
Во-вторых, исполнителями на рынке правовых услуг выступают профессиональные юристы, обладающие необходимой подготовкой и, как правило, опытом работы: бизнес-юристы, бизнес-адвокаты.
В-третьих, для рынка правовых услуг характерен высокий уровень конкуренции, который зависит от уровня насыщаемости рынка юридическими кадрами. Можно предположить, что во многих государствах спрос на профессиональных юристов значительно опережает предложение; об этом свидетельствует процесс приглашения на работу в зарубежные юридические фирмы юристов из России и других стран СНГ, о чем речь будет идти ниже. По данным Е. А. Фарнсворта, в США число лиц, занимающихся юридической практикой, превышает 600 тыс. человек. В настоящее время потребности рынка правовых услуг в США предположительно составляют около миллиона юристов.
В-четвертых, для рынка правовых услуг характерен высокий уровень специализации, выражающийся в том, что юристы, обслуживающие сферу бизнеса, как правило, не занимаются ведением уголовных дел.
В-пятых, правовые услуги оказываются на возмездных началах, причем далеко не во всех странах цены (тарифы) на правовые услуги регулируются со стороны государства. В сопоставлении с ценами на другие виды консультационных и информационных услуг расценки на правовые услуги в целом выше среднего уровня.
В-шестых, отношения на рынке правовых услуг не подвергаются чрезмерной регламентации со стороны государства. Во многих государствах не приняты законы, которые регулировали бы отношения, связанные с деятельностью по оказанию платных правовых услуг. Деятельность по оказанию правовых услуг во многих государствах не относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию со стороны государства.
Исполнителями на рынке правовых услуг являются адвокаты и адвокатские образования, юридические фирмы, индивидуально практикующие юристы. Большое количество юристов работает в коммерческих организациях по договору трудового найма в качестве штатных юрисконсультов.
В юридической литературе, посвященной правовым вопросам бизнеса, идет дискуссия о методах и формах юридического обслуживания коммерческих структур. Основная дилемма состоит в том, чтобы определить, что предпочтительнее для коммерческой фирмы: иметь постоянных юристов, работающих непосредственно в фирме и являющихся ее штатными сотрудниками, либо пользоваться правовыми услугами сторонних юристов или юридических фирм.
Постоянная юридическая служба коммерческих организаций. Указанная дилемма решается по-разному. На решение вопроса оказывают влияние несколько факторов, причем одним из главных мотивов предпринимателя является стремление минимизировать издержки, в том числе расходы на содержание штатных юрисконсультов. Как правило, крупные и средние коммерческие фирмы предпочитают иметь своих штатных юрисконсультов, тогда как небольшие фирмы и индивидуальные коммерсанты в основном пользуются услугами сторонних юристов.
В литературе приводятся данные о том, что, например, в США более 20 % всех юристов работают непосредственно в корпорациях.
Сопоставить эту информацию с положением дел на рынке правовых услуг в других странах, в том числе в Российской Федерации и странах СНГ, довольно трудно, так как отыскать соответствующие статистические данные невозможно. Однако на основе изучения и анализа рынка правовых услуг в различных странах можно сделать вывод, что в России, как и в других странах —участницах СНГ, удельный вес юристов, работающих в организациях на постоянной основе, значительно выше (в России предположительно — не менее 60-70 %).
В наличии у фирмы постоянных штатных юристов видят как положительные, так и отрицательные моменты. Положительно, в частности, оценивается то, что штатный юрисконсульт хорошо знает все дела фирмы, специализируется в тех областях предпринимательского и коммерческого права, с которыми фирма сталкивается в своей деятельности. Штатные юрисконсульты осуществляют перспективное планирование своей работы в целях предотвращения возможных нарушений законодательства со стороны фирмы. Однако есть и ряд отрицательных моментов: работая в фирме на постоянной основе, штатный юрист свыкается с ней, его анализ и оценка положения дел фирмы утрачивают объективность; из-за своей зависимости от руководства фирмы штатный юрист вынужден мириться с недостатками, он не всегда реагирует на допускаемые в фирме нарушения законности.
В литературе на английском языке штатных юристов фирмы называют «in-house counsel», а юридическую службу — «in-house legal department». Также штатных юристов коммерческих организаций называют юристами корпораций или корпоративными юристами {corporate lawyer, counsel).
Юридический департамент коммерческой организации, как правило, принимает активное участие в выработке стратегии и тактики
деятельности организации. Наиболее важные решения, влекущие за собой существенные изменения в деятельности организации, принимаются руководством фирмы с учетом мнения юридической службы. Руководители юридических служб зачастую входят в состав членов правления и наблюдательного совета корпораций.
Подавляющее большинство коммерческих структур, несмотря на наличие у них штатной юридической службы, обращаются за правовой поддержкой к сторонним юристам. Необходимость правовой поддержки со стороны вызывается различными причинами: сложностью и неординарностью возникшей проблемы, целесообразностью обращения к узкому специалисту, который пользуется известностью и авторитетом, и т. д. Во многих случаях штатные юрисконсульты коммерческих организаций предпочитают не брать на себя ведение дел своих организаций в суде, что требует специальной подготовки и определенного опыта, вследствие чего для представления своих интересов в суде коммерческие организации вынуждены приглашать сторонних юристов, специализирующихся на судебных разбирательствах, — так называемых судебных, или присяжных юристов.
В Украине, как сообщает И. В. Головань, существуют различные варианты взаимодействия штатной юридической службы хозяйственных организаций с приглашенными юридическими консультантами.
Конечно, есть достаточно много коммерческих организаций (в первую очередь средних и малых), которые вообще не имеют в своем аппарате штатных юрисконсультов и пользуются правовыми услугами сторонних юристов. К сторонним юристам обращаются также индивидуальные предприниматели, ведущие бизнес без образования юридического лица.
Правовой статус практикующих юристов. Юридической практикой занимаются специалисты с высшим юридическим образованием, имеющие звание бакалавра или магистра. Среди практикующих юристов много таких, которые наряду с оказанием правовых услуг занимаются научной или научно-педагогической деятельностью, защищают диссертации, имеют ученую степень и ученое звание, публикуют работы по правовой тематике.
Исторически среди практикующих юристов стали выделяться те, которые специализировались на ведении уголовных и гражданских дел в суде. Таких юристов в странах Западной Европы с незапамятных времен стали называть адвокатами (an advocate, ein Recht-sanwalt, avocat), и это название сохраняется в настоящее время. Юристы, желающие стать адвокатами, после получения высшего юридического образования сдают квалификационные экзамены по специально разработанной программе, вступают в одно из адвокатских объединений или создают свое адвокатское образование и вносятся в реестр адвокатов, который ведется создаваемой адвокатским сообществом адвокатской палатой.
Деятельность адвокатуры подвергается специальному правовому регулированию. Так, во Франции адвокатская деятельность осуществляется на основе Закона о реформе юридической деятельности и юридической помощи от 31 декабря 1971 г. В Германии действуют по крайней мере три закона, посвященные адвокатской деятельности: Федеральный закон об адвокатуре от 1 августа 1959 г. (Bundesrechtsanwaltsordnung — BRAO); Закон об адвокатской деятельности от 16 августа 1980 г. (Rechtsanwaltsdienstleistung — RADL) и Закон о размерах и порядке выплаты гонорара от 26 июля 1957 г. (Bundesgebtihreordnung fur Rechtsanwalte — BRAGO).
Адвокатские образования: кабинеты, бюро, консультации, коллегии, ассоциации — явились одними из первых видов объединений, которые стали применять стабильное внутреннее регулирование отношений, строящихся по принципу членства и профессиональной специализации. Такие объединения получили обобщающее название саморегулируемых организаций (СРО). В последние годы саморегулируемые организации создаются в целях объединения многих других видов специалистов: аудиторов, оценщиков, арбитражных управляющих, профессиональных участников рынка ценных бумаг
и т. д. В регулировании различных видов деятельности государство учитывает большие возможности СРО и наделяет их определенными правами, заменяя некоторые методы государственного регулирования (например, лицензирование и аттестацию) методами саморегулирования, осуществляемыми СРО.
Например, во Франции, как пишут К. Цвайгерт и X. Кётц, адвокатам традиционно было не свойственно создавать какие-либо объединения, поскольку это противоречило сословным традициям, но начиная со второй половины XX в. французские юристы стали образовывать адвокатские ассоциации и другие профессиональные объединения практикующих юристов.
Насколько можно судить, ни в одной стране адвокатская деятельность не рассматривается как предпринимательство; адвокатура признается особым институтом государства и гражданского общества, назначение и общественно-полезные цели которого не дают никаких оснований для отождествления адвокатской деятельности с предпринимательством.
В США не проводится жесткой линии относительно правового статуса практикующих юристов. Как отмечает Е. А. Фарнсворт, «адвокат может заниматься не только юридической практикой, но и любой другой деятельностью, доступной для всех граждан страны. Нет ничего необычного в том, что практикующий юрист является членом совета директоров корпорации, которую он обслуживает, занимается бизнесом или активно участвует в общественных делах».
Значительным своеобразием отличается правовое положение практикующих юристов в Великобритании, Канаде, Ирландии. Примерно с 1340 г. в Англии в единой категории профессиональных пра-возаступников (legalprofession) стали выделяться две группы: 1) солиситоры (solicitor, solicitors; от слова «to solicit» — составлять ходатайство); 2) барристеры (barrister, barristers; от слов «calling to the bar» — вызывать к судебному барьеру). Эти две группы юристов (адвокатов) существуют в названных странах и в настоящее время, хотя можно сказать, что постепенно различия между ними все же стираются.
Известный специалист по английской судебной системе Рональд Уолкер пишет, что барристеры являются преимущественно адвокатами, выступающими в судах, хотя фактически большая часть их времени уходит на подготовку профессиональных документов, сложных расчетов и заключений по специальным вопросам. Солиситоры имеют дело в основном с подготовительной работой: сбором доказательств, опросами свидетелей. В суде они участвуют в подготовительных стадиях судебного разбирательства. Также солиситоры могут непосредственно участвовать в рассмотрении дел в некоторых нижестоящих судах — судах графств и магистратских судах. Кроме того, солиситоры занимаются большим количеством правовых вопросов, не касающихся прямо и непосредственно судебных дел: составлением завещаний, наблюдением за доверительной собственностью, составлением актов по управлению наследственным имуществом, составлением нотариальных актов по сделкам с недвижимостью."
Солиситоры заключают договоры непосредственно с клиентами и получают от них вознаграждение за оказанные им услуги. До 1990 г. барристеры имели право принимать на себя ведение дел только через солиситоров. Закон о судах и юридических услугах 1990 г. разрешил барристерам заключать прямые договоры с клиентами и получать от них вознаграждение.
В книге А. К. Романова сообщается, что общая численность солиситоров в Англии составляет около 48 тыс. человек, из них около 8 тыс. солиситоров практикуют в Лондоне. Общая же численность барристеров не превышает 5500 человек, и только чуть больше 500 из них являются так называемыми королевскими адвокатами {Queen's Councils) и имеют право выступать в любых судебных инстанциях.
Солиситоры имеют свое профессиональное объединение, созданное в 1845 г. и именуемое Юридическим обществом {Law Society). Это Юридическое общество является, по существу, саморегулируемой организацией солиситоров: оно ведет реестр с персональными данными всех солиситоров, проводит проверки деятельности соли-ситорских контор, устанавливает дисциплинарные и квалификационные требования к солиситорам.
У барристеров также есть свои профессиональные объединения, именуемые судебными иннами или школами-гильдиями, которые можно признать саморегулируемыми организациями барристеров. Через школы-гильдии производится прием юристов в состав барристеров. Всего в Англии действуют четыре школы-гильдии барристеров: Grays s Inn, Lincoln s Inn, Inner Temple, Middle Temple. Школы-гильдии не следует путать с палатами барристеров, которые представляют собой не профессиональные саморегулируемые организации, а деловые конторы, на базе которых осуществляется работа барристеров; в Лондоне действуют 226 палат барристеров, в остальных регионах Англии — 112.
Правовое положение юридических фирм и адвокатских образований. Обслуживание бизнеса сторонними юристами имеет ряд преимуществ перед штатной юридической службой: независимость сторонних юристов от руководства обслуживаемой фирмы; обусловленная этим объективность правового анализа и оценок ситуации; специализация и связанная с этим компетентность сторонних юристов, широта их взглядов, наличие контактов и знакомств в сфере бизнеса, политических и деловых кругах, что имеет немаловажное значение для обеспечения интересов обслуживаемых фирм. Все это является предпосылкой высокого в целом уровня правового обслуживания бизнеса сторонними юристами.
В силу названных причин спрос на услуги сторонних юристов, занятых в мире бизнеса, неизменно стабилен и обеспечивает работой всех практикующих юристов, желающих работать в сфере обслуживания бизнеса. Высокий по сравнению со средним уровень гонораров привлекает в сферу правового обслуживания бизнеса значительную часть выпускников юридических колледжей и университетов.
Деятельность по оказанию правовых услуг имеет свою специфику в сопоставлении с деятельностью по оказанию других видов услуг: аудиторских, оценочных, консультационных, информационных, маркетинговых и др. Одна из особенностей деятельности по оказанию правовых услуг состоит в том, что практикующие юристы предпочитают кооперироваться и создавать различные организационные структуры для совместной юридической практики. Скорее всего, сам характер юридического мышления предполагает необходимость и желательность совместного обсуждения возникающих вопросов, обмена опытом, информацией, совместной выработки правовой позиции по поставленным вопросам. Большую роль играют взаимная поддержка коллег, взаимозаменяемость и взаимовыручка. В любом случае коллективно вести дело легче, чем одному. Тенденция объединения усилий индивидуально практикующих юристов и создания юридических фирм и адвокатских образований начала проявляться еще в XIX в. и продолжает действовать в настоящее время. Деятельность по оказанию правовых услуг в сфере бизнеса осуществляется в основном различными коллективными объединениями юристов; удельный вес индивидуально практикующих юристов относительно небольшой.
Организационно-правовыми формами коллективных объединений практикующих юристов являются юридические фирмы и адвокатские образования.
Юридические фирмы могут создаваться и действовать в форме товариществ и обществ в соответствии с требованиями национального законодательства. В ряде стран нет разграничения между юридическими фирмами и адвокатскими образованиями, поскольку, например, в США юридической практикой занимаются главным образом юристы, принимаемые в состав адвокатских коллегий и приобретающие вследствие этого правовой статус адвоката. В других странах юристы, не имеющие статуса адвоката, либо создают юридические фирмы, либо работают в адвокатских образованиях в качестве стажеров, помощников адвокатов или в качестве сотрудников по трудовому найму.
Структура и организационно-правовые формы объединений практикующих юристов могут быть различными. Во многих странах юристы, объединяющие свои усилия для юридической практики,
преследуют не только профессиональные интересы, но также руководствуются имущественными соображениями и потому закладывают в основание создаваемых ими организаций принцип партнерства. При создании фирмы юристы-учредители договариваются о совместном ведении юридического бизнеса, определяют размеры вкладов в материальную базу фирмы, предусматривают участие партнеров-учредителей в распределении расходов и доходов фирмы.
Такие юридические фирмы и адвокатские образования (за исключением адвокатского кабинета, в котором адвокат работает один), по существу, являются аналогом хозяйственного товарищества {partnership limited), а в сопоставлении с организационно-правовыми формами юридических лиц по российскому гражданскому праву они ближе всего к некоммерческому партнерству, поскольку согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и/или юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение поставленных целей.
Е. А. Фарнсворт отмечает, что в США в последние годы (т. е. во второй половине XX в.) юридические лица, учреждаемые специалистами для совместного ведения профессиональной деятельности, стали именоваться корпорациями профессиональной службы. По мнению Е. А. Фарнсворта, это — новая форма организации, которая приходит на смену товариществам. Представляется, что основанием для отграничения юридических корпораций профессиональной службы от товариществ может явиться особый правовой статус участников корпорации, который приобретают адвокаты или, например, нотариусы (т. е. те специалисты, деятельность которых не квалифицируется как предпринимательская). Ввиду особого правового статуса адвокатов в России и в других странах — участницах СНГ коллегии адвокатов в этом смысле также можно было бы признать корпорациями профессиональной службы.
Юридические фирмы не ограничивают состав участников и со временем появляются новые участники, в связи с чем в фирме происходит ранжирование участников: выделяются старшие партнеры, партнеры и младшие партнеры. Основные вопросы деятельности фирмы решаются старшими партнерами, при этом они руководствуются принципом равенства голосов; кроме того, старшие партнеры наделяются некоторыми привилегиями по сравнению с остальными. В фирмах устанавливается временной ценз, в соответствии с которым происходит изменение статуса участника. С истечением определенного периода работы в фирме (3-5 лет) младший партнер переводится в состав партнеров, а затем, по истечении еще 10-15 лет, наделяется статусом старшего партнера. Имена старших партнеров или учредителей обычно указываются в названии юридических фирм.
В юридических фирмах работает много юристов по трудовому найму; они называются ассоциированными сотрудниками {associated lawyers или associated partners); после работы в фирме в течение нескольких лет они могут быть приняты в состав партнеров.
На одного из партнеров или старших партнеров возлагаются функции единоличного исполнительного органа юридической фирмы; эти функции выполняются в течение двух-трех лет, после чего происходит ротация и управляющим партнером избирается другой партнер фирмы.
В тех странах, в которых членам адвокатских образований предоставляются налоговые льготы, юридические фирмы, создаваемые юристами, не имеющими статуса адвоката, являются коммерческими организациями. Такие юридические фирмы в отличие от адвокатских образований не пользуются какими-либо налоговыми льготами. Их деятельность, по существу, может быть признана предпринимательской. Применительно к таким юридическим фирмам уместно говорить о юридическом предпринимательстве, или юридическом бизнесе.
Некоторые современные тенденции правового обслуживания бизнеса. Как и другие секторы рыночной экономики, рынок правовых услуг не является неизменным, застывшим, на нем происходят количественные и качественные изменения, которые так или иначе отражаются на положении профессиональных участников этого рынка. Структурные изменения выражаются в том, что наряду с существующими юридическими фирмами появляются новые; напротив, некоторые юридические фирмы, не выдержав конкуренции, прекращают свою деятельность; нередки случаи реорганизации юридических фирм. Некоторые адвокаты, начав свою профессиональную карьеру в составе одной юридической фирмы, постепенно завоевывают авторитет и известность, обзаводятся своей клиентурой и через некоторое время выходят из состава фирмы с тем, чтобы основать новую юридическую фирму и возглавить ее.
Несмотря на жесткие законы конкуренции, положение многих юридических фирм в зарубежных странах достаточно крепкое и позволяет их участникам с уверенностью смотреть в будущее. Со временем меняется персональный состав партнеров, уже нет в живых отцов-основателей, а фирма сохраняет их имена в своем названии и продолжает успешно работать на рынке правовых услуг. В качестве примера можно привести ирландскую солиситорскую фирму из Дублина Eugene F. Collins, solicitors (EFC). В ней работают около 30 юристов: половина —по найму, половина — в качестве партнеров. Среди партнеров — Antony E. Collins, внук основателя фирмы, юрист в третьем поколении; будучи сам уже в солидном возрасте и достигнув положения старшего партнера, Antony E. Collins продолжает традиции, заложенные его дедом и отцом.
Известный финский юрист из Хельсинки Харри Хедман является юристом в шестом поколении. Он первым в 1990 г. открыл в Санкт-Петербурге (тогда еще Ленинграде) юридическое бюро — филиал финской юридической фирмы Hedman, основанной его предками еще в XIX в. Недавно Харри Хедман на базе своей фирмы создал транснациональный юридический холдинг Hedman Osborne Clarke Alliance, который имеет филиалы во многих странах Европы и Америки; в холдинге занято около 700 профессиональных юристов из разных стран.
Стабильность, длительный период существования, сохранение традиций, поддержание профессионального реноме — все это в сочетании с безупречным и безукоснительным выполнением своих договорных обязательств перед клиентами обеспечивает надежные и прочные позиции большинства юридических фирм в сфере правового обслуживания бизнеса.
И все же механизм конкуренции безжалостно разделяет профессиональных участников рынка на лидеров и аутсайдеров. Действие объективных факторов конкуренции приводит к тому, что постепенно ведущие позиции на рынке правовых услуг занимают крупные юридические фирмы, в которых в качестве партнеров и наемных сотрудников работают несколько десятков и даже более сотни юристов. По сведениям С. А. Деханова, крупнейшей или, по крайней мере, одной из крупнейших юридических фирм в мире является американская юридическая фирма Skadden, Arps, State, Meagher & Floom (Нью-Йорк) с годовым доходом в 890 млн долларов.
В Великобритании лидером на рынке правовых услуг является адвокатская фирма Matrix («Матрица»). По данным специализированного журнала «Lawyer» («Юрист», «Адвокат»), в «Матрице» работают 42 адвоката (среди них — Черри Блэр, жена премьер-министра Англии Тони Блэра). Доход фирмы за 2002 г. составил 8,8 млн фунтов стерлингов; каждый из адвокатов заработал за год в среднем 210 тыс. фунтов стерлингов; 20 % от всех гонораров адвокаты отчисляют на содержание фирмы.
Одной из характерных особенностей современного рынка правовых услуг является укрупнение юридических фирм. Численный состав юридической фирмы зависит от объема правовой работы: рост числа клиентов, увеличение количества заказов и поручений обусловливают увеличение численности специалистов, необходимых для освоения принимаемых заказов и поручений.
Вторая особенность состоит в том, что происходит отчетливо выраженная специализация юридических фирм и практикующих юристов. Имеется в виду специализация в сфере правового обслуживания бизнеса, а не специализация по категориям судебных дел (административные, гражданские, уголовные). Основные направления специализации — корпоративное право, контракты, вопросы налогообложения, дела о несостоятельности (банкротстве), внешнеэкономические отношения, рынок ценных бумаг, страхование, банковские операции, внутренний и международный туризм, операции с недвижимостью, защита прав и свобод предпринимателей.
Например, дела против крупных корпораций ведут, как правило, нанимаемые миноритарными акционерами небольшие юридические фирмы, специализирующиеся на имущественных требованиях к метакорпорациям (так называемые иски «Green Mail»). Так, для ведения дела по иску группы акционеров против финского концерна Nokia, одного из крупнейших в мире производителей мобильных телефонов, была приглашена американская юридическая фирма Milberg Weiss Bershad Hynes & LerachP
Бизнес-юристы, специализирующиеся в какой-то одной узкой области юридической практики, как правило, образуют свои профессиональные объединения. Например, в США юристы, специализирующиеся на ведении дел по экономическим спорам в судах и третейских судах, объединяются в ассоциацию арбитражных юристов {American Arbitration Association).
Специализация ни в коей мере не препятствует универсальности юридических фирм. Многие юридические фирмы и практикующие юристы берутся за ведение дел в таких областях, которые выходят за рамки их узкой специализации.
Третья примечательная особенность отчасти связана с предыдущей: происходит взаимодействие практикующих юристов с профессиональными специалистами, которые занимаются оказанием других видов услуг. Речь идет прежде всего о специалистах в области бухгалтерского учета и финансового консультирования. Такие специалисты именуются аудиторами, а их деятельность называется аудитом или аудиторской деятельностью.
Взаимодействие юристов с аудиторами осуществляется в различных формах.
Во-первых, многие аудиторские фирмы создают в своем составе юридические подразделения, предназначенные для работы с клиентами аудиторско-консалтинговых фирм. В качестве примера могут быть приведены аудиторско-консалтинговые компании, занимающие ведущие позиции на мировом рынке аудиторских и консалтинговых услуг. Например, группа компаний PricewaterhouseCoopers (PWC) представляет собой международную сеть аудиторско-консалтинговых фирм, каждая из которых является самостоятельным юридическим лицом; в них работает более 120 тыс. специалистов, в том числе юристов; география указанной группы охватывает 139 стран мира. К крупнейшим аудиторско-консалтинговым фирмам относятся также «Делойт энд Туш», «Эрнст энд Янг», «КПМГ Beiten Burghardt», «БДО Юникон», «РСМ Топ-Аудит», международный холдинг Reim Consulting Group (RC) и др.
Но юридические департаменты (подразделения) имеют в своем составе и многие другие аудиторские фирмы, не являющиеся столь крупными и известными, как названные выше. Работающих в аудиторских фирмах юристов привлекают при проведении проверок бухгалтерского учета и финансовой отчетности коммерческих организаций-клиентов. Участие в аудиторских проверках квалифицированных
юристов позволяет применять методы правового анализа бухгалтерской и финансовой документации; при этом может быть дана правовая оценка всех сторон деятельности проверяемой организации, что, несомненно, соответствует ее интересам.
В практике также применяется правовой аудит в собственном смысле слова. Правовой аудит — это проверка на предмет соответствия требованиям правовых норм документов проверяемой организации: устава и других учредительных документов, локальных документов (положений, инструкций, стандартов), договоров, индивидуальных актов (приказов и распоряжений), документов органов управления фирмы (решений общих собраний акционеров, постановлений наблюдательного совета) и т. д.
По данным газеты «Известия», на долю юридического и налогового консалтинга в общем объеме аудиторско-консалтинговых услуг по итогам 2003 г. приходилось 22 %.
Во-вторых, юридические фирмы сотрудничают с теми аудиторскими организациями, в составе которых нет юридических подразделений. Аудиторские организации привлекают юридические фирмы к проведению аудиторских проверок; в случае выявления каких-либо вопросов, требующих правового обоснования, аудиторы рекомендуют организации-заказчику обратиться к конкретной юридической фирме, которая таким путем (благодаря сотрудничеству с аудиторской или консалтинговой фирмой) получает новых клиентов.
Сотрудничество с аудиторскими, оценочными, консалтинговыми, риэлтерскими и другими профессиональными участниками рынка услуг — одно из важных направлений деятельности юридических фирм, обеспечивающее их загрузку и увеличение объема выполняемых ими работ.
Еще одной существенной особенностью является интернационализация деятельности по оказанию платных правовых услуг. Многие крупные юридические фирмы в последнее время распространяют свою деятельность на территории других стран, где ими учреждаются структуры в форме либо представительств (филиалов), либо дочерних юридических лиц. Так, на территории независимых государств, образовавшихся после распада СССР, открыли свои филиалы (представительства) или создали дочерние юридические лица юридические фирмы из многих стран мира. Например, в Москве, Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Нижнем Новгороде, Саратове, в других крупных городах и регионах России действуют филиалы юридических фирм из США, Англии, ФРГ, Франции, Швейцарии, Израиля, Дании и других стран. В числе юридических фирм, действующих в различных странах мира, могут быть названы такие известные юридические фирмы как Baker & McKenzie (США), Clifford Chance (Англия), Rowe & More (Англия), Mannheimer Swartling (Швеция), J. P. Galmond (Дания), Hedman Osborne Clarke Alliance (Финляндия) и др.
Например, головной офис английской транснациональной юридической компании Salanc (прежнее название — Salanc, Hartford & Hellbrohn) находится в Лондоне, а филиалы открыты в Нью-Йорке, Париже, Варшаве, Москве, Санкт-Петербурге, Киеве, Баку; около 30 % оборота компании приходится на юридические услуги, оказываемые в странах СНГ.
Юридические фирмы, имеющие подразделения или дочерние юридические лица в других странах, являются международными (или транснациональными). Основная их задача — оказание правовой поддержки представителям национального бизнеса, которые осуществляют инвестиции в экономику других государств и организуют филиалы или дочерние компании на территории других государств. Транснациональные юридические фирмы по заказам своих клиентов разрабатывают правовое обеспечение инвестиционных программ, венчурных проектов, оценивают с правовой стороны возможные предпринимательские риски, подготавливают необходимые юридические документы.
Интернационализация деятельности характерна и для адвокатских образований. В последние годы образовано несколько международных ассоциаций адвокатов, членами которых являются адвокатские образования и адвокаты из разных государств.
Разворачивая постепенно свою деятельность на территории иностранного государства, юридические фирмы и адвокатские образования приобретают новую клиентуру в лице различных коммерческих
организаций — резидентов данного государства. Например, одна из крупнейших (не только в России, но и в мире) нефтяных компаний «ЮКОС» имеет собственный юридический департамент и, кроме того, пользуется услугами сторонних юристов, в том числе зарубежных. В частности, юридическим консультантом компании «ЮКОС» является американская юридическая фирма Greenberg & Traurig (г. Вашингтон), а интересы главы компании «ЮКОС» М. Б. Ходорковского среди других его правозащитников представляет американский адвокат Роберт Амстердам.
Создавая на территории других стран дочерние структуры, транснациональные юридические фирмы привлекают к своей работе местных юристов, которые помогают иностранным юристам адаптироваться к местным условиям, осваивать новый рынок правовых услуг. Достаточно сказать, что во всех зарубежных юридических фирмах, создавших в России дочерние структуры, работают российские юристы — выпускники российских юридических вузов. Зарубежные юридические фирмы-работодатели создают для местных юристов хорошие условия профессионального роста, предоставляют им возможность ознакомиться с фирмой в целом, ее историей и структурой. Местные юристы проходят учебные стажировки или в центральном офисе фирмы, или в ее подразделениях в других странах. Молодым юристам предоставляется возможность пройти дополнительное обучение по магистерской программе (Law legislative magistrature — LLM) в каком-либо зарубежном университете; поощряются аспирантура и соискательство в целях защиты диссертации и получения ученой степени.
Достаточно много выпускников российских юридических вузов работают на постоянной основе в юридических фирмах за рубежом.
Одним из относительно новых направлений деятельности практикующих юристов является организация внесудебного урегулирования споров и конфликтов, возникающих в сфере предпринимательства. Различные способы внесудебного урегулирования экономических споров и корпоративных конфликтов охватываются общим понятием «альтернативные способы разрешения споров» (alternative dispute resolution — ADR). К таким способам относятся: разбирательство споров, возникающих в области гражданско-правовых отношений, третейскими судами; посредничество в урегулировании разногласий {«mediation»); досудебные примирительные процедуры. Многие практикующие юристы специализируются на примирительных процедурах, выполняют роль правовых посредников; также юристы сотрудничают с третейскими судами в качестве экспертов, консультантов, нередко сами являются судьями третейских судов. Ввиду большого количества экономических споров деятельность практикующих юристов по организации альтернативных способов разрешения споров способствует снижению нагрузки на государственные суды и в целом играет важную конструктивную роль в обеспечении цивилизованных деловых отношений в сфере бизнеса. Названные особенности правового обслуживания бизнеса отражают изменения, происходящие в мировой экономике: глобализацию и интернационализацию сферы предпринимательства. Можно сказать, что развитие правового обслуживания бизнеса происходит в тех же направлениях, что и развитие самого бизнеса в настоящий период.