Geum.ru

Ия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования

Вид материалаДокументы

Содержание


Торговые товарищества (партнерства)
Полное товарищество
Коммандитное товарищество (простое коммандитное товарищество)
США и в Англии
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   16
§ 2. Индивидуальный предприниматель (коммерсант)

В законодательствах континентальной правовой семьи содержатся легальные определения индивидуального предпринимателя (коммерсанта) и требования, которым он должен соответствовать. Статус коммерсанта, в частности, определен ГТК и ФТК. При этом европейские государства устанавливают определенные формальные требования и к гражданам, желающим заниматься предпринимательской деятельностью.

В соответствии с французским законодательством гражданин, желающий заниматься предпринимательской деятельностью, должен огласить свое семейное положение, а если брак заключается после того, как гражданин был зарегистрирован в качестве коммерсанта, нотариус обязан огласить сведения брачного контракта, касающиеся имущественного положения супругов. Граждане иностранных государств, не являющихся членами Европейского Союза, для занятия предпринимательской деятельностью на территории Франции должны получить специальную идентификационную карту с отметкой «коммерсант».

В ГТК выделяются следующие виды предпринимателей: 1) лицо, которое обязательно признается предпринимателем (коммерсант в силу закона) и потому должно быть зарегистрировано в торговом реестре (ist Kaufmann); 2) лицо, которое становится коммерсантом по своему желанию (капп Kaufmann); к ним относятся и те, кто осуществляет деятельность в сфере сельского и лесного хозяйства; они имеют право, но не обязаны осуществлять регистрацию в торговом реестре. Самостоятельно выделяется понятие «мелкий коммерсант», т. е. тот, чье предприятие «по виду и объему не требует делового обзаведения, налаженного коммерческим образом». Такие коммерсанты не должны руководствоваться предписаниями закона о фирменных наименованиях, торговых книгах и прокуре.

Европейское законодательство предусматривает, что коммерсанты подлежат внесению в торговый реестр в таком же порядке, какой установлен и для внесения в реестр коммерческих организаций.

Коммерсанты вносятся в реестр под своим фирменным наименованием (фирмой). В соответствии с ГТУ коммерсант может иметь «в качестве фирмы свою фамилию с по меньшей мере одним полностью написанным собственным именем». К фирме нельзя делать никаких дополнений, которые указывают на отношения, связанные с наличием товарищества, или иным образом способны ввести в заблуждение относительно вида или объема дела или свойств владельца. Допускаются дополнения, содержащие отличительный признак лица или деятельности.

Аналогичные требования к наличию фирмы установлены во французском законодательстве.

Для всех коммерсантов европейское законодательство устанавливает одинаковые требования с точки зрения бухгалтерской отчетности и документации. Индивидуальные коммерсанты должны вести торговые книги, а также документы бухгалтерского учета и отчетности в соответствии с требованиями, установленными положениями о торговых книгах.

В странах общего права каких-либо формальных требований к индивидуальному предпринимателю (коммерсанту) не установлено: для того чтобы начать индивидуальную предпринимательскую деятельность, не требуется проходить специальную государственную регистрацию или соблюдать какие-либо иные формальные требования. Вместе с тем учет индивидуальных предпринимателей осуществляется налоговыми органами для налогообложения. § 3. Торговые товарищества (партнерства)

Торговые товарищества (партнерства) рассматриваются во всех зарубежных правопорядках как исторически первая форма осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой объединение лиц (персональное объединение). Сегодня такая форма организации предпринимательства не имеет широкого распространения.

В одних государствах правовое положение торговых товариществ (партнерств) определено только нормами торговых кодексов (например, в Германии, Франции и Италии), в других наряду с торговым кодексом действуют специальные законы, в третьих деятельность товариществ (партнерств) регулируют лишь специальные законы (например, специальные законы о товариществах были приняты в США и Англии, в Финляндии правовое положение товариществ определено Законом о товариществах 1988 г.).

Торговое товарищество характеризуется следующими чертами.

Во-первых, товарищество является добровольным договорным объединением нескольких лиц, поэтому учредительным документом товарищества является только учредительный договор (в некоторых зарубежных странах такой договор называется «товарищеским» или «партнерским»).

Во-вторых, целью торгового товарищества является извлечение прибыли из совместной предпринимательской деятельности, осуществляемой участниками товарищества от имени товарищества. Этим торговые товарищества отличаются от гражданских товариществ, регулируемых нормами гражданского законодательства. Например, в Германии нормы о полных гражданских товариществах содержатся в ГГК, а нормы о торговых товариществах — в ГТК.

Гражданские товарищества создаются для совместного осуществления такой деятельности, которая сама по себе не является предпринимательством (торговлей или иным бизнесом) в том смысле, который вкладывается в это понятие торговым законодательством зарубежных стран. Например, такое товарищество может быть создано для совместного строительства какого-либо объекта для общих нужд участников товарищества.

Гражданское товарищество, как правило, оформляется письменным документом — договором, в котором определяются основные условия и цели совместной деятельности. К числу важнейших условий относятся принципы распределения доходов и расходов, а также возможных убытков.

Ведение дел и управление делами товарищества осуществляется всеми его участниками по общему согласию, если в договоре участники не указали, что поручают и доверяют одному из них ведение общих для всех партнеров дел. В отношениях с третьими лицами действия каждого из партнеров предполагаются совершаемыми от имени всех участников товарищества.

Все правопорядки континентальной правовой системы предусматривают два вида торговых товариществ: полное товарищество и коммандитное товарищество.

Полное товарищество — это объединение нескольких лиц для ведения совместной деятельности под единой фирмой.

Полное торговое товарищество {die offene Handelsgesellschaft — OHG) определено ГТУ как такое товарищество, цель которого заключается в осуществлении торговой деятельности под единым фирменным наименованием и участники которого по обязательствам товарищества несут перед кредиторами непосредственную и неограниченную ответственность. Поскольку целью полного товарищества является осуществление торговой деятельности, оно рассматривается как полный коммерсант.

В соответствии с ФТК полным товариществом {societe en пот collectif) является компания, члены которой выступают как коммерсанты и несут по обязательствам товарищества (в том числе и по долгам) неограниченную и солидарную ответственность.

Полное товарищество характеризуется следующими отличительными чертами.

Во-первых, любой из участников полного товарищества действует от имени товарищества в целом, т. е. предпринимательская деятельность участников товарищества признается деятельностью самого товарищества. Поскольку участники товарищества обязуются способствовать достижению совместной цели, законодательства устанавливают запреты на конкуренцию с товариществом. Например, в ГТК записано, что участники товарищества подчиняются так называемому «общему долгу верности», который запрещает участникам конкурировать с самим товариществом. Это подразумевает для них

запрет на совершение сделок в сфере деятельности товарищества без согласия всех других его членов, а также на участие в любом другом торговом обществе, имеющем однородную с полным товариществом сферу деятельности.

Во-вторых, участники полного товарищества несут солидарную и неограниченную ответственность всем своим имуществом по долгам товарищества. Европейские законодательства определяют, что правила об ответственности участников полного товарищества по его долгам действуют не только в период существования товарищества, но и еще в течение пяти лет после его ликвидации. В случае выхода из товарищества одного из участников он также продолжает нести ответственность по обязательствам товарищества в течение пяти лет с момента регистрации в торговом реестре его выхода.

Некоторые европейские государства признают за полным товариществом статус юридического лица (например, Франция, Италия), а другие не рассматривают его в качестве такового (Германия, Швейцария). Так, по немецкому праву полное товарищество не является юридическим лицом, т. е. не обладает правосубъектностью. Это так называемое солидарное товарищество, в котором его имущество принадлежит всем участникам на праве общей совместной собственности. Поэтому с точки зрения внутренних отношений полное товарищество считается созданным с момента заключения учредительного договора. Вместе с тем в соответствии с ГТУ полное товарищество должно быть зарегистрировано в торговом реестре под общей фирмой и только с этого момента может вступать в отношения с третьими лицами. Именно регистрация товарищества в торговом реестре означает завершение его создания.

В тех странах, где товарищества не рассматриваются в качестве юридического лица, при предъявлении претензий кредитор может решать, будет ли он обращаться к полному товариществу, к отдельному участнику товарищества или ко всем товарищам.

Учредителями полного товарищества могут быть и физические, и юридические лица. Каких-либо специальных требований европейское законодательство к ним не устанавливает. Исключение составляет Франция, в соответствии с законодательством которой участники полного товарищества имеют статус коммерсанта. По торговому праву Германии мелкие коммерсанты, а также мелкие ремесленники и лица, занимающиеся кустарным промыслом, не обладают правом на создание полного товарищества.

Отношения участников полного товарищества между собой определяются в первую очередь положениями учредительного договора, при этом в основе лежит принцип свободы договорных отношений (иными словами, участники вправе в рамках договора отклоняться от законодательных предписаний). В учредительном договоре полного товарищества предусматриваются: название товарищества; его местонахождение; цель и предмет деятельности; срок, на который товарищество создается; размер складочного капитала; порядок внесения и размеры вкладов товарищей. Для создания полного товарищества необходимо как минимум два учредителя. Требований к предельной численности участников зарубежные законодательства не содержат, но поскольку в основе полного товарищества лежат договорно-доверительные отношения, оно не может иметь большую численность.

Зарубежные законодательства не устанавливают каких-либо требований к размеру и порядку оплаты складочного капитала. Установлено лишь то, что участники должны внести согласованные суммы в счет оплаты пая. В соответствии с немецким Торговым кодексом, если один из участников не внесет свой денежный пай в установленный срок, он обязан уплачивать проценты с того дня, на который было намечено внесение вклада. В счет оплаты пая может быть внесен материальный или любой иной вклад.

Участник полного товарищества не может свободно передавать пай другим лицам — для этого необходимо получить согласие всех остальных участников. За нарушение этого требования французское законодательство устанавливает уголовную ответственность в виде лишения свободы или в виде штрафа в размере 5 млн франков.

Выбывающий участник полного товарищества продолжает нести ответственность по долгам товарищества в течение пяти лет, а принимаемые в товарищество новые участники несут ответственность и по обязательствам, возникшим до их вступления.

Прибыль и убытки в полном товариществе распределяются пропорционально вкладам. ГТК содержит императивную норму, касающуюся порядка распределения прибыли: каждый участник получает сначала сумму в объеме 4 % от его пая в общем капитале, а остаток прибыли и возможные убытки распределяются в соответствии с количеством участников.

Порядок ведения дел полного товарищества определяется учредительным договором. В соответствии с немецким законодательством полное товарищество рассматривается как самоуправляемая организация (т. е. функцию управления выполняет один или несколько участников; возложение этих функций не на участника товарищества недопустимо). Французское законодательство, наоборот, допускает, что управление товариществом осуществляют один или несколько управляющих, которые могут и не быть участниками товарищества. При этом если они не являются участниками товарищества, то статус коммерсанта они не приобретают. Их полномочия определяются в учредительном договоре.

В странах общего права торговые товарищества именуются партнерствами. В США и Англии полные товарищества называются партнерствами с неограниченной ответственностью {generalpartnership). Их деятельность регулируется в Англии Законом о партнерстве 1890 г. (Partnership Act), в США— Единообразным законом о партнерстве 1914 г. в редакции 1992 г. (Uniform Partnership Act).

Полное товарищество в Англии и США не имеет статуса юридического лица и представляет собой объединение лиц, основанное на договоре. Участниками партнерства могут быть как физические, так и юридические лица, объединившиеся на основе партнерского (учредительного) договора с целью извлечения прибыли. Такое объединение называется фирмой и не имеет статуса юридического лица. Договор о создании фирмы должен быть заключен в письменной форме и не нуждается в государственной регистрации.

Каждый партнер может выступать в коммерческом обороте как от собственного имени, так и от имени и в интересах других партнеров, а также фирмы в целом (в роли так называемого агента). Партнеры несут солидарную неограниченную ответственность по долгам фирмы.

В США полное товарищество рассматривается как не связанное особыми формальностями договорное объединение лиц для осуществления деятельности, направленной на извлечение прибыли. До недавнего времени для реализации ответственности по долгам товарищества кредиторы должны были предъявлять требования к каждому участнику товарищества. Однако в настоящее время в ряде штатов признано, что «иски могут предъявляться к самому товариществу и товарищам как таковым под его наименованием».

Коммандитное товарищество (простое коммандитное товарищество) также представляет собой объединение лиц, созданное на основе договора между ними для совместной предпринимательской деятельности.

В соответствии с ГТК товарищество, целью которого является занятие торговым промыслом под общей фирмой, является коммандитным товариществом {Kommanditgesellschaft — KG), если у одного или нескольких участников ответственность перед кредиторами товарищества ограничивается суммой определенного имущественного вклада, в то время как для других участников ограничение ответственности не установлено.

Согласно ФТК простое коммандитное товарищество (des societes a responsabilite limitee) — это компания на паях, в которую входят два типа участников: 1) один или несколько неполных участников (коммандитистов), несущих риск убытков пропорционально размерам своих вкладов, а не по статусу коммерсанта; 2) один или несколько полных участников, имеющих статус членов с полной ответственностью, т. е. являющихся коммерсантами с неограниченной и солидарной ответственностью и отвечающих всем своим имуществом по обязательствам товарищества.

Коммандитист не имеет права на ведение дел товарищества. Как и любой участник товарищества, он обязан соблюдать долг верности, однако на него не распространяется запрет на конкуренцию с товариществом.

Коммандитист имеет право на участие в прибыли пропорционально размеру своего вклада. Он может уступить пай полным товарищам или третьим лицам с согласия всех полных товарищей.

Учредительным документом коммандитного товарищества является учредительный договор (договор о товариществе), который подписывается всеми участниками товарищества: и полными, и коммандитистами.

Аналогом европейского коммандитного товарищества в США и в Англии является товарищество (партнерство) с ограниченной ответственностью {limited partnership), статус которого определен в США Единообразным законом о партнерстве с ограниченной ответственностью 1916 г. в редакции 1976 г. и 1985 г., а в Англии — Законом о партнерстве с ограниченной ответственностью 1907 г.

Как и в европейских государствах, партнеры таких товариществ образуют две группы. В первую входят те партнеры, которые несут по долгам товарищества неограниченную солидарную ответственность, в то время как ответственность участников второй группы ограничена — они несут риск утраты своих вкладов.

Товарищество с ограниченной ответственностью действует на основании договора. Однако для применения правил об ограниченной ответственности в отношении некоторых партнеров товарищество должно быть зарегистрировано в Реестре компаний. Отсутствие регистрации не препятствует деятельности такого партнерства, однако до осуществления регистрации каждый партнер будет иметь статус полного.

По общему правилу партнеры с ограниченной ответственностью не участвуют в управлении делами фирмы, однако если такой партнер, несмотря на положения договора и факт указанной регистрации, фактически все же станет прямо или косвенно принимать участие в управлении, то его ответственность будет полной, а не ограниченной.

Своеобразной формой коммандитного товарищества в Германии является товарищество, в котором в качестве единственного участника с полной ответственностью выступает общество с ограниченной ответственностью (GmbH@CoRG). В таком товариществе много членов-коммандитистов (физических лиц), часто это участники общества с ограниченной ответственностью, которое является полным товарищем. ООО руководит делами такого коммандитного товарищества, представляет его во всех отношениях с третьими лицами и несет неограниченную ответственность по долгам коммандитного товарищества, которые являются и долгами ООО. Коммандитисты по долгам товарищества не отвечают, а несут риск убытков в пределах своих вкладов.

Среди других видов товариществ следует назвать негласное товарищество, под которым понимается имущественное участие одного лица в бизнесе другого, при этом такое участие неизвестно третьим лицам и не объявлено публично.

ГТУ определяет негласное товарищество как такое участие, при котором «негласный участник участвует своим вкладом в торговом промысле, который осуществляет другой, передает этот вклад так, что он переходит в имущество владельца данного промысла». Цель негласного товарищества — получение и распределение прибыли. Поэтому в конце каждого хозяйственного года негласному участнику выплачивается причитающаяся ему часть прибыли. Ответственность такого участника ограничена размерами его вклада.

Негласным товариществом является предусмотренное Итальянским гражданским кодексом объединение лиц, основанное на участии (на договоре). Его сторонами являются: сторона, присоединяющая к своей деятельности (по общему правилу юридическое лицо — предприниматель), и сторона присоединяемая (чаще всего это физическое лицо). Участие присоединяемого (вкладчика) является негласным. Управление таким объединением осуществляет присоединяющая сторона. Договором может быть установлено, каким образом вкладчик осуществляет контроль за деятельностью объединения и получает отчеты о его деятельности. В той мере, в какой вкладчик участвует в доходах, он участвует и в убытках, но покрывает их только в пределах вклада.

В США особым видом товарищества (партнерства) являются так называемые профессиональные корпорации. Они создаются по профессиональному принципу, объединяют юристов, финансистов, аудиторов, врачей и лиц других специальностей и сочетают черты корпорации и партнерства. В таких партнерствах партнеры несут неограниченную ответственность, а паедержатели (акционеры) — риск убытков в пределах стоимости паев (акций).

§ 4. Товарищества (общества)

с ограниченной ответственностью

Товарищества (общества) с ограниченной ответственностью — единственные предпринимательские объединения, которые возникли не в силу объективного экономического развития, а в силу законодательного установления, исходившего, разумеется, из требований экономики. Появление данной формы в законодательстве Германии было вызвано тем, что предпринимателей не удовлетворяло наличие всего двух противоположных форм предпринимательских объединений: полного товарищества (как объединения лиц) и акционерного общества (как объединения капитала). Предприниматели требовали от законодателя такой формы предпринимательского объединения, которая сочетала бы в статусе участника и его личную заинтересованность в деятельности объединения, и капиталистический элемент. Поводом для ускорения процесса создания данного института послужил акционерный кризис в Германии 1870-х гг., приведший к разорению большого количества акционерных обществ. Немецкие юристы избрали путь модификации акционерных обществ, и 20 апреля 1892 г. вступил в силу Закон об обществах с ограниченной ответственностью, положивший начало новому предпринимательскому объединению. Данная форма была воспринята законодателями других государств (Франции, Австрии, Испании).

Немецкая модель общества с ограниченной ответственностью была введена в оборот Франции Законом 1925 г. и впоследствии регламентирована Законом № 66-537 о торговых компаниях 1966 г. Последней из стран континентального права, признавшей эту форму, была Италия.

В отличие от многих стран континентальной Европы финское законодательство длительное время не знало деления компаний с ограниченной ответственностью на публичные и частные, открытые и закрытые, на общества с ограниченной ответственность и акционерные общества. Существовала только одна форма компаний с ограниченной ответственностью — акционерное общество, которое могло выпускать или не выпускать акции для обращения на фондовом рынке. После 1995 г., когда Финляндия стала членом ЕС, финское законодательство было существенно изменено, в том числе были внесены изменения в Закон об обществах, который предусмотрел статус компании с ограниченной ответственностью.

Общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrankter Haftung GmBH—в Германии, des societes a responsabilite limitie — во Франции) определяется как коммерческое (т. е. общество торгового права) общество (товарищество) с разделенным на доли (паи) уставным капиталом. Участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Характерными чертами общества с ограниченной ответственностью в соответствии с европейским зарубежным законодательством являются следующие.

Во-первых, эта форма ограничена по численности участников. В соответствии с законодательством большинства европейских государств максимальное число участников общества с ограниченной ответственностью — пятьдесят. Если число участников станет больше пятидесяти, то оно должно быть в течение двух лет преобразовано в акционерное общество или обязано уменьшить количество участников. Если этого не произойдет, то законы предусматривают возможность ликвидации такого общества.

Первоначально ни одно европейское государство не допускало создание общества одним лицом. В некоторых государствах это стало возможным только в 70-80-е гг. прошлого века. Создание ООО одним лицом было разрешено в Дании (с 1973 г.), в Германии (с 1980 г.), во Франции (с 1985 г.), Нидерландах (с 1986 г.) и Бельгии (с 1987 г.). В других государствах (Великобритания, Испания, Ирландия, Греция, Италия, Португалия) создание общества одним лицом по-прежнему не допускалось.

Различные последствия национальное право предусматривало в ситуации, когда в результате объединения всех долей участия в руках одного лица в обществе остается один участник. Государства, разрешившие создание 000 одним лицом, не предусматривали на этот счет особых правовых последствий. Большинство же стран европейской правовой системы либо устанавливали, что общество подлежит ликвидации, либо возлагали на оставшегося участника неограниченную ответственность по долгам общества (Италия). В Великобритании и в Ирландии ситуация была схожа с итальянской, но к этому добавлялось еще то, что общество могло быть ликвидировано решением суда.

Двенадцатая Директива (Директива об обществе с ограниченной ответственностью одного лица), принятая в 1989 г., обязала все государства-участники предусмотреть в национальном праве такую правовую конструкцию, как ООО, имеющее единственного участника.

В качестве обоснования Директива указывала, что 000, имеющее единственного участника (000 одного лица), является привлекательным прежде всего для мелких предпринимателей, так как дает им возможность вести свои дела без привлечения других лиц, но с ограничением ответственности.

Некоторые европейские государства (Франция, Бельгия) запрещают обществу одного лица быть в свою очередь единственным участником другого общества (так называемый «запрет внучек»). В случае несоблюдения данного положения любое заинтересованное лицо может требовать ликвидации такого общества. Если такое нарушение явилось результатом объединения в руках одного лица всех долей общества, имеющего несколько участников, требование о ликвидации может быть заявлено не ранее чем через год после объединения долей. Кроме того, французский закон запрещал физическому лицу являться единственным участником нескольких обществ, но этот запрет был отменен в 1994 г.

По Закону о торговых компаниях Бельгии юридическое лицо — единственный участник 000 несет неограниченную ответственность по долгам общества. Если физическое лицо создает несколько обществ, то оно также несет неограниченную ответственность по их долгам.

Во-вторых, уставный капитал 000 поделен на доли участия (паи). Минимальный размер уставного капитала определяется соответствующими законами. Так, по Закону об ООО в Германии он составляет 50 тыс. немецких марок, по Закону о торговых компаниях Франции — 50 тыс. франков, в Италии уставный капитал ООО должен быть не менее 20 млн лир (10 тыс. евро).

Как правило, размер вклада может быть различным, однако законы устанавливают его минимум. По немецкому закону минимальный размер вклада каждого участника должен быть не менее 500 немецких марок, в Италии — не менее 1 тыс. лир (0,5 евро).

Сроки, порядок и размер вклада участника в уставный капитал ООО определяются законом и учредительными документами (уставом) ООО. Так, ФТК предусматривает, что «доли участия товарищества должны быть целиком подписаны участниками и полностью оплачены, если взносы совершаются в натуральной или денежной форме». По немецкому Закону об обществах с ограниченной ответственностью заявление в торговый регистр разрешается делать при условии, что по каждому уставному вкладу уплачена четвертая часть, а в целом уставный капитал оплачен не менее чем на 50 %.

Влады могут быть денежными, вещевыми, «интеллектуальными», но в любом случае они подлежат денежной оценке. Вклады (взносы), сделанные в натуре, подлежат утверждению специальными ревизорами по учреждению, которые назначаются учредителями или судом.

Участники, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части вклада в уставный капитал. Участник, который не выплатил своевременно сумму, требуемую по уставному вкладу, обязан уплатить проценты за просрочку.

В-третьих, каждый участник, внесший вклад в уставный капитал, имеет в капитале общества пай (долю участия). Распределение долей участия (паев) определяется в уставе общества. Паи (доли участия) могут быть равными (например, в соответствии с ФТК) либо неравными при условии, что каждый участник вправе иметь лишь один пай (например, в Германии).

Для ООО характерен довольно простой порядок отчуждения долей участия (паев) участников ООО. По немецкому закону паи отчуждаемы и наследуемы. В уставе ООО может быть предусмотрено обязательное получение предварительного согласия общества на передачу пая участником иному лицу. Если такое положение не предусмотрено, то достаточным основанием для перехода пая является договор участника с приобретателем пая. Договор об отчуждении пая требует обязательной нотариально формы. В Законе об ООО указывается, что при отчуждении пая приобретателем по отношению к обществу считается только тот, чье приобретение заявлено обществу с подтверждением перехода пая.

Что касается отчуждения части пая, то по немецкому закону это возможно только с согласия общества. Такое разрешение должно быть письменным и содержать указание на сумму, которая приходится в результате разделения пая на каждую из его частей, составляющих новые паи. Вместе с тем в уставе общества может быть указано, что для такого отчуждения частей пая или его раздела между наследниками умершего участника общества разрешения общества не требуется.

В соответствии с ФТК доли участия свободно передаются в порядке наследования или в случае ликвидации режима общего имущества супругов, а также между товарищами и между нисходящими и восходящими родственниками. Однако устав общества может устанавливать иной порядок передачи доли участия. Передача доли участия третьему лицу допускается лишь с согласия большинства участников, представляющих не менее трех четвертей долей участия.

В-четвертых, общество с ограниченной ответственностью как форма предпринимательской деятельности, рассчитанная в основном на малый и средний бизнес, имеет довольно простую структуру управления.

Зарубежное европейское законодательство, как правило, устанавливает для ООО двухуровневую структуру управления: общее собрание участников и управляющий (управляющие), которым может быть либо участник, либо лицо, участником не являющееся. В определенных случаях законы предусматривают обязательное создание наблюдательного совета.

Управляющими общества могут быть только полностью дееспособные физические лица, в отношении которых нет действующих административных или уголовных санкций, запрещающих им заниматься той деятельностью, которую ведет общество, или быть управляющими.

Управляющие представляют общество в отношениях с третьими лицами и наделяются самыми широкими полномочиями. При этом европейские государства следуют Первой Директиве ЕС, принятой в 1968 г. (Директиве о публикации), в соответствии с которой полномочия органов общества могут быть ограничены только законом, но не участниками общества. Следуя данной Директиве, континентальные страны установили, что сделки, заключенные от имени общества, действительны, даже если они не охватываются предметом его деятельности; исключением является ситуация, когда общество может доказать, что третье лицо знало или должно было знать о том, что сделка выходит за предмет деятельности общества.

Управляющие должны проявлять в делах общества «заботливость порядочного коммерсанта» (§ 43 Закона Германии «Об ООО»). Если они нарушают свои обязанности, то несут солидарную (при наличии нескольких управляющих) или индивидуальную ответственность перед обществом за причиненный ущерб.

Высшим органом управления в 000 является общее собрание участников. По немецкому Закону об 000 каждые сто немецких марок пая предоставляют один голос. По французскому законодательству каждый участник обладает числом голосов, равным числу долей участия, которыми он владеет.

К компетенции общего собрания участников относятся следующие вопросы: утверждение годового отчета и использование прибыли общества; назначение и отзыв управляющих, а также утверждение их отчетов; мероприятия по проверке и надзору за ведением дел; востребование взносов по уставным вкладам; предъявление требований по возмещению ущерба, который причиняется обществу со стороны управляющих или участников в связи с учреждением и ведением дел, и др.

По общему правилу голосование проводится на собрании. Однако проведение собрания не требуется, если все участники письменно согласились с предложенным им решением. ФТК, например, предусматривает, что решения по некоторым вопросам (за исключением тех, решения по которым принимаются только на собрании участников) могут быть приняты путем письменных консультаций между участниками либо могут вытекать из общего согласия всех участников, выраженного в том же акте.

Если ООО состоит из одного участника, то он осуществляет полномочия собрания участников; принимаемые им при этом решения подлежат письменному оформлению.

Если участников более двадцати, то французский закон требует создания коллегиального органа — наблюдательного совета в составе не менее трех человек. В Германии действует аналогичное правило; кроме того, Закон об участии наемных работников в управлении 1976 г. распространяется на ООО, в которых, как правило, работает свыше 2 тыс. рабочих и служащих. В этом случае в состав наблюдательного совета обязательно входят представители наемных работников.

Контроль финансово-хозяйственной деятельности ООО осуществляют ревизоры, которые назначаются общим собранием участников.

В Великобритании такой организационно-правовой формы, как ООО, не существует.

В США сравнительно недавно в некоторых штатах стали приниматься законы о компаниях с ограниченной ответственностью, которые по характеру создания и деятельности схожи с ООО в континентальном праве. Например, в штате Колорадо принят Закон о компаниях с ограниченной ответственностью, согласно которому минимальный размер капитала компании определяется уставом. Количество участников — один или более. Участники такой компании несут риск убытков в пределах стоимости долей в уставном капитале. Управление такой компанией осуществляется управляющим (или управляющими). Высший орган управления — общее собрание участников.

§ 5. Акционерные общества (компании, корпорации)

Акционерные общества (компании, корпорации) рассматриваются зарубежным законодательством как высшая форма предпринимательского объединения, в которой личностный элемент уходит на второй план, а на первый план выступает объединение капитала.

В зарубежном законодательстве об АО можно выделить: европейское законодательство, находящееся под влиянием Директив ЕС, направленных на создание унифицированных норм законодательства государств — участников ЕС, регламентирующих правовое положение акционерного общества, и американское корпоративное законодательство (заимствует его Япония), которое резко отличается от европейского законодательства.

Некоторые зарубежные государства имеют специальные законы, регулирующие правовое положение акционерного общества. Следует назвать немецкий Закон «Об акционерных обществах» от 6 сентября 1965 г. (заменивший Закон 1937 г.) с последующими изменениями и Закон об акционерных обществах от 22 февраля 1989 г. Испании.

Необходимо отметить, что акционерное законодательство Германии наряду с американским корпоративным законодательством оказывает значительное влияние на развитие правового регулирования акционерных обществ в других странах. Особенно заметно это влияние проявляется в трех областях: в сфере организации управления АО, в вопросах отчетности, а также в области соуправления (т. е. привлечения наемных работников к управлению делами АО).

Некоторые европейские государства не имеют специальных законов, касающихся деятельности акционерных обществ; в них действует единый акт, регулирующий правовое положение всех торговых обществ (товариществ), в том числе и акционерных обществ. Так, во Франции действует единый Закон о торговых компаниях № 66-537 от 24 июля 1966 г., в Бельгии — Закон о торговых компаниях, в Люксембурге — Закон о торговых обществах.

Наконец, некоторые европейские государства включают нормы об АО в гражданские кодексы. Так, в Италии правовой статус торговых товариществ и обществ, в том числе и АО, урегулирован Гражданским кодексом 1942 г. Аналогичное регулирование существует в Нидерландах.

Акционерное общество представляет собой коммерческое (торговое) общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательные права участников общества по отношению к обществу.

По Закону об акционерных обществах Германии акционерное общество (Aktiengesellshaft—AG)— это общество с собственной правосубъектностью, отвечающее перед кредиторами только имуществом общества и имеющее уставный капитал, разделенный на части (акции — Aktien). По предписаниям Закона об акционерных обществах и Торгового кодекса АО является предпринимателем — субъектом торгового права в силу организационно-правовой формы.

По ФТК акционерное общество (societe апопутё) — это «товарищество, капитал которого разделен на акции и которое образуется между участниками, несущими убытки лишь в пределах стоимости их взносов».

Для акционерного общества по европейскому законодательству (Германия, Франция, Италия) характерны следующие черты.

Во-первых, участники акционерного общества не отвечают по обязательствам общества, а несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. В том случае, если акционер не полностью оплатил акции, он несет солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих ему акций.

Во-вторых, для акционерного общества характерно свободное отчуждение акций.

В-третьих, акционерное общество существует независимо от состава участников: выход участника из общества, смерть (ликвидация) акционера не прекращают существование самого акционерного общества.

В-четвертых, для акционерного общества характерно отделение собственности от управления, что означает наличие обособленной и отделенной от акционеров системы органов управления.

В-пятых, для акционерного общества характерно наличие акционерного (уставного) капитала, разбитого на части равной номинальной стоимости, называемые акциями.

В соответствии с законодательством континентальной правовой семьи акционерное общество является обществом торгового права (в понимании немецкого закона — торговым товариществом), даже если предмет предприятия состоит не в занятии торговым промыслом. Иными словами, европейское законодательство допускает создание АО в иных целях, чем осуществление предпринимательской деятельности (например, в так называемых «идеальных» целях: образование, культура и пр.).

Европейское акционерное законодательство отличается наиболее разработанной системой предварительной проверки законности создания акционерных обществ. Такая система была разработана в Германии и закреплена в Акционерном законе Германии 1965 г., многие положения которого были восприняты законодательством других государств, в первую очередь государств — участников ЕС.

Европейское законодательство исходит из нормативно-явочного порядка возникновения АО. Создание АО осуществляется его учредителями, которыми могут быть любые физические и юридические лица. Минимальное число учредителей определено законодательством. Так, в соответствии с Акционерным законом Германии учредителей АО должно быть не менее пяти, по французскому законодательству — не менее семи. Торговый суд может по требованию любого заинтересованного лица вынести решение о прекращении общества, если больше года число акционеров будет менее семи. Однако суд может установить дополнительный срок (не более шести месяцев) для исправления создавшегося положения.

Максимальный предел численности акционеров зарубежное европейское законодательство не устанавливает. По общему правилу АО является обществом с широким и в принципе неограниченным кругом акционеров.

Зарубежное законодательство допускает создание АО одним лицом. АО одного лица разрешено и регулируется в соответствии с Двенадцатой Директивой ЕС 89/667/ЕЕС от 22 декабря 1989 г. в Швеции, Германии, Нидерландах и Испании. В некоторых государствах создание АО одним лицом не допускается, что приводит к различиям в регулировании ООО одного лица и АО одного лица. Например, в Италии при трансформации Директивы субсидиарная ответственность единственного участника 000 в случае банкротства общества была смягчена: она наступает только в особых случаях, перечисленных в ГК Италии. Что касается ответственности единственного акционера в случае банкротства АО, то она, как и прежде, не знает подобных ограничений. Такие же различия сохранились в праве Греции, Франции и Бельгии.

В отличие от российского акционерного законодательства, которому известны такие типы акционерных обществ, как открытое и закрытое, европейскому законодательству такое деление неизвестно. Законодательство некоторых государств выделяет частные и публичные акционерные общества, что в некоторой степени аналогично делению АО на закрытые и открытые.

Французское законодательство выделяет два типа АО: 1) обычные АО, не пользующиеся общественными сбережениями (иначе — не обращающиеся к публичной подписке) и имеющие уставный капитал не менее 250 тыс. франков, и 2) АО, пользующиеся общественными сбережениями (обращающиеся к публичной подписке) и имеющие уставный капитал не менее 1,5 млн франков. Последние подчиняются особым правилам как при их создании, так и в процессе деятельности. Считаются пользующимися общественными сбережениями: компании, ценные бумаги которых продаются по официальному курсу или по курсу вторичного рынка ценных бумаг; компании, пользующиеся для размещения ценных бумаг услугами банков или биржевых маклеров; компании, пользующиеся для размещения ценных бумаг рекламой или использующие для их продажи такие методы, как доставка на дом, заказы по телефону, почтовая рассылка и пр.

Учредительным документом АО по законодательству европейских государств является устав, который должен предусматривать сведения, указанные в законах об АО. Так, Акционерный закон Германии предусматривает, что устав АО должен содержать следующие сведения:

— фирменное наименование и место нахождения общества (фирма, как правило, воспроизводит предмет деятельности предприятия и должна содержать обозначение «акционерное общество»; в качестве места нахождения определяется место, где общество имеет свое предприятие, либо место, где находится руководство предприятия или осуществляется управление им);

— предмет деятельности (для промышленных и торговых предприятий указываются виды продукции, которые будут производиться и которыми будут торговать);

— размер уставного капитала;

— номинальные суммы акций и число акций каждой номинальной суммы; если существует несколько родов акций, то род акций и число акций каждого рода;

— число членов правления или правила, по которым устанавливается это число;

— положения о форме, в которой делаются публикации общества.

Кроме того, Закон предусматривает, что отступления в содержании устава допустимы, если в законе это прямо предусматривается, однако возможно внесение в устав дополняющих положений, если только закон не содержит по данному вопросу исчерпывающих положений.

Аналогичные требования к содержанию устава предусмотрены законодательством Италии, Франции, Финляндии.

Учредители АО, подписавшие его устав, должны сделать официальное объявление в официальных изданиях о создаваемом АО, размере его уставного капитала, предмете его деятельности, номинальной стоимости и видах акций, о порядке и сроках оплаты акций.

По общему правилу устав подлежит нотариальному удостоверению. В Германии учредители АО являются его первыми акционерами. Как сказано в Законе об АО, «в заключении договора об обществе должны участвовать минимум пять лиц, которые принимают на себя акции взамен взносов». Учредители должны назначить первый

наблюдательный совет общества и ревизора на первый хозяйственный год. Наблюдательный совет назначает первое правление.

Члены правления и наблюдательного совета проверяют процесс учреждения. Кроме того, возможна проверка учреждения АО со стороны одного или нескольких ревизоров. Закон определяет случаи, когда проверка ревизоров необходима: если член правления или наблюдательного совета принадлежит к учредителям; если при учреждении были приняты акции за счет члена правления или наблюдательного совета; если член правления или наблюдательного совета оговорил себе особые преимущества либо возмещение или вознаграждение за учреждение или его подготовку; если имеет место учреждение общества с помощью вещных вкладов или принятия вещей. Ревизоров учреждения назначает суд после заслушивания торгово-промышленной палаты.

Учредители составляют письменный отчет о процессе учреждения. Правление, наблюдательный совет и ревизоры составляют также письменный отчет о каждой проверке. Отчет ревизоров учреждения подается по одному экземпляру в суд, правление и торгово-промышленную палату, и каждый может ознакомиться с ним.

На следующем этапе общество заявляется в суде всеми учредителями, членами правления и наблюдательного совета для регистрации в торговом реестре. Заявление содержит сведения, предусмотренные в законе, и к нему прилагаются следующие документы:

— устав и документы, в которых утверждается устав и принимаются учредителями акции;

— документы о назначении правления и наблюдательного совета;

— отчет об учреждении и отчеты о проверке, осуществленные членами правления и наблюдательного совета, а также ревизорами учреждения, наряду с их документальными подтверждениями; свидетельство о том, что отчет ревизора подан в торгово-промышленную палату;

— разрешительный документ, если предмет деятельности предприятия или иное положение устава требуют разрешения государства.

Кроме того, члены правления оставляют в суде образцы своих подписей.

Суд проверяет порядок учреждения и заявления общества. В случае обнаружения нарушений суд отказывает в регистрации. АО считается созданным с момента регистрации в торговом реестре.

ФТК 1999 г. определяет порядок образования акционерных обществ двух типов: обращающихся и не обращающихся к публичной подписке.

При учреждении АО, привлекающего общественные сбережения, учредители составляют и подписывают проект устава и депонируют его в секретариате торгового суда. Одновременно они публикуют объявление о создаваемом обществе в «Официальном бюллетене гражданских и коммерческих объявлений» в порядке, определенном специальным Декретом. После этого начинается процесс подписки на акции, при котором уставный капитал АО должен быть подписан полностью. Денежные акции оплачиваются при подписке в размере не менее половины от номинальной стоимости. Оплата оставшейся части производится в пятилетний срок с момента регистрации общества. По акциям в натуре взнос делается полностью при их выпуске.

Подписки и платежи удостоверяются сертификатом депозитария. Если в течение шести месяцев подписка на акции не состоялась, подписчики вправе требовать возврата внесенных средств. Если капитал полностью подписан и акции оплачены в требуемом размере, учредители созывают подписчиков на общее учредительное собрание, которое принимает устав и назначает первых администраторов или членов наблюдательного совета, одного или нескольких ревизоров по счетам.

В случаях, предусмотренных законом (например, в случае взносов в натуре), решением суда по требованию учредителей или одного из них назначаются один или несколько ревизоров по взносам. Ревизоры готовят отчет о правильности учреждения общества, который депонируется в судебной канцелярии и доступен для всех подписчиков.

При создании акционерного общества без обращения к публичной подписке акции оплачиваются учредителями. В уставе АО определяется оценка взносов в натуре, которая производится на основе доклада ревизора по взносам. Первые администраторы или первые члены наблюдательного совета и первые ревизоры по счетам назначаются в уставе.

Отличительной особенностью акционерных обществ в европейских государствах является система твердого капитала, суть которой состоит в том, что законодательство большинства государств Западной Европы всегда содержало нормы о минимальном уставном капитале, об оплате капитала, его сохранении, порядке его увеличения и уменьшения. Положения о минимальном размере уставного капитала содержатся в законодательстве Германии (где он называется основным — Grundkapitaf), Франции, Италии. Некоторые зарубежные государства (Нидерланды, Бельгия) не закрепляли в законах обязанность АО иметь минимальный уставный капитал, однако это не означало, что они не придерживаются системы твердого капитала. Например, в Люксембурге минимальный капитал косвенно вытекал из предписаний закона, определявшего минимальный вклад учредителя при создании общества и минимальное число учредителей.

Система твердого капитала является системой предварительного (ex ante) контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества. Достоинства системы твердого капитала состоят в том, что при создании общество снабжается имущественными средствами, необходимыми в начале деятельности, когда имеют место одни расходы, но прибыли еще нет. Минимальный капитал играет роль «буфера», не позволяющего обществу быстро обанкротиться. Помимо этого минимальный капитал является своеобразной «проверкой на серьезность»: тот, кто не может внести установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество с ограничением ответственности всех участников.

В 1976 г. была принята Вторая Директива ЕС (76/91 от 13 декабря 1976 г.), получившая название «Директива о капитале», согласно которой минимальный размер уставного капитала АО должен составлять не менее 25 тыс. евро. Государства — участники ЕС могут установить и больший размер минимального капитала. Так, после внесенных изменений в Акционерный закон Германии минимальный уставный капитал АО составляет 50 тыс. евро. В Италии уставный капитал АО должен быть не менее 100 тыс. евро, в Финляндии — 80 тыс. евро.

Согласно Второй Директиве при создании АО все его акции должны быть размещены среди учредителей. Не менее 25 % капитала должно быть оплачено учредителями к моменту заявления АО в торговом реестре. Остальная сумма вносится в сроки, определенные законами. Имущество, вносимое в оплату акций, должно поддаваться денежной оценке, поэтому не допускается оплата капитала услугами. Допускается оплата денежными и неденежными вкладами. В последнем случае такие вклады подлежат денежной оценке независимым оценщиком, а сведения об оплате акций неденежными вкладами подлежат опубликованию.

Акции, на которые разделен уставный капитал акционерного общества, должны быть выражены по номинальной сумме (в Германии минимальная номинальная сумма — 4 евро), которая устанавливается в уставе.