Geum.ru

Ия коммерческого права зарубежных стран необходимо установить природу отношений, регулируемых им, и присущие указанным отношениям методы правового регулирования

Вид материалаДокументы

Содержание


Тенденция гармонизации правового регулирования торгового оборота в зарубежном законодательстве.
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   16
Договоры купли-продажи в сфере торгового оборота. Понятие договора купли-продажи является общим родовым понятием для большой группы договоров, опосредующих продажу вещей и иных объектов гражданских прав одними лицами другим. В этой группе в одних случаях выделяются договоры в зависимости от специфики их предмета (продажа недвижимости, предприятия, энергоресурсов); в других — учитывается не только специфика предмета, но и сфера совершения операций (розничная купля-продажа, продажа сельскохозяйственной продукции); в третьих — принимается во внимание специфика основания купли-продажи (продажа товаров по государственному заказу для государственных нужд). Но какой бы спецификой ни обладали договоры по реализации товаров за деньги, все они рассматриваются как разновидности единого родового понятия договора купли-продажи. Такая доктрина господствует в мировой цивилистике, и ей неукоснительно следует законодательство многих стран, о чем свидетельствуют указанные выше и другие источники гражданского и коммерческого права зарубежных стран.

Коммерческий оборот в капиталистической экономике обусловил появление ряда существенных особенностей в договорах купли-

продажи, заключаемых в сфере коммерческого оборота. Включение в гражданские кодексы специальных норм о торговых сделках, объединяемых часто в отдельные разделы, и тем более принятие в некоторых странах отдельных кодифицированных законов — торговых кодексов, призванных регулировать отношения в сфере коммерческого оборота, является объективным отражением специфики юридического содержания совершаемых в сфере коммерческого оборота операций.

В законодательстве и юридической практике многих стран используется термин «торговая сделка» (или «торговые сделки»), который является условным обобщающим понятием, охватывающим не только куплю-продажу, но и другие коммерческие операции: комиссию, агентирование, передачу в доверительное управление, лизинг, франчайзинг, разнообразные виды услуг и т. д. Понятия «торговая сделка» и «договор купли-продажи» не являются синонимами, они лежат в разных смысловых плоскостях. Договор купли-продажи, заключаемый в сфере коммерческого оборота, относится по терминологии законодательства Франции, Германии, США, Японии и ряда других государств к торговым сделкам; в то же время он является разновидностью (подвидом) общего договора купли-продажи.

В законодательстве различных государств договор купли-продажи, заключаемый в сфере коммерческого оборота, называется по-разному: договор купли-продажи, договор поставки, договор продажи. Несмотря на различия в названии этого договора в источниках права и специальной литературе, ему присущи некоторые общие характерные признаки, позволяющие отграничить его от других разновидностей родового понятия договора купли-продажи. В качестве таких признаков можно назвать следующие:

— заключение договоров в сфере коммерческого оборота; для сделок по реализации товара эта сфера может быть названа сферой оптовой торговли;

— участие в торговых операциях в сфере коммерческого оборота субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, — индивидуальных предпринимателей, коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, которые вправе заниматься предпринимательской деятельностью; именно эти субъекты заключают в сфере коммерческого оборота договоры купли-продажи товаров; — предметом договоров купли-продажи в сфере коммерческого оборота являются материальные ценности: готовые изделия, сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия и детали; сырье и полуфабрикаты закупаются для последующей перепродажи, комплектации или переработки; готовые изделия приобретаются для последующей перепродажи или для использования в эксплуатационных (хозяйственных) целях покупателем, но не для личного, семейного или домашнего потребления;

— договоры купли-продажи в сфере коммерческого оборота заключаются в целях получения дохода (прибыли); только тогда, когда предприниматель (индивидуальный коммерсант или коммерческая организация) получает деньги за проданный товар, достигается цель, ради которой они занимаются предпринимательской деятельностью и вступают в коммерческие операции; договор купли-продажи в сфере коммерческого оборота — это договор, заключаемый в целях получения прибыли и служащий правовым механизмом ее получения.

Перечисленные выше признаки дают основания использовать условный собирательный термин «коммерческий договор купли-продажи» (или «коммерческая купля-продажа») для отграничения договоров купли-продажи, заключаемых в сфере коммерческого оборота, от общего (общегражданского) договора купли-продажи и от других разновидностей договора купли-продажи (например, договора розничной купли-продажи).

Законодательные акты различных государств так или иначе отражают названные особенности коммерческого договора купли-продажи. Так, в Германии в ГТУ раздел «Купля-продажа» начинается сразу с норм, предусматривающих последствия просрочки покупателя при приемке товара (§ 373). Но ГТУ построено таким образом, что все разновидности торговых сделок подпадают под общее понятие торговой сделки, закрепленное в разд. I кн. IV «Торговые сделки». Из систематического толкования общих и специальных норм ГТУ вытекает, что коммерческий договор купли-продажи по германскому праву — это договор купли-продажи, заключаемый коммерсантом как правовое средство его промысла, т. е. его предпринимательской деятельности (§ 343). При этом установлено, что заключаемые коммерсантом договоры в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла (§ 344); эта презумпция распространяется

I

и на договоры купли-продажи. Если коммерсант совершает куплю-продажу не в коммерческих, а в потребительских целях, приобретая вещи для личного или семейного пользования или отчуждая принадлежащие ему вещи, он должен в случае спора доказать, что совершенная им сделка не опосредует его предпринимательскую деятельность, и тогда эта операция подпадает под действие не ГТУ, а ГГУ

Из положений Торгового кодекса Японии, посвященных торговым сделкам, вытекает, что договоры купли-продажи, совершаемые коммерсантом в ходе его предпринимательской деятельности, являются торговыми сделками и подпадают под действие ТКЯ. В ТКЯ закреплена презумпция, согласно которой «действия коммерсанта считаются действиями, осуществляемыми для цели предпринимательской деятельности» (п. 2 ст. 503). Хотя в п. 2 ст. 503 ТКЯ не содержится оговорки, ясно, что эта презумпция опровержима и договоры купли-продажи, совершаемые коммерсантами в потребительских целях, не подпадают под действие ТКЯ.

Менее четко, но все же достаточно определенно называются критерии выделения коммерческих договоров в ЕТК США. Как вытекает из ст. 2-102 ЕТК, продажа товаров потребителям, фермерам или другим особым категориям покупателей регулируется не ЕТК США, а иными нормативными правовыми актами. Следовательно, нормы ЕТК США распространяются только на коммерческие договоры купли-продажи.

Практика правового регулирования отношений по коммерческим договорам купли-продажи во Франции, Германии, Японии и США оказала влияние на правовое регулирование международного коммерческого оборота. Принятые во второй половине XX в. источники международного коммерческого (торгового) права ориентированы в целом на коммерческие операции, в том числе на оптовую торговлю. Так, Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. не применяется к отношениям по купле-продаже товаров, приобретаемых для личного, семейного или домашнего использования. Аналогичным образом определяется сфера действия Принципов международных коммерческих договоров, разработанных Международным институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА), и Принципов европейского контрактного права. Только на внешнеторговые экспортно-импортные коммерческие контракты купли-продажи рассчитаны Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС—INCOTERMS {International Commercial Terms)), издаваемые Международной Торговой Палатой в Париже с 1936 г.; последняя редакция ИНКОТЕРМС действует с 1 января 2000 г.

Все названные документы основываются на концепции отграничения коммерческих договоров купли-продажи от тех сделок купли-продажи, которые совершаются в целях приобретения товаров для потребительского использования. Как уже отмечалось выше, происходит взаимное влияние международного коммерческого (торгового) и внутригосударственного гражданского и коммерческого права. Несомненно, что международные документы, посвященные контрактному праву, оказали воздействие на правотворчество многих стран, что благотворно сказалось на содержании законодательных актов, принятых в последнее время. Об этом можно судить по гражданским кодексам стран — участниц СНГ: и Модельный ГК, и гражданские кодексы отдельных стран — членов СНГ в регулировании коммерческого оборота восприняли в основном концепцию, лежащую в основе Венской конвенции 1980 г. и других международных документов.

В гражданских кодексах большинства стран — участниц СНГ в главах о купле-продаже выделены подразделения, содержащие специальные нормы, посвященные купле-продаже товаров, предназначенных для использования в коммерческих целях. Купля-продажа товаров, закупаемых для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, во многих источниках именуется поставкой, а договор, опосредующий поставку, — договором поставки. Понятия договора коммерческой купли-продажи и договора поставки являются синонимами.

Договор поставки конструируется как разновидность общего договора купли-продажи, что дает возможность не повторять нормы общего (общегражданского) договора купли-продажи в подразделении гражданского кодекса, отведенном поставке. Если какой-либо вопрос поставки не урегулирован специальными нормами о договоре поставки, содержащимися в таком подразделении, применяются общие

положения о договоре купли-продажи. В свою очередь договор поставки рассматривается как базовый для договоров, которые соотносятся с договором поставки как его разновидности (имеются в виду договор контрактации сельскохозяйственной продукции и договор поставки товаров для государственных нужд). Нормы о договоре поставки могут применяться к отношениям, возникающим из договора контрактации сельскохозяйственной продукции и договора поставки товаров для государственных нужд.

Так, согласно п. 2 ст. 478 ГК Казахстана к отношениям по договору контрактации, не урегулированным специальными нормами, «применяются правила о договоре поставки». Согласно ч. 1 п. 2 ст. 495 ГК Республики Беларусь к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено самим Кодексом и иными актами законодательства.

Таким образом, в тех государствах, гражданские кодексы которых основываются на Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ, законодательство о купле-продаже предусматривает субсидиарное применение норм о поставке к договорам, являющимся разновидностями (подвидами) договора поставки (поставка товаров для государственных нужд, контрактация сельскохозяйственной продукции, снабжение энергетическими ресурсами через присоединенную сеть), и договорам, близким к договору поставки по юридическому содержанию (договор мены).

Своеобразием отличается регулирование отношений купли-продажи в законодательстве Украины. В гл. 54 «Купля-продажа» ГК Украины 2003 г., вступившего в силу с 1 января 2004 г., выделены «Общие положения о купле-продаже» (§ 1, ст. 655-697), «Розничная купля-продажа» (§ 2, ст. 698-711), «Поставка» (§ 3, ст. 712), «Контрактация сельскохозяйственной продукции» (§ 4, ст. 713), «Снабжение энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть» (§ 5, ст. 714), «Мена» (§ 6, ст. 715-716). В параграфах, посвященных поставке, контрактации сельскохозяйственной продукции, снабжению энергетическими ресурсами через присоединенную сеть и мене, содержатся лишь дефиниции названных договоров и отсылочные нормы, определяющие применение законодательства к этим договорам. Регулятивных норм в указанных параграфах, за исключением четырех правил о договоре мены (п. 2-5 ст. 715 ГК Украины), не содержится.

Такое построение ГК Украины в части, относящейся к коммерческим разновидностям купли-продажи, объясняется тем, что помимо ГК правовые нормы, регулирующие поставку, контрактацию, энергоснабжение и мену, содержатся в Хозяйственном кодексе Украины, принятом одновременно с Гражданским кодексом (16 января 2003 г.) и вступившим в силу также с 1 января 2004 г.

Договоры поставки, контрактации сельскохозяйственной продукции, энергоснабжения, купли-продажи, аренды, мены (бартера), лизинга и некоторые другие объединены в Хозяйственном кодексе Украины в группу хозяйственных договоров (п. 4 ст. 263 «Хозяйственно-торговая деятельность»). По каждому виду хозяйственного договора в Хозяйственном кодексе Украины даются легальные дефиниции, которые в основных чертах совпадают с дефинициями, содержащимися в ГК Украины. Такого совпадения не может не быть, так как сущность договора определенного вида остается неизменной, в каком бы нормативном правовом акте ни находились нормы об этом договоре.

Неизменная сущность договора как договора о возмездной реализации какого-либо объекта является основанием для применения к любому договорному подвиду договорных обязательств, направленных на возмездное отчуждение объектов, общих положений о купле-продаже, если иное не предусмотрено законодательством, самим договором или не вытекает из характера отношений сторон. Соответствующие оговорки содержатся в п. 2 ст. 712, п. 2 ст. 713 и п. 2 ст. 714 ГК Украины.

В Хозяйственном кодексе тоже есть нормы, обеспечивающие его привязку к Гражданскому кодексу. Так, согласно п. 6 ст. 265 ХК («Договор поставки») «к отношениям поставки, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Украины о договоре купли-продажи». Применительно к контрактации, энергоснабжению и мене таких

прямых бланкетных ссылок на ГК нет. Но это вовсе не препятствует применению положений ГК Украины к названным видам отношений. Включение в ГК Украины легальных дефиниций договоров поставки, контрактации, энергоснабжения и мены обеспечивает распространение на отношения, вытекающие из этих договоров, общих положений об обязательствах и договорах, а также иных общих положений украинского гражданского права, включая предусмотренные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства.

Регулирование обязательств, вытекающих из договоров, относящихся к группе договоров купли-продажи, не исчерпывается положениями Гражданского и Хозяйственного кодексов, а также иных законов Украины. В Хозяйственном кодексе предусмотрено принятие подзаконных нормативных правовых актов, в том числе Типового договора контрактации сельскохозяйственной продукции (п. 3 ст. 272 ХК), Правил пользования энергией соответствующего вида и Типовых договоров поставки отдельных видов энергии (п. 1-2 ст. 277 ХК). Очевидно, в целях более детального регулирования отношений по поставке предусмотрено принятие Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и о поставках изделий народного потребления, а также Особых условий поставки товаров отдельных видов (ст. 271 ХК). В свое время в Советском Союзе отношения по поставкам детально регламентировались Положениями о поставках продукции и товаров, а также многочисленными Особыми условиями поставки продукции и товаров отдельных видов. После принятия и введения в действие части второй ГК РФ названные документы не применяются в России как нормативные правовые акты, но стороны вправе использовать эти документы при заключении договоров. Такой подход российского законодателя основывается на принципе свободы договора и концепции диспозитивности гражданско-правового регулирования, из которых вытекает презумпция достаточности в целом положений, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, для регулирования отношений, возникающих из гражданско-правовых договоров, в том числе договоров коммерческого типа.

Хотя украинский законодатель точно так же, как и российский, опирается на принцип свободы договора и концепцию диспозитивно-сти гражданско-правового регулирования, он считает необходимым более детально регламентировать отношения по поставкам (в этом отличие подхода украинского законодательства от подхода российского законодательства относительно однотипного предмета регулирования — отношений по поставкам).

Еще одной примечательной новеллой Хозяйственного кодекса Украины применительно к поставке является положение п. 4 ст. 265 («Договор поставки») о том, что «условия договоров поставки должны излагаться сторонами в соответствии с требованиями Международных правил по толкованию терминов "Инкотермс"». Эта норма требует пояснений. Во-первых, ИНКОТЕРМС не являются нормативным правовым актом; они носят рекомендательный характер и могут применяться участниками коммерческих операций по своему усмотрению. Во-вторых, ИНКОТЕРМС ориентированы на внешнеэкономические торговые операции; взаимные права и обязанности сторон договора купли-продажи (поставки) определяются ИНКОТЕРМС с учетом перемещения товара из страны, в которой находится продавец (предприятие продавца), в страну, в которой находится покупатель (предприятие покупателя). Отсюда большое внимание в ИНКОТЕРМС уделяется распределению между сторонами договора обязанностей и расходов по таможенному оформлению товаров, оформлению сопроводительных документов, переходу рисков и т. п. Целесообразно ли привязывать к ИНКОТЕРМС внутренние договоры поставки? Если во внутренних договорах поставки стороны будут обязаны делать ссылки на ИНКОТЕРМС и формулировать условия о транспортировке товара, обязанности по погрузке и разгрузке, хранению, страхованию товара точно так, как эти условия определены в применяемом варианте ИНКОТЕРМС, это может осложнить процедуру заключения договора и вызвать у субъектов коммерческого оборота искусственно создаваемые трудности.

Представляется, что правило, содержащееся в п. 4 ст. 265 Хозяйственного кодекса Украины, можно было бы сформулировать не

в виде императивной нормы, а в виде нормы диспозитивного или даже рекомендательного характера. Тогда положение о том, что стороны договора поставки могут применять ИНКОТЕРМС, лишь ориентировало бы участников коммерческого оборота на применение в своей договорной практике обычаев делового оборота, сложившихся в международной коммерческой практике.

Отметим некоторые другие особенности регулирования коммерческой купли-продажи по законодательству Украины:

— срок действия договора поставки не отнесен к существенным условиям, но если в договоре срок его действия не предусмотрен, договор считается заключенным на один год (п. 1 ст. 267 ХК);

— в нормах, посвященных договору контрактации сельскохозяйственной продукции, предусмотрены формы имущественной ответственности сторон за нарушение условий договорного обязательства (ст. 274 ХК), но не предусмотрены основания ответственности; с учетом того, что по общему правилу участник хозяйственных отношений несет ответственность по принципу риска независимо от вины (п. 2 ст. 218 ХК), может быть сделан вывод о том, что производитель при нарушении сроков сдачи сельскохозяйственной продукции обязан уплачивать контрактанту (заготовителю) неустойку также независимо от вины (!); вряд ли такой жесткий подход оправдан, — ввиду специфики сельскохозяйственного производства гражданско-правовая ответственность производителя сельскохозяйственной продукции традиционно строится по принципу виновной ответственности;

— в п. 5 ст. 277 ХК Украины указывается, что «ответственность за нарушение правил пользования энергией устанавливается законом»; в Хозяйственном кодексе Украины нет нормы, предусматривающей последствия нарушения абонентом обязательств по оплате энергии; поскольку прекращение или ограничение подачи энергии может повлечь за собой серьезные последствия для абонента, было бы целесообразно включить правила об основаниях и порядке прекращения или ограничения подачи энергии непосредственно в ХК Украины; — в бланкетных нормах ГК и ХК Украины о договоре мены (бартера) указывается, что к договору мены (бартера) могут применяться правила, регулирующие договоры купли-продажи, поставки, контрактации или другие договоры, элементы которых содержатся в договоре мены (бартера), если это не противоречит законодательству и существу обязательства (ст. 716 ГК, п. 5 ст. 293 ХК Украины); такая конкретизация субсидиарного применения норм о различных договорах группы купли-продажи к договору мены может быть оценена весьма положительно, поскольку она способствует правильному применению специальных норм к обязательствам из договора мены (бартера) с учетом специфики различных вариантов мены.

Договор поставки выделяется в законодательстве некоторых других государств, гражданские кодексы или законы которых не базируются на Модельном Гражданском кодексе стран — участниц СНГ. Так, в Латвии в 1992 г. было восстановлено действие Гражданского Закона Латвийской Республики 1937 г. В литературе отмечается, что «по своей структуре и месту, занимаемому им в регулировании гражданского оборота, Гражданский Закон Латвии (ГЗ), несмотря на буквальный перевод названия этого акта как "закона", по сути является кодексом». В ГЗ Латвии договор поставки рассматривается как одна из разновидностей договора об отчуждении, к которому также относятся договоры купли, мены и содержания. Поставка — это такой договор, по которому «одна сторона (поставщик) принимает на себя обязательство поставить другой (заказчику) определенную вещь за известную цену» (ст. 2107). Из легального определения вытекает, что в отличие от продавца по общему договору купли-продажи поставщик обязан именно доставить вещь заказчику (покупателю).

Своеобразием договора поставки по ГЗ Латвии является то, что если поставщику не предоставлено право отказаться от принятого на себя обязательства, хотя бы поставка и была затруднена наступившими впоследствии обстоятельствами, то заказчик может отказаться от договора вследствие изменившихся обстоятельств при условии

возмещения поставщику всех убытков (ст. 2108). В тех случаях, когда предметом договора являются вещи, к отношениям по поставке применяются правила о договоре купли-продажи (ст. 2109).

Тенденция гармонизации правового регулирования торгового оборота в зарубежном законодательстве. Анализ законодательства зарубежных стран о договоре купли-продажи позволяет констатировать совпадение основных характеристик института договора купли-продажи в законодательстве различных стран. Это совпадение базируется на экономической сущности купли-продажи, которая предопределяет конструктивные элементы данного договорного обязательства:

— субъектный состав (продавец (поставщик) и покупатель (заказчик));

— предмет договора, в качестве которого выступают прежде всего материальные ценности, но могут выступать и иные объекты гражданских прав;

— условия договора, определяющие взаимные права и обязанности сторон по передаче предмета сделки и перенесению права собственности на этот предмет от отчуждателя к приобретателю.

Совпадение основных характеристик договора купли-продажи в законодательстве различных стран не исключает различий в подходах к регулированию отношений по купле-продаже. Эти различия, как было показано выше, достаточно многочисленны и в отдельных аспектах достаточно существенны. Они касаются структуры законодательства и выражаются, в частности, в обособлении и кодификации правовых норм о коммерческой купле-продаже, осуществленных в ряде стран. По-разному определяются разновидности договора купли-продажи и их соотношение, не говоря уже о многих отдельных частных вопросах, которые в законодательстве разных стран урегулированы по-разному.

Таким образом, можно говорить о том, что в различных странах имеет место дифференциация законодательства о купле-продаже, объективно обусловленная спецификой правовых систем и правовых моделей, которых придерживается законодательство тех или иных стран. Но в современный исторический период дифференциация гражданского и коммерческого законодательства в различных странах не является общей тенденцией: она скорее действует как проявление особых исторических обстоятельств. Например, у ряда республик, обретших государственную независимость вследствие распада Союза ССР, которые не пошли по пути использования Модельного Гражданского кодекса, регулирование купли-продажи отличается значительным своеобразием (Грузия, Латвия, другие прибалтийские государства — по сравнению с гражданским законодательством России, Украины, Белоруссии и Казахстана).

Но это отдельные случаи. В гораздо большей степени в настоящее время проявляется тенденция гармонизации гражданского законодательства различных стран. Эта тенденция вызвана развертыванием международного сотрудничества, углублением кооперации между предпринимателями разных стран, интернационализацией и глобализацией мировой экономики. Существенное значение для развития законодательства имеют объединительные тенденции, действующие как на региональном уровне, так и во всемирном масштабе.

Опыт регулирования международного торгового оборота оказывает все более заметное влияние на правовые системы отдельных государств. Происходит гармонизация законодательства на региональном уровне. «Гармонизация законов, — пишет нидерландский ученый Гарет Дейвис, — это устранение проблематичных несоответствий между национальными законами».

Гармонизация гражданского и коммерческого (торгового) законодательства происходит, в основном, двумя путями.

Первый — это трансформация («имплементация», «implementation») положений международных актов во внутреннее законодательство. На общем уровне международные правовые акты включаются во внутригосударственную правовую систему. Так, согласно п. 8 ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан, международные договоры с участием Республики Казахстан «к гражданским отношениям применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутриреспубликанского акта». Причем международно-правовым

актам отдается приоритет в соотношении с актами внутреннего национального законодательства: «Если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, применяются правила указанного договора». Аналогичные положения содержатся в гражданских кодексах многих других государств (например, ст. 12 ГК Республики Беларусь, ст. 10 ГК Украины).

На более конкретном уровне имплементация осуществляется через издание внутригосударственных актов, регулирующих те же однородные отношения, что и международно-правовые акты, и придающих этим нормам действие и гарантии исполнения в соответствии с нормами внутригосударственного права.

Второй путь — это выработка общих правовых положений, которые могли быть взяты различными странами за основу при обновлении и упорядочении законодательства, регулирующего соответствующие отношения. Так, на коммерческое законодательство европейских стран — членов Европейского Союза оказывают влияние Принципы европейского контрактного права, подготовленные и одобренные Комиссией по европейскому контрактному праву Европейского парламента. Так же как Принципы УНИДРУА (Принципы международных коммерческих договоров) и ИНКОТЕРМС, Принципы европейского контрактного права применяются по усмотрению сторон путем их инкорпорации в содержание контракта.

В условиях, когда отношения между странами — членами ЕС основываются на таможенном союзе, предусматривающем запрещение таможенных пошлин на экспорт и импорт товаров, внешнеторговые и внутренние договоры коммерческой купли-продажи (поставки) все более сближаются по порядку заключения и своему содержанию. Правовое регулирование купли-продажи опирается на общие основные положения, что и является отличительной чертой гармонизации законодательства в отличие от унификации, которая выражается в полном или частичном совпадении законодательства разных стран.

§ 3. Правовое регулирование электронной торговли

Электронная торговля — одна из тех сфер, с которой связывается динамичное развитие коммерческого оборота. Именно в этой области ожидается широкое распространение новых форм заключения и исполнения торговых сделок. Вместе с тем правовое регулирование отношений в сфере электронной коммерции только начинает развиваться и складываться в определенную правовую систему, причем в разных странах по-разному. Однако уже сегодня очевидно, что государства уделяют значительное внимание вопросам правового обеспечения совершаемых посредством электронных средств связи сделок. Это проявляется в том, что принимаются законы, которые устанавливают правовые основы электронной торговли, условия совершения электронных сделок, правовые последствия нарушения обязательств субъектов, совершающих сделки в рамках электронной торговли, и пр. При этом соответствующие законодательные акты зачастую направлены на стимулирование прежде всего электронной торговли. Так, вторая часть Закона Великобритании «Об электронных коммуникациях» 2000 г. посвящена содействию электронной коммерции. Более того, государства полагают, что необходимо стимулировать и межгосударственную электронную коммерцию (так, в Федеральном законе США «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г. имеется разд. 3, который называется «Содействие международной электронной коммерции»).

Развитие электронной коммерции зависит от того, насколько эффективно законодательство будет обеспечивать безопасность участников коммерческих отношений. Из этого вытекает решение других важнейших вопросов — об идентификации участников электронного коммерческого обмена и о придании доказательственной силы заключаемым ими соглашениям.

С точки зрения общего правового режима регулирование электронной торговли подчиняется национальному гражданскому законодательству. В то же время на развитие правового регулирования электронной коммерции оказывают влияние международные договоры и складывающиеся обычаи делового оборота. Общий правовой режим электронного коммерческого оборота заключается в единстве нормативных требований к субъектам, совершающим сделки (их правоспособности и дееспособности), к условиям совершения

сделок, к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств и пр. Единый правовой режим в отношении сделок в электронной форме распространяется и на отношения между предпринимателями и потребителями. Законодательство о защите прав потребителей распространяется и на сферу электронной торговли. Например, в соответствии с Законом Ирландии «Об электронной коммерции» (2000 г.) на все электронные договоры, которые заключаются в пределах государства, распространяется все действующее законодательство о защите прав потребителей. В США имеется специальное законодательство, которым регулируется защита прав потребителей, заключающих сделки при помощи электронных средств коммуникации.

Вместе с тем специфические особенности совершения «виртуальных» сделок требуют особенного правового регулирования.

Большое значение для развития внутреннего законодательства государств имеет Типовой закон «Об электронной коммерции», разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1996 г. Этот закон, будучи рекомендательным актом, создает основы для унифицированного подхода к регулированию вопросов электронной коммерции. При этом специально оговаривается, что законодательство применяется к тем отношениям, которые складываются в коммерческой деятельности (как договорного, так и внедоговорного характера).

Законодательство государств, регулирующее вопросы электронной торговли, еще только начинает складываться. Однако уже сегодня очевидно, что оно приобретает сложноструктурированный характер. В качестве рамочных актов принимаются законы, регулирующие общие вопросы электронной торговли (в Австралии принят Закон «Об электронных сделках» 1999 г., в Великобритании— Закон «Об электронных коммуникациях» 2000 г., в Гонконге — Закон «Об электронных сделках» 2000 г., в Ирландии — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г., в Люксембурге — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г., в Сингапуре — Закон «Об электронных сделках» 1998 г., в Тунисе — Закон «Об электронном обмене и электронной коммерции» 2000 г., на Филиппинах — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г. и др.).

В дополнение к таким законам принимаются законодательные акты, в которых регламентируются частные вопросы, связанные с организацией оборота в электронной сфере. Тенденцией правового регулирования является то, что соответствующие законодательные акты регулируют отношения в контексте коммерческой деятельности. При этом, как сказано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г., который оказывает унификационное воздействие на национальные законодательства, закон не имеет преимущественного действия применительно к любой правовой норме, предназначенной для защиты прав потребителей.

Важным является правило, формулируемое при определении подходов к оценке сделок, совершаемых в электронной форме: само по себе то обстоятельство, что сделка происходила с использованием электронных сообщений, не может рассматриваться как основание признания такой сделки недействительной. Такое правило, например, зафиксировано в ст. 8 Закона Австралии от 10 декабря 1999 г. № 162 «Об электронных сделках», принятого, чтобы содействовать электронным сделкам, и в иных целях.

Среди наиболее важных правовых вопросов, с решением которых связывается эффективность развития электронной торговли, особенно актуален вопрос о доказательственной силе заключаемых договоров. Решению этих вопросов посвящается законодательство, которое устанавливает правила идентификации субъектов, заключающих договоры в электронной форме. Регламентируя возникающие в связи с этим отношения, подавляющее большинство развитых государств принимают законы об электронно-цифровой подписи, которая рассматривается в качестве инструмента идентификации лица, отправляющего соответствующее сообщение. Самый первый закон об электронной цифровой подписи был принят 1 мая 1995 г. в США (штат Юта). С тех пор множество государств разработало собственные законодательные требования к электронной цифровой подписи. Так, в Австрии принят Закон «Об электронных подписях» 1999 г., в Бельгии — Закон «О введении телекоммуникационных средств и электронной подписи в судебные и внесудебные процедуры» 2000 г., в Беларуси — Закон «Об электронном документе» 2000 г., в Болгарии — Закон «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г., в Дании— Закон «Об электронных подписях» 2000 г., в Канаде —

Закон «О доказательствах» и Закон «О защите персональной информации и электронных документах» 2000 г., в Литве — Закон «Об электронной подписи» 2000 г., в США— Закон «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г., во Франции — Закон «О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи» 2000 г., в ФРГ— Закон «О цифровой подписи» 1997 г., Постановление Правительства «О цифровой подписи» 1997 г. и Закон «О рамочных условиях для электронных подписей и изменении иных правовых актов» 2001 г., в Швеции — Закон «О квалифицированных электронных подписях» 2000 г., в Эстонии — Закон «О цифровой подписи» 2000 г., в Японии — Закон «Об электронных подписях и сертификационных услугах» 2000 г. В регулировании этой сферы одним из важнейших понятий оказывается понятие электронной цифровой подписи (digital signature), которое, как правило, раскрывается во вводных положениях законов. Так, в соответствии с Законом ФРГ «О цифровой подписи» под цифровой подписью понимается «образованная с помощью личного ключа печать к цифровым данным, которая при помощи соответствующего открытого ключа, сопровожденного сертификатом ключа подписи, выдаваемого сертификационным центром, позволяет определить владельца ключа подписи и подлинность сведений». В США понятие «электронная подпись» коррелирует с понятием «электронная запись». Так, если под электронной подписью понимается «электронный звук, символ или процесс, присоединяемый или логически ассоциируемый с договором или иной записью и выполняемый или допускаемый лицом с намерением подписать запись», то под электронной записью понимается «договор или иная запись, создаваемые, формируемые, отправляемые, передаваемые, получаемые или хранимые с использованием электронных средств».

Одним из юридических механизмов, обеспечивающих достоверность идентификации участников электронного обмена, является закрепление законодателем презумпции надежности электронной цифровой подписи. Для этого создаются соответствующие инфраструктуры, которые должны обеспечить достоверность информации, передаваемой участниками электронного обмена, в связи с чем весьма значимую роль в организации электронной связи имеют сертифицирующие центры. Деятельность сертифицирующих центров подлежит лицензированию уполномоченными государственными органами. На сертифицирующие центры возложены задачи по созданию ключей, используемых при передаче данных, удостоверение и фиксация личности владельцев ключей, проведение сертификации, ведение реестров пользователей ключей, а также удостоверение передаваемых данных. Указанные сертифицирующие центры являются частными органами, оказывающими услуги лицам, заинтересованным в электронном обороте. Например, в соответствии с Законом Болгарии «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г. соответствующие органы именуются как «поставщики услуг по удостоверению». Контроль за деятельностью сертифицирующих органов осуществляется двумя способами: со стороны специально созданных государственных органов и со стороны саморегулируемых организаций.

При этом электронные подписи, основанные на сертификатах, выданных уполномоченными сертифицирующими центрами, признаются соответствующими юридическим нормам о письменной форме и рассматриваются в качестве доказательств, отвечающих требованиям о письменной форме совершения сделок. Так, во Франции был принят Закон «О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи», которым были внесены изменения в ФГК. Этими изменениями было установлено, что текст на электронном носителе имеет такую же доказательственную силу, как и текст на бумажном носителе.

Следует отметить, что институт электронной подписи, отлично вписываясь в систему англо-американского права, в то же время в некоторой степени конфликтует со «старыми» нормами гражданского права в праве континентальной традиции. Так, главной проблемой является вопрос о том, можно ли электронный документ рассматривать как заключенный в письменной форме. Например, в соответствии со ст. 126 ГГУ под письменной формой понимается документ, который подписан составителем собственноручно или снабжен знаком, сделанным его рукой и удостоверенным нотариально. Цифровая подпись формально не подпадает под признаки письменной формы. Между тем коммерческий оборот, как правило, предполагает точное соблюдение письменной формы под угрозой недействительности соответствующей сделки. Таким образом, перед

законодателем стоит задача «уравнивания в правах» электронного документа и письменной формы сделки. Достигается это путем юридической фикции, которая рассматривает сделку в электронной форме как сделку в письменной форме. Этот прием был использован при изменении гражданского законодательства Бельгии, где в 2000 г. был принят Закон «О введении телекоммуникационных средств и электронной подписи в судебные и внесудебные процедуры». Согласно этому Закону требованиям к подписи соответствующего лица удовлетворяет и «совокупность электронных данных, которые могут быть отнесены к определенному лицу и подтверждают целостность содержания акта». Таким же образом решен этот вопрос в Гражданском кодексе Литовской Республики 2000 г.: когда по закону или соглашению сторон должна быть простая письменная форма, она может совершаться как путем подписания документа одной стороной, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, сообщениями по телефаксу или иной информацией, передаваемой по телекоммуникационным устройствам, если обеспечена защита текста и можно идентифицировать подпись отправляющей стороны.

Французский законодатель определяет в законодательном акте понятие письменного доказательства в единстве его существенных признаков, указывает на юридическое и доказательственное равенство между документами независимо от того, на каком носителе они зафиксированы, и подчеркивает необходимость соблюдения определенных условий.

В то же время в ряде случаев законодатель вынужден ограничивать или вовсе исключать юридическую силу сделок, совершаемых в электронной форме. Прежде всего это касается совершения тех сделок, которые осуществляются с имуществом особого характера, обладающим повышенной стоимостью (например, с недвижимостью), либо сделок специфического характера с участием множества лиц (например, при выдаче гарантийного письма). Так, Федеральный закон Австрии «Об электронных подписях» 1999 г. содержит правило, согласно которому электронная подпись не обладает юридической силой письменной формы в следующих случаях: в случае юридических сделок по семейному и наследственному праву, которые связаны с письменной формой или более строгими формальными требованиями; в случае других волеизъявлений или юридических сделок, действительность которых связана с формой официального удостоверения, судебного или нотариального засвидетельствования или нотариального акта; в случае волеизъявления, юридических сделок или ходатайств, которые требуют для внесения в земельную книгу, фирменный или другой официальный реестр публичного удостоверения, а также в случае выдачи гарантийного письма. В соответствии с Законом Болгарии «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г. положения об электронном документе не применяются, когда владение документом имеет правовое значение (ценная бумага, грузовые документы и др.).

Что касается законодательства государств общего права, то в соответствующих правовых актах содержатся более мягкие нормы. Так, согласно Федеральному закону США «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г., если закон, правила или иная правовая норма требуют, чтобы подпись или запись, касающиеся сделки в рамках торговли между штатами или внешней торговли либо затрагивающие таковую, нотариально заверялись, подтверждались, проверялись или составлялись под присягой, это требование удовлетворяется, если электронная подпись лица, уполномоченного выполнять такие действия, вместе со всей другой информацией, включение которой требуется иным применимым законом, правилами или правовой нормой, присоединяется к подписи или записи либо логически ассоциируется с ними.

Единообразный закон штата Юта «Об электронных сделках» (2000 г.) предусматривает, что письменная форма при совершении сделки электронным способом считается соблюденной, если информация предоставляется, направляется или доставляется в виде электронной записи, обладающей возможностью ее сохранения получателем во время получения.

В законодательстве Великобритании допускается возможность заключения сделок с недвижимым имуществом в электронной форме. Так, в соответствии с Законом «О земельной регистрации» 2002 г. документ, которым оформляется заключение сделки по поводу отчуждения прав на недвижимую вещь, может быть заключен в электронном виде. Однако при этом законодатель формулирует целый ряд

условий, при реализации которых подобного рода сделка будет обладать юридической силой.

Таким образом, в законодательстве зарубежных государств идет поиск юридических конструкций, при помощи которых за электронными документами признается юридическая сила, что позволяет использовать их как инструмент электронной торговли. Распространение на электронные сделки правового режима письменных сделок диктует необходимость применения к ним всех тех правил, которые действуют в отношении договоров, заключаемых в письменной форме. Вместе с тем, поскольку способ заключения сделки все-таки иной, в отношении таких сделок действуют специальные правила. Так, в Федеральном законе Австрии «Об электронной подписи» 1999 г. подчеркивается общая юридическая сила электронных подписей и их специальная юридическая сила (разд. 2, § 3—4).

Другим направлением регулирования электронной торговли является создание правовых основ для реализации надежности платежей, осуществляемых в электронной форме. Прежде всего в законодательстве предусматривается допустимость электронных платежей в качестве общего правила. Например, в соответствии с Единообразным торговым кодексом США в этих целях введен институт «электронного предъявления». Электронное предъявление представляет собой соглашение, правила расчетного органа или постановление Федеральной резервной системы США, согласно которым вместо предъявления самого денежного документа допускается предоставление денежного документа путем передачи его изображения или путем передачи информации, описывающей денежный документ (ст. 4-110 ЕТК). Для обеспечения реализации электронного предъявления устанавливается система безопасности, которая предусматривает процедуру: 1) проверки того факта, что платежное поручение или иное сообщение, изменяющее или отменяющее платеж, было выдано клиентом; 2) обнаружения ошибки в передаче или в содержании платежного поручения или иного сообщения (ст. 4А-201 ЕТК). При этом сличение подписи на платежном поручении или ином сообщении с официальным образцом подписи клиента само по себе не рассматривается в качестве проверки безопасности. Такая процедура по обеспечению достоверности документа носит наименование «аутентификации» (установление подлинности), которая может иметь как официальный, так и неофициальный характер.

Надежное осуществление коммерческих сделок в электронной форме предполагает создание своего рода инфрастуктуры, обеспечивающей функционирование информационных систем, в которую включаются такие аспекты, как: урегулирование правовых основ информации; создание условий, обеспечивающих информационную безопасность субъектов электронной торговли; решение вопросов, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности в сфере Интернета; регламентация использования информационных технологий в области судопроизводства; решение вопросов электронного документооборота (как в сфере частных отношений, так и в сфере государственного управления).

Одно из направлений защиты прав участников электронной коммерции (и прежде всего потребителей) — это борьба со «спамом». Термин «спам» в широком смысле обозначает несанкционированную рассылку информации, которая не нужна получателю. Поскольку «спам» может обладать как коммерческим, так и некоммерческим характером, в зарубежном законодательстве вопросы защиты прав заинтересованных лиц регулируются дифференцированно. При этом законодатель справедливо исходит из того, что коммерсант, будучи заинтересованным в активном использовании такого дешевого средства рекламы, как электронная рассылка соответствующей информации, весьма агрессивен и потребителю сложно противостоять несанкционированным действиям со стороны коммерсанта.