Т. М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Подобный материал:

• А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим, 12778.36kb.
• Г. Г. Чибриков   Учебник для вузов Рекомендован Министерством общего и профессионального, 1045.77kb.
• Адвокатура, 96.75kb.
• Е. С. Шугрина муниципальное право российской федерации учебник, 12194.91kb.
• М. В. Баглай Конституционное право Российской Федерации Учебник, 11331.68kb.
• С. Н. Попова Рекомендовано Государственным комитетом Российской Федерации по физической, 7239.03kb.
• Российской Федерации Российская правовая академия Налоговое право России учебник, 10054.7kb.
• Российской Федерации Российская правовая академия Налоговое право России учебник, 9982.47kb.
• Конституция Российской Федерации, Москва, 2006 г. Комментарий к Конституции Российской, 108.48kb.
• О. В. Меліхова адвокатура в україні навчально-методичний посібник, 1447.81kb.

405

АПК РФ не относит к компетенции арбитражных судов споры по поводу выделения средств из бюджетов различных уровней или их перераспределения.

Названными Указом Президента РФ и постановлением Правительства РФ также в то время не была установлена подведомственность подобных споров арбитражным судам.

При этих условиях спор не должен был быть принят к рассмотрению, в связи с чем определение суда о прекраще­нии производства по данному делу является правильным и отмене не подлежит¹.

С учетом размера иска, установленных государством по­шлин, времени рассмотрения дела адвокат может дать совет предпринимателю: в каком суде (народном, арбитражном, тре­тейском) целесообразнее рассматривать спор, как предусмот­реть данное условие при заключении договоров.

Принципиальное отличие современной адвокатуры от ад­вокатуры недавнего прошлого состоит в том, что раньше ад­вокат в основном защищал человека от государства и немного реже представлял интересы одного гражданина в споре с дру­гим гражданином. С появлением реальной экономической сво­боды можно говорить о зарождении нового для нашей страны вида адвокатской деятельности — юристов высшей квалифи­кации, ориентированных на обслуживание потребностей струк­тур рыночной экономики, так называемых бизнес-адвокатов. Неизвестно практически ни одного случая, когда бы адвокат в советские времена постоянно вел дела того или иного мини­стерства. Сейчас же, несмотря на то, что аппарат (а соответ­ственно и юридические отделы министерств) вовсе не сокра­тился, многие государственные структуры пользуются услу­гами адвокатов на постоянной основе. И речь идет о министер­ствах и ведомствах, которые являются головными в экономи­ческом преобразовании России.

Далее идут крупные экономические структуры .— банки, торговые дома, предприятия (как государственные, так и при­ватизированные). Как правило, здесь имеется, свой юридичес­кий отдел, но привлекаются и адвокаты (бизнес-адвокаты). Под термином "бизнес-адвокат" имеется в виду адвокатская фир­ма, бюро или частнопрактикующий адвокат².

' См.. Вестник ВАС РФ. 1996. № 10. С. 124—125.

¹ См.: Барщевский М. Адвокат для предпринимателя // Организация и

деятельность адвокатуры в России. М, 1997. С. 32—40.

406

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Работа адвоката в современных условиях требует боль­шой .профессиональной эрудиции и высокой правовой культу­ры. Некоторые отрасли права подвергались изменениям прин­ципиального характера, другие стали занимать более замет­ное место в практике бизнес-адвокатов. Примером может слу­жить непроходящий интерес к налоговому законодательству. В этой области от опыта и изобретательности адвоката зависит многое. Налоги, конечно же, платить надо, но в каком разме­ре, с каких сумм? Правильно составленная налоговая декла­рация должна обеспечивать значительную экономию сумм.

Одно из важнейших современных направлений адвокат­ской деятельности — так называемая налоговая адвокатура. "Ус­пех защиты интересов налогоплательщиков во многом или даже полностью зависит от умения и возможности защищаться.

Пока, к сожалению, нередко проигрывает правый и тор­жествует виновный. Вместе с тем все-таки чаще исход спора зависит от законности и обоснованности аргументов в претен­зиях проверяющих и в возражениях налогоплательщиков'". Ведение подобного рода дел имеет ряд особенностей как на стадиях дознания и предварительного следствия, так и на ста­дии судебного рассмотрения. Приемы защиты обстоятельно рассмотрены в книге В. А. Кулеша "Налоговая адвокатура" (в том числе тактика доказывания, доводы и аргументы в апел­ляционной и кассационной инстанциях и т. д.).

Российское налоговое законодательство, к сожалению, плохо регулирует вопросы защиты прав и законных интересов налогоплательщиков.

"Тем, кому предстоит в арбитражном суде защищать свои интересы, будут полезны следующие приготовления.

Во-первых, приобщите к налоговому спору специалиста. Имеется в виду того, кто знает налоговое законодательство, практически знаком с арбитражными делами и бухгалтерским учетом. Последнее важно потому, что иногда в суде из вопро­сов налогообложения неожиданно, для налогоплательщика воз­никают чисто бухгалтерские аспекты. Если в одном лице не получается найти нужного специалиста, значит, нужна до­полнительная помощь.

Во-вторых, если по каким-то причинам Вам предстоит, так сказать, выплывать в одиночку, имейте в виду следую­щее.

¹ Кулеш В. А. Налоговая адвокатура. М., 1999. С. 4.

§ 3. Предпринимательская инициатива

407

Несмотря на Ваши "железные аргументы", вероятность выиграть налоговый спор во многом может зависеть от того, насколько грамотно и убедительно составлены документы для суда, дано от Вас, желательно письменно, возражение на доводы налогового органа.

Искусством заболтать дело наши с Вами оппоненты вла­деют хорошо. В арбитражном суде Вам понадобится не крас­норечие, а умение говорить грамотно и убедительно. Это в уголовном процессе уместны эмоции. Они бессильны в налого­вом споре.

В своих аргументах опираться надо только на логику, юридически грамотно излагая свою позицию. При этом необхо­димо делать упор не на то, в чем Вы правы, а на то, в чем не прав Ваш оппонент'".

Для стратегии налогоплательщика интересен вопрос о ве­роятности выиграть спор на той или иной стадии производства по пересмотру решений. Четкого ответа на этот вопрос офици­альная судебная статистика не дает, так как ее цифры привя­заны не к истцу или ответчику, а к заявителю жалобы, кото­рым может быть и налоговый орган. Полученные с нарушени­ем федеральных законов сведения не подлежат судебной про­верке и оценке.

Например, налоговая инспекция, обосновывая свое реше­ние по отношению к налогоплательщику, ссылается на доку­менты, изъятые у предпринимателя с нарушением установ­ленного порядка. Как бы ни были убедительны такие сведе­ния, они не подлежат принятию судом в качестве доказательств. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидете­лем, если он не может указать источник своей осведомленно­сти (ч. 3 ст. 69 АПК).

Арбитражный процесс пока не знает такой процедуры, как исследование характера вины должностного лица пред­приятия при решении вопроса об ответственности самого пред­приятия.

Поэтому доказательства правоты по сути спора не всегда означают невиновность в том, за что налоговые органы пыта­ются наказать. Что есть вина налогоплательщика — законода­тель пока не установил.

Для арбитражного суда никакие доказательства не име­ют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 59 АПК). Это относит-

Кулеш В. А. Указ. соч. С. 136—137.

¹4 Адвокатура в РФ

408

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

ся и к информации, источником которой выступают государ­ственные органы. Такая информация также не подлежит при­нятию ее на веру, без критического анализа.

Доказательством того, что решение налогового органа не соответствует нормативным правовым актам и нарушает пра­ва и законные интересы истца, могут быть сведения о том, что такое решение основано на недостоверных данных акта налоговой проверки или на информации, которой дана непра­вильная оценка. Источником таких сведений могут быть поми­мо акта налоговой проверки материалы протокола разногла­сий по акту проверки, а также специально для суда подготов­ленное заключение специалиста по сути налогового спора или даже заключение аудитора (аудиторской фирмы) по резуль­татам аудиторской проверки.

Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела не­соответствие акта государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа закону, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает решение в соот­ветствии с ч. 2 ст. 11 АПК.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 3 ст. 11 АПК).

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регу­лирующие сходные отношения, а при отсутствии таковых раз­решает спор исходя из общих начал и смысла законов (ч. 4 ст. 11 АПК).

Если ответчик по каким-то конкретным требованиям ист­ца строит свою позицию на отрицании основания таких требо­ваний, то обязательность доказывания лежит все-таки на за­явителе, т. е. налогоплательщике.

Если ответчик защищается методом возражения, т. е. при­водит новые обстоятельства, установление которых способно привести к отклонению иска, то это автоматически возлагает на ответчика заботу о собирании необходимых сведений. В та­ком случае в суде может и не быть реального исследования доказательств, подтверждающих основание исковых требова­ний. Будут исследоваться доказательства, предъявленные от­ветчиком. И уже на него переходит бремя первичного доказы­вания и связанный с ним риск поражения.

§ 3 Предпринимательская инициатива

409

Ныне действующий АПК предусматривает значительно меньшую активность и инициативу суда в сфере доказывания по сравнению с тем, что предусматривал АПК 1992 г. Напри­мер, без заявленного ходатайства суд привлекать специалис­тов не правомочен. Он всего лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказатель­ства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основа­нии имеющихся доказательств (ч. 2 ст. 53 АПК). Здесь небла­гоприятные последствия вплоть до проигрыша дела падают на лицо, не выполняющее обязанность доказывания.

Иногда бывают целесообразны доводы, построенные на конституционных нормах. Например, каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавлива­ющие новые налоги или ухудшающие положение налогопла­тельщиков, обратной силы не имеют (ст. 57 Конституции РФ).

Либо: никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонару­шением. Если после совершения правонарушения ответствен­ность за него устранена или смягчена, применяется новый за­кон (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ).

Важное место в работе современных адвокатов занимает внешнеторговое право. Сегодня очевидно безмерное расшире­ние круга "потребителей" внешнеторгового законодательства. Оно куда более широкое как по объему регулирования, так и по объему нормативного материала, к тому же быстро меня­ющееся по направленности. Некоторые адвокаты, перефрази­руя известную формулу "что не запрещено законом, то раз­решено", применительно к текущему моменту выводят свою формулу: "что сегодня еще не запрещено законом, то можно успеть сделать". Бизнес-адвокату ежедневно приходится сле­дить за изменениями внешнеторгового законодательства (та­моженные правила, особенности налогового регулирования экспортно-импортных операций, ситуационные изменения, вносимые инструкциями ЦБ РФ в вопросы валютного регули­рования). „

Важное значение для деятельности бизнес-адвоката име­ет финансовое регулирование: собственно финансовое зако­нодательство, ценные бумаги, вексель, банкротство, залог при кредитных договорах, способы и механизм реального взыска­ния дебиторских задолженностей, банковское законодатель­ство, механизмы легальной конвертации валют и некоторые Другие аспекты.

410

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

Для современного бизнес-адвоката необходимо хорошо ориентироваться в нормативной базе регулирования вопросов недвижимости.

Общество достигло того уровня развития законодатель­ства, когда к жизни оказались востребованными объединения юристов, специализирующихся в различных вопросах и спо­собных работать командой. Речь идет о юридических фирмах.

В силу исторически существовавшей для адвокатов необ­ходимости заниматься многими отраслями права они сегодня наиболее подготовленные юристы, способные оказывать пра­вовую комплексную помощь предпринимателям.

Сегодня адвокатура остается самой квалифицированной "юридической группой".

Адвокатская фирма состоит из партнеров-совладельцев, несущих ответственность, в том числе и материальную, перед сотрудниками и клиентами: ассоциаторов-адвокатов, работа­ющих под руководством партнеров. В состав персонала входят кодификаторы, юридические помощники, секретари и т. д. Кро­ме того, в орбиту деятельности фирмы вовлечены известные ученые, "информационные источники" в недрах министерств, ведомств, государственных комитетов, а также иных струк­тур'.

В современных условиях бизнес-адвокат сегодня, дабы реально быть полезным клиенту и отличаться от юрисконсульта не только именем, но и делом, должен многое знать. Надо быть эрудированным юристом, знать законы и уметь их при­менять, найти законное правовое решение.

Помимо изобретательности в применении правового ин­струментария, адвокату надо понимать и ориентироваться в экономике: почему скачет курс рубля к доллару, что такое кредит, что такое депозит, что такое авизо и чек "Россия" и т.д. Адвокат должен не только предостеречь клиента, но и в правильных терминах составить контракт по сделке.

Приведем пример из практики адвоката М. Ю. Барщев-ского. Клиент обратился с просьбой просмотреть проект кон­тракта, который он готов был подписать. Речь шла о продаже автомобилей "Вольво". Машины были в Москве, реальные —

' См.: Барщевский М. Ю. Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура. М., 1995. С.82—101.

§ 3 Предпринимательская инициатива

411

он их сам видел на площадке, растаможенные. Условия по­ставки — 100-процентная предоплата, поставка в течение двух дней с момента зачисления денег на счет продавца, задержка в поставке — штраф 0,1 процента в день, но не более 8 про­центов стоимости продаваемого товара. Внимание клиента было обращено на ряд моментов.

Первое. По условиям контракта, если деньги в течение 10 дней с момента его подписания не поступят на счет продав­ца, сделка считается несостоявшейся. Отсюда вероятна ситуа­ция, при которой деньги отправлены вовремя, но "зависли" в РКЦ, не поступили на счет продавца в условленное время, поступили много позже, а автомобили уже "уехали". В этих условиях экономический риск реален и весьма существен, по­скольку замораживается большая сумма с не очень четко про­считываемой перспективой.

Второе. Предположим, деньги поступили на счет продав­ца в срок, но он не стал выполнять своих обязательств. Пре­тензия, арбитражный суд, штраф (8 процентов) — это все хорошо. Но зададимся двумя вопросами. Первый — есть ли гарантия, что на момент получения приказа арбитражного суда на расчетном счете продавца будет хоть одна копейка? Вопрос второй — приказ можно будет получить самое ран­нее через 2,5 месяца после осуществления оплаты (время ожидания исполнения обязательства продавцом + заявление претензии, месяц ожидания ответа + направление дела в арбитражный суд, "очередь" + сроки рассмотрения дела). Как мы помним. — штраф не более 8 процентов. Но за 2,5 месяца при 30-процентной месячной инфляции это уже не штраф, а дурная шутка! А с учетом существующей депозитной ставки до 120 процентов годовых — такое вложение денег начинает выглядеть как бесплатное кредитование продавца покупате­лем. Сомнения адвоката еще больше усилились, когда он по­пытался обнаружить документ, подтверждавший, что про­даваемые автомобили... принадлежат продавцу. "Начиная с этого момента, —-пишет М. Ю. Барщевский, — все становит­ся скучным и неинтересным, как самая банальная афера".

Для бизнес-адвоката необходимо умение вести перегово­ры, договариваться.

Если мы всерьез говорим об экономической реформе, то не менее серьезно мы должны говорить об обслуживающих экономику сферах деятельности, в том числе об адвокатуре.

412 Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе

В завершение настоящего учебного курса хотелось бы подчеркнуть следующее.

В современном обществе гражданин живет и действует в рамках закона. Согласно Конституции РФ государство гаран­тирует гражданину соблюдение его прав и возможность обра­щения в судебные инстанции при нарушении этих прав.

Чтобы помочь гражданину, организации найти законное, справедливое решение проблемы на основе действующих пра­вовых норм, получить квалифицированную юридическую под­держку и помощь, существует институт адвокатуры.

Адвокатская профессия — одна из древнейших на земле. Она имеет свои, формировавшиеся веками и тысячелетиями основы организации и деятельности. Это определяется специ­фикой адвокатуры как правозащитного института, независи­мого от государства, института общественного служения. На­помним в заключение в качестве пожелания вам, кто так или иначе намеревается связать свою жизнь с адвокатурой либо с юридической практикой вообще, что среди всех трудностей и зигзагов жизненного пути лучший спутник — сдержанность, выдержка, терпение, а надежнейший руководитель — здра­вый смысл.

Приложение 1

) Речи выдающихся адвокатов

История защиты Людовика XVI и Марии Антуанетты¹

Политические процессы революционного периода и времени консульства дали адвокатуре возможность проявить благородней­шие черты своей деятельности. Ввиду чрезвычайной важности и большого интереса некоторых процессов, мы поговорим о них не­сколько подробнее. К числу их должны быть прежде всего отнесе­ны процессы Людовика XVI и Марии Антуанетты. Людовик XVI избрал себе защитниками Таржэ (Target) и Троншэ (Tronchet). Первый отказался под предлогом старости и болезни, но на самом деле по недостатку мужества. Однако обвинять его за это едва ли можно. "Легко нам спокойным зрителям тех событий, — говорит Годри, — осуждать слабость, не принимая в расчет господство­вавшего тогда ужаса". Защитник сверженного короля должен был обладать не простым мужеством, а героизмом, готовностью по­жертвовать своей жизнью.

Беррье рассказывает в своих воспоминаниях следующие фак­ты: "Тронсон Дюкудрэ (Tronson Ducoudrau), один из нас (адвока­тов), счел нужным собрать нас у себя на обед, чтобы удостове­риться в нашем образе мыслей, после странного отказа Таржэ. Главными гостями были: Делакруа-Флэнвиль (Delacroix-Flainville), Белляр (Bellart), Боннэ (Bonnet), Шаво-Делагард (Chaveau-Delagarde), Бюро-дю-Коломбье (Bureau du Colombier), Битузе-де-Линьяр (Bitouzet de Linieres), Блак (Blaque) и я. Имена остальных изгладились из моей памяти. Обсудив дело, мы согласились обра­зовать союз защиты с тем, чтобы если выбор монарха падет на одного из нас, остальные сопровождали его в качестве советни­ков. Было, далее, решено, что каждый оратор начнет свою речь следующими словами: "Я приношу конвенту истину и свою голову. Он может располагать моей жизнью, когда выслушает мои слова". Беррье и его товарищи думали, и, как мы увидим, не без основа-

' Текст печатается по изданию: Васыювский Е. В. Организация адвокату­ры. СПб., 1893.