Т. М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Законность спорного интереса Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводс Нравственный аспект дела Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Подобный материал:

• А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим, 12778.36kb.
• Г. Г. Чибриков   Учебник для вузов Рекомендован Министерством общего и профессионального, 1045.77kb.
• Адвокатура, 96.75kb.
• Е. С. Шугрина муниципальное право российской федерации учебник, 12194.91kb.
• М. В. Баглай Конституционное право Российской Федерации Учебник, 11331.68kb.
• С. Н. Попова Рекомендовано Государственным комитетом Российской Федерации по физической, 7239.03kb.
• Российской Федерации Российская правовая академия Налоговое право России учебник, 10054.7kb.
• Российской Федерации Российская правовая академия Налоговое право России учебник, 9982.47kb.
• Конституция Российской Федерации, Москва, 2006 г. Комментарий к Конституции Российской, 108.48kb.
• О. В. Меліхова адвокатура в україні навчально-методичний посібник, 1447.81kb.

§ 2. Правовые основания представительства, осуществляемого адвокатом

Граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие гражданина не лишает его права иметь по делу представителя. Дела юридических лиц ведут в суде их органы либо их представители (ст. 43 ГПК). В качестве представителей по гражданским делам обычно вы­ступают адвокаты², которые оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых зако­ном интересов'.

Судебное представительство есть специальный вид обще­гражданского представительства. Адвокат добровольно изби­рается стороной (третьим лицом, заинтересованным лицом) и действует в пределах предоставляемых полномочий. Правоот­ношения возникают из договора поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические дей­ствия, в соответствии со ст. 396 ГК РФ. Это позволяет понять принципиальное различие в правовом положении адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве.

Согласно ст. 51 УПК защитник обязан оказывать обвиняе­мому необходимую юридическую помощь и использовать все указанные в законе средства и методы в целях выяснения об­стоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Защитник в уголовном процессе является са­мостоятельным участником уголовного процесса с полномочи­ями, которые определены законом. Для производства процес­суальных действий защитнику не требуется никаких специ­альных полномочий от обвиняемого.

Сажова Т. В. Реформа цивилистического процесса: проблемы и перспек-гивы // Государство и право. 1997- № 9. С. 50—56.

Лица (кроме адвокатов), которые могут быть представителями в суде, перечислены в ст. 44 ГПК. См.: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Му­сина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996.

274

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве ,'|

В гражданском процессе осуществляется судебное пред-j ставительство, содержание которого составляют процессуаль~| ные действия, последствия которых распространяются на до-| верителя. Доверитель определяет объем полномочий адвоката| и поручает ему ведение дела. Предметом судебного предста-1 вительства не могут быть незаконные или необоснованные [ требования клиента. На основе поручения адвокат призван за"¹ щищать интересы доверителя. Но он должен вместе с тем по­мнить, что главное в судебном процессе — это решить дело в. соответствии с требованиями закона. Дальнейшее являетсяб| следствием выполнения адвокатом своих профессиональными] обязанностей. Адвокат решает, как именно и какими средствамдЦ лучше защищать интересы доверителя. Он разрабатывает праЦ вовую позицию, отбирает доказательства, использует все пре дусмотренные законом возможности для успешного выполнен ния принятого поручения. |

Адвокат обязан разъяснить доверителю правовую пози-* цию и согласовать ее с ним. Таким путем устраняются возни-| кающие иногда разногласия, которые отрицательно сказыва-'| ются на выполнении поручения и даже на самом судебном пред-; ставительстве. По общему правилу, адвокат обязан отказаться'1 от принятия поручения или прекратить представительство йд выйти из процесса, если его правовая позиция противоречите позиции стороны. Ц

Разногласия между адвокатом и доверителем могут ка-Ц саться как правовой позиции в целом, так и выполнения от-'| дельных процессуальных действий. Если доверитель возража-Ц ет против допроса в суде свидетеля, адвокат не должен заявЦ лять ходатайства о его вызове. Адвокат не вправе вопреки 3 воле клиента заявить спор о подлоге, просить суд о приобще- нии документов, осмотре на месте, назначении экспертизы и| т. п. Конечно, всегда можно выяснить причины возражений*! доверителя, оценить, насколько они серьезны, и указать ему| на последствия несовершения процессуальных действий, уст-| ранить разногласия. Но если они остаются и существенно ог-| раничивают адвоката в использовании процессуальных средств,! перед доверителем и судом должен быть поставлен вопрос ojj прекращении судебного представительства. Суд не может вхо-д дить в обсуждение мотивов расторжения договора поручения.! Адвокату достаточно сделать заявление о выходе из процесса»;

не раскрывая существа возникших разногласий. Согласно ГК РФ, поверенный вправе отказаться от поручения во всякое время.

§ 2. Правовые основания представительства

275

Отказ от исполнения судебного поручения допустим толь­ко в тех редких случаях, когда действительно отсутствует дальнейшая возможность осуществления представительства по правовым, процессуальным или этическим мотивам.

Необходимо учитывать, что выход адвоката из процесса может создать ложное мнение в необоснованности требований или возражений стороны и тем самым повлиять на исход су­дебного спора.

Граждане и юридические лица заключают договор пору­чения с юридическими консультациями. Это повышает гаран­тии надлежащего исполнения поручения. Адвокаты, осуще­ствляя представительство, должны иметь для этого соответ­ствующие полномочия. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым Юридическими консультациями. Ордер заменяет собой общую доверенность. В нем не перечисляются отдельные процессуальные действия и право их совершения, но, по точному смыслу ст. 46 ГПК, ордер дает представителю право на совершение от имени представляемого всех процес­суальных действий, кроме передачи дела в товарищеский или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, зак­лючения мировой сделки, передачи полномочий другому лицу (передоверия), обжалования решения суда, предъявления ис­полнительного листа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег. На совершение указанных действий адво­кат должен иметь письменную доверенность, оформленную в порядке, предусмотренном законом. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами или судом.

Обычно доверенности, выдаваемые гражданами, удосто­веряются в нотариальном порядке. Но для представительства в суде доверенность может быть удостоверена также учреж­дениями, предприятиями или организациями, где работает или учится доверитель; управлением дома, в котором оно прожи­вает; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором гражданин находится на излечении; соответствую­щей воинской частью, если доверенность выдается военнослу­жащим. Доверенность, выдаваемая гражданином, находящим­ся в заключении, удостоверяется администрацией места за­ключения. Доверенность от имени юридического лица выдает­ся руководителем организации (ст. 45 ГПК). Доверенностью оформляются специальные полномочия адвоката, дающие пра-

276 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

во на совершение процессуальных действий, связанных с рас-| поряжением объектом процесса. В этом случае доверитель пе-1 редает адвокату часть своих прав (иногда все), составляющих! принцип диспозитивности. Нужно быть особо внимательным! при использовании таких прав, имея в виду серьезные по-| следствия, возникающие для доверителя. , |

Например, отказ от иска навсегда лишает доверителя воз-| можности защищать это свое требование в судебном порядке-1 Изменение предмета иска порождает невозможность вторич- \ ного обращения в суд по первоначальному требованию. Зак-| лючение мирового соглашения окончательно разрешает cnopj в том варианте, о котором договорились стороны. Аналогич-| ные последствия влечет признание иска. Прежде чем принять| отказ от иска, признать иск или утвердить мировое соглаше-j ние, суд проверяет соответствие их закону, отсутствие нару-| шения прав сторон или интересов государства. Но предвари-| тельно такой анализ должен проделать адвокат. 1

Представительство по доверенности ставит перед адвока-' том ряд новых задач, которые предстоит решить в отсутствие клиента.

Полномочия на ведение дела предъявляются суду. Адво­кат обязан позаботиться о надлежащем оформлении своих пол-1 номочий, а также проверить право на представительство у| других участников процесса. По закону юридические послед-| ствия порождают лишь такие процессуальные действия, ко-1 торые совершены в пределах полномочий. Решения, вынесен-1 ные без учета этого правила, подлежат отмене.

§ 3. Методика разработки адвокатом правовой позиции по делу

Принятие поручения на ведение гражданского дела это результат положительной оценки материально-правовой I позиции доверителя. Адвокат находит, что требование или] возражение доверителя обоснованно, соответствует закону и< подлежит защите в суде. Этот вывод должен вытекать из ма-, териалов дела. 1

Правовая позиция по гражданскому делу предполагает j наличие следующих составляющих:

• законность спорного интереса или возражения;

• обоснованность имеющихся в деле доказательств;

6 3 Разработка адвокатом правовой позиции по делу

277

• наличие юридической перспективы дела;

• соответствие притязаний клиента принятым в обществе моральным установкам.

Подробная разработка адвокатом правовой позиции по гражданскому делу изложена в работе Д. П. Ватмана "Адво­катская этика (нравственные основы судебного представитель­ства по гражданским делам)" (М, 1977). Мы приведем здесь лишь некоторые наиболее существенные положения.

Законность спорного интереса — таков первый элемент правовой позиции Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спор­ный интерес на законе или он противоречит его предписани­ям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотноше­ния, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится проти­воправность отстаиваемых клиентом требований либо возра­жений, а адвокат тем не менее примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко без­нравственный поступок, несовместимый с основными начала­ми адвокатской этики.

Не менее ответственным должно быть решение адвока­та, когда анализ спорного правоотношения приводит его к не­гативному выводу об отсутствии правовой позиции по делу, вследствие чего он отказывает в принятии поручения. При этом следует учитывать значение для клиента решения адвоката не принимать участия в процессе. Основываясь на суждении адвоката, не усматривающего в деле правовой позиции, кли­ент может отказаться от обращения в суд, что может нанести. серьезный, а порой и непоправимый вред его интересам.

Отсутствие закона, регулирующего спорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвока­том поручения на ведение дела, так как защита интересов клиента в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (ана­логия закона), равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). В подобной ситуации выяв­ление правовой позиции по делу может быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен исполь­зовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес клиента не остался неогражденным.

278

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводс

Вторым элементом правовой позиции является нали* необходимых доказательств по делу. Недостаточно устанс вить, что спорный интерес клиента основан на законе, сама законность притязаний либо возражений должна быть доказав на. Поскольку согласие адвоката на ведение гражданского дел в суде определяет принятие им на себя обязанности использс вать предусмотренные законом средства и методы в целях обе снования правоты своего доверителя, он должен предварител! но удостовериться в наличии необходимых для этого средст доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по дел предполагает обсуждение вопроса о возможности представле-| ния доказательств в подтверждение тех фактических обстоя-! тельств, на которых основываются притязания и возражение клиента. 1

Особое значение имеет исследование адвокатом возмож-1 ных средств доказывания с точки зрения их процессуальной допустимости, т. е. дифференциации доказательств по их ви-< дам для использования в качестве средств подтверждения фактов. "Обстоятельства дела, которые должны быть подтвер-ждены определенными средствами доказывания, не могут под­тверждаться никакими другими средствами доказывания" (ст. It Основ гражданского судопроизводства, ст. 54 ГПК). Процессу­альное значение этого правила, определяющее в ряде случа­ев возможность принятия поручения, очень велико. Оно каса-" ется прежде всего еамбго распространенного в судебной прак­тике вида доказательств — свидетельских показаний, кото-* рые закон в отдельных случаях не допускает в качестве средств подтверждения юридических фактов.

Обсуждая вопрос о наличии правовой позиции по делу;] следует учитывать, что в определенных случаях показания! свидетелей не допускаются законом только как средство под­тверждения сделки. Если же сделка была совершена и спор .возникает по поводу соответствия ее содержания действитель­ной воле сторон, свидетельские показания являются допусти­мым средством доказывания.

При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации, большая осмотрительность и учет тен" денций судебной практики, чтобы, с одной стороны, не упус­тить возможности использовать средства доказывания, спосс" ные подтвердить сделку при несоблюдении письменной фор» и, с другой стороны, не переоценить значение документов,



§ 3. Разработка адвокатом правовой позиции по делу

279

статочных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов.

Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом при­емлемыми и представлены им суду. Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рас­считывает клиент, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, он констатирует отсутствие правовой позиции по делу и отказы­вает в принятии поручения. Это не только юридическая обя­занность адвоката, но и его нравственный долг как члена об­щественной организации, призванной законом содействовать правосудию.

Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это — третий эле­мент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безна­дежного дела не только влечет за собой для клиента беспо­лезные и притом невосполнимые расходы и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить клиенту о неблагопри­ятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряже­но доказывание фактических обстоятельств, лежащих в осно­вании его притязаний и возражений, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение на­чать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юри­дической перспективы дела неизбежно носит предваритель­ный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное ис­следование, производит заранее анализ тех доказательств, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоя­тельств, лежащих в основании спорного правового интереса.

Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела предполагает строгий учет тенденций судебной практики по

ю

Адвокатура « РФ

280

Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

данной категории гражданских дел. Правильно оценить веро­ятный финал судебного спора невозможно исходя только из законности спорного интереса и наличия необходимых доказа­тельств для его утверждения перед судом. Если при этом не принимать во внимание складывающуюся линию судебной.! практики по разрешению споров определенной категории, оцен- | ка юридической перспективы дела может оказаться по суще- j ству академической, а потому неверной |

При обсуждении вопроса о возможности принятия пору- 'J чения по делу адвокат должен учитывать, что гражданское | судопроизводство завершается не провозглашением решения, j а его исполнением. Конечная цель клиента по большинству | гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реаль- ном получении присужденного ему решением суда имущества j или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, | адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной J защиты интересов клиента путем утверждения его правоты , перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реаль- ность исполнения решения суда. ;

Нравственный аспект дела как один из элементов право- ', вой позиции подлежит обсуждению наряду с анализом юриди- j ческих оснований для принятия поручения. Установив закон- ность спорного интереса, достаточность достоверных доказа- \ тельств для его утверждения и защиты в суде и благоприят­ную перспективу процесса, адвокат исследует нравственную ' основу заявленных требований и возражений, соответствие ' целей и намерений обратившегося за помощью лица этическим воззрениям современного общества. Прежде всего следует убедиться, что намерения клиента не вызывают никаких со­мнений с этической стороны, что цели, которые он преследу­ет в процессе, нравственно оправданны и безупречны Для ад­воката как общественного деятеля принципиально недопусти­ма защита интересов, лишь формально основанных на законе, но этически неоправданных, так. как в нашем обществе не может быть противоречия между требованиями нравственнос­ти и права.

Иногда заключение о наличии или отсутствии правовой позиции составить просто. Известно, например, что недействи­тельны сделки по поводу вещей, изъятых из оборота, и тре­бование об их возврате не может быть удовлетворено, что право истца очевидно там, где отношения сторон оформлены долговой распиской и срок платежа наступил. Деятельность

§ 3 Разработка адвокатом правовой позиции по делу

281

адвоката здесь ограничивается лишь юридическими разъясне­ниями на приеме в консультации. В отношении сложных дел адвокату необходимо: полно установить фактический состав требования или возражения доверителя, определить, какие доказательства требуются для подтверждения фактов, подле­жащих доказыванию, есть ли они в наличии, где их можно получить и каким способом; установить норму закона, регули­рующую данные правоотношения сторон Если эти вопросы решены положительно, следует выяснить процессуальное по­ложение участников дела.

Первоначальные сведения о содержании отношений сто­рон и характере спора адвокат получает из объяснений клиен­та. Более полное представление о фактах дает исследование документов, которыми располагает клиент. Необходима все­сторонняя оценка материалов, чтобы сделать объективный вывод о перспективе судебного дела.

Значение для дела имеют только юридические факты, т е. факты, с которыми закон связывает возникновение, изме­нение или прекращение правоотношений. Только эти факты могут быть положены адвокатом в основание требований или возражений. Они, прежде всего, должны быть выяснены. По­лученный в результате анализа материалов дела фактический состав сопоставляется с условиями правовой нормы. Разработ­ка материально-правовой позиции предполагает проверку на­личия необходимых доказательств для подтверждения юриди­ческих фактов. Право суда собирать доказательства по соб­ственной инициативе не снимает с адвоката профессиональ­ной обязанности подтвердить основания требований или воз­ражений Задача состоит в том, чтобы обеспечить полноту и в то же время качество доказательственного материала. Про­цессуальный закон представляет для этого широкие возмож­ности. Особое внимание следует обращать на правило о допу­стимости доказательств. Адвокат не должен принимать пору­чение на ведение дела в суде, если отсутствуют доказатель­ства, допущенные законом для подтверждения фактического состава¹. Хотя в судебном заседании иногда бывают изменения в доказательствах.

См Ильинская И М, Лесницкая Л Ф Судебное представительство в гражданском процессе М, 1964. С 44, 45, Ватман Д. П Адвокатская этика (Нравственные основы судебного представительства по граждан­ским делам) (в дальнейшем — Ватман Д. П Адвокатская этика .) М 1977 С 3—5

282

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Нередко клиенты получают поддержку адвоката, пове­рившего необоснованным заверениям в недобросовестности "противной" стороны. Иногда сами адвокаты считают возмож­ным начать со слов клиента любой судебный спор и даже на­ходят "теоретическое" обоснование в том, что еще неизвест­но, какой оборот примет дело в судебном заседании. Иногда удается использовать в интересах своего доверителя ошибки другой стороны. Но, как правило, расчет на неосведомленность другой стороны не оправдывается.

Это, конечно, не означает, что адвокат не должен при­нимать поручение, когда считает правовой спор сомнитель­ным, а доказательства по нему не вполне достоверными. Оценка адвоката лишь предположительна, поскольку она дается на основе материалов, которыми он располагает и на которые ему указывает клиент. Полно и всесторонне установить все обстоятельства дела может только суд. Адвокат должен объек­тивно выяснить сомнительные моменты в правовой позиции и указать на них своему доверителю. Для принятия поручения по делу адвокату достаточно иметь уверенность в правовой позиции, основанной на предварительном отборе фактов. Но следует иметь в виду, что эта "предварительность" ничего общего не имеет с приблизительным, ориентировочным или попросту небрежным выводом о том, какие нормы материаль­ного права подлежат применению'.

Адвокат принимает поручение на ведение гражданского дела в тех случаях, когда:

• обнаруживается отсутствие фактов, необходимых для обоснования требований или возражений доверителя;

• основания требований или возражений не могут быть подтверждены доказательствами, допущенными законом для определенных правоотношений;

• требования или возражения не охраняются законом. Следует также рассмотреть вопрос о соображениях эти­ческого порядка, препятствующих принятию поручения на ведение гражданского дела. Разрешая вопрос о возможности принятия поручения по этическим соображениям, адвокат, прежде всего, обращается к нормам действующего права. По­ручение на ведение дела не может быть принято адвокатом, когда:

' См.. Пучинский В. К. Подготовка гражданских дел к судебному разбира­тельству. М., 1962. С 12—13, Ватман Д. П. Указ соч С. 6—8.

§ 3 Разработка адвокатом правовой позиции по делу

283

• в решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных (в свойстве) отношениях;

• он по данному делу ранее оказывал юридическую по­мощь лицу, интересы которого противоречат интересам обра­тившегося, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, прокурора, свидетеля, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания;

• гражданское дело связано с уголовным делом, в котором он участвовал ранее в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, лица, производящего дозна­ние, следователя, понятого или общественного обвинителя;

• он находится в родственных (в свойстве) отношениях с адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам об­ратившегося. Эти правила, являясь правовыми нормами, вме­сте с тем содержат в себе и требования этического порядка, запрещая при указанных выше условиях принятие поручения по делу'.

С момента принятия поручения на судебное представи­тельство адвокату следует вести досье по судебному делу. В нем находят отражение все материалы, имеющие правовое значение. По сути дела, это рабочая копия судебного дела. До­сье облегчает адвокату подготовку к судебному разбиратель­ству, в том числе изучение материалов дела, постановку и ре­шение процессуальных вопросов, составление юридических бу­маг, разработку тезисов устных объяснений, помогает эффек­тивно защищать интересы доверителя в судебных инстанциях.

В состав досье обычно входят:

• копии искового заявления и объяснения по делу или выписки из этих документов;

• выписки из приобщенных к делу документов или копии документов по сложным делам;

• копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

• план или тезисы выступления по делу с указанием за­конов, нормативных актов, судебной практики, на которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

• выписки из протокола судебного заседания и копии за­мечаний (если они были принесены);

• копии решений суда или выписки из него;

' См Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М, 1997.

284

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

• копии принесенных адвокатом кассационных жалоб, объяснений на кассационные жалобы или протесты прокурора¹.

Составление досье относится к технической части работы адвоката, но это важный организационный момент адвокат­ской деятельности.