«проверочная закупка»

instigation или inciting). Ср.: провокация – entrapment. Здесь мы условно используем все эти слова как синонимы.

19 См.: Teixeira de Castro v. Portugal, judgment of the European Court of Human Rights of 15 June 1992 // ссылка скрыта. Позже появились еще два решения Европейского Суда, в которых было констатировано, что преступления спровоцированы сотрудниками государственных органов, – Раманаускас против Литвы и Малининас против Литвы. См.: Ramanauskas v. Lithuania, judgment of the European Court of Human Rights of 05 February 2008 // ссылка скрыта; Malininas v. Lithuania, judgment of the European Court of Human Rights of 01 July 2008.

20 Мы также используем этот термин условно, для того, чтобы различать, где речь идет об оценке действий агентов государственных органов как подстрекательских («материальный» аспект), а где – о том, что не было предпринято адекватных мер по проверке жалобы на возможно провокационные действия («процессуальный» аспект), что является совершенно отдельным нарушением. Для читателей, знакомых с концепциями, используемыми Европейским Судом, мы можем провести в данном случае параллель с негативными обязательствами (воздерживаться от нарушений Конвенции) и позитивными (предпринимать действия по разбирательству жалоб на нарушение прав, гарантированных Конвенцией).

21 В качестве одного из типичных примеров «тестового» подхода можно назвать использование Постановления по делу Энгель и другие против Нидерладов от 08 июня 1976 г., в котором сформулированы вопросы, на которые нужно ответить, чтобы принять решение о том, является ли предъявленное лицу обвинение уголовным, то есть таковым, при предъявлении которого на лицо распространяются гарантии статьи 6 Конвенции. Конечно, следует оговориться, что формулирование подобных «тестов» не означает, что они создаются раз и навсегда и применимы к любой ситуации. Например, в настоящее время для оценки обвинения как уголовного в дополнение к Постановлению по делу Энгеля совершенно необходимо использовать еще целый ряд Постановлений и Решений, которые уточняют «тест», а иногда делают из него существенные исключения. Однако анализ этого вопроса все равно никогда не обходится без отсылки к «тесту Энгеля».

22 Следует оговориться, что упомянутая выше публикация в ведомственном журнале «Наркоконтроль» перевода Постановления по делу Тейшейра де Кастро против Португалии косвенно свидетельствует о том, что представители российских органов власти понимают, что из отдельно взятого Постановления по делу Г.А. Ваньяна можно сделать далеко не все выводы о том, какие нарушения статьи 6 Конвенции могут быть связаны с проведением «проверочной закупки». И мы постараемся показать дальше, что это действительно так.

23 Таблица поправок, рекомендованных Комитетом Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству к принятию во втором чтении, свидетельствует о том, что формально автором поправки является Депутат М.В. Емельянов.

24 См.: Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по проекту федерального закона № 400063-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» (второе чтение); Заключение Правового управления Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по проекту федерального закона № 400063-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» (повторно ко второму чтению).

25 Со всеми документами можно ознакомиться в официальной базе Правового управления Аппарата Государственной Думы, перейдя в раздел «Законодательная деятельность ГД» - «Законопроекты» и указав номер законопроекта - 400063-4 // ссылка скрыта. В связи с особенностями работы базы мы не можем дать конечные ссылки на цитируемые документы.

26 В целом это представляется достаточно логичным, т.к. по общему правилу в законопроект не должны вноситься существенные изменения после первого чтения (в противном случае он просто подлежит возврату к первому чтению и должен будет снова получить все необходимые одобрения). Вероятно, внесение в проект запрета на провокацию не было оценено как существенное.

27 Заключение Правового управления Аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по Федеральному закону «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», принятому Государственной Думой 06 июля 2007 года № 5.4-1283 от 08 июля 2007 года.

28 См.: Стенограмма заседания Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 06 июля 2007 года // ссылка скрыта); Стенограмма двести восьмого заседания Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 11 июля 2007 года исх. № Ст-208 от 11 июля 2007 года // ссылка скрыта.

29 Здесь и далее при ссылке на Постановления Европейского Суда мы будем указывать фамилию заявителя (или ее сокращение в случае, если заявитель пожелал остаться анонимным) и номер соответствующего параграфа. Помимо дел, на которые уже давались ссылки, мы будем использовать Постановления по следующим делам: Khudobin v. Russia, judgment of the European Court of Human Rights of 26 October 2006 // ссылка скрыта. На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2007. № 11. – С. 13-41; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, judgment of the European Court of Human Rights of 22 July 2003 // ссылка скрыта. На рус. яз. имеется в базе «Международное право» системы «Консультант-Плюс»; V. v. Finland, judgment of the European Court of Human Rights of 24 April 2007 // ссылка скрыта.

30 См.: Recommendation Rec(2005)10 of the Committee of Ministers of the Council of Europe to member states on “special investigation techniques” in relation to serious crimes including acts of terrorism. 20 April 2005 // https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=849269&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75. Данный документ имеет непосредственное отношение к нашему исследованию, т.к. по сути определяет рекомендуемые пределы действий органов государств-членов Совета Европы (и, соответственно, Конвенции) при расследовании тяжких преступлений (логика подсказывает, что при расследовании преступлений меньшей тяжести пределы вмешательства еще более узкие, но в любом случае не превосходят названные).

31 См.: Explanatory memorandum on the Draft Recommendation on “special investigation techniques” in relation to serious crimes including acts of terrorism of the European Committee on Crime Problems (CDPC). CM(2005)41 Addendum 2 / 23 March 2005 // https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM(2005)41&Language=lanEnglish&Ver=add2&Site=COE&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75.

32 В подавляющем большинстве случаев сформулировать правило в таком виде, чтобы оно могло охватить все потенциальные ситуации, к которым оно может быть применено, невозможно именно по причине уникальности таких ситуаций. К сожалению, российское юридическое мышление привыкло оценивать нормы права как способные охватить своим действием любые случаи, причем без активного толкования со стороны субъектов, их применяющих (в первую очередь, суда), что приводит к крайней типизации подходов к рассматриваемым делам и часто оказывает негативное воздействие на способы разрешения сложных и уникальных проблем.

33 Аналогичную практику можно найти в национальном праве некоторых государств-членов Совета Европы и других стран. Например, в практике Соединенного Королевства отмечается, что предшествующее обвинение может иметь значение только при наличии других факторов, подтверждающих разумное подозрение в совершении преступления до вмешательства полиции. См., например: R. v. Latif, judgment of the House of Lords [1996] UKHL 16 (18 January 1996), пар. 26-29, 50-71 // ссылка скрыта. В решении по делу R. v. Mack Верховного Суда Канады отмечается, что сам по себе факт, что лицо ранее было вовлечено в противоправную деятельность, не образует основания для разумного подозрения // R. v. Mack, decision of the Supreme Court of Canada [1988] 2 S.C.R. 903, пар. 116 // ссылка скрыта. Для читателей, знакомых с практикой Европейского Суда по статье 5 Конвенции, мы можем провести прямую параллель между этими рассуждениями Суда и давно сформировавшимся подходом к оценке вероятности того, продолжит ли лицо заниматься преступной деятельностью, как основанию для лишения его свободы до рассмотрения его дела по существу судом.

34 Например, известны случаи обзвона сотрудниками ФСКН ветеринаров с предложением срочно провести операцию собаке или кошке, применив при этом ограниченные в свободном обороте наркотические или иные сильнодействующие препараты. При этом используется список врачей из телефонного справочника и ожидается, кто из них даст такое согласие, чтобы провести в отношении него оперативно-розыскное мероприятие.

35 См.: Shannon v. the United Kingdom, decision as to the admissibility of the European Court of Human Rights of 6 April 2004 // ссылка скрыта.

36 Louis Michael Siedman, The Supreme Court, Entrapment, and Our Criminal Justice Dilemma, 1981 Sup. Ct. Rev. 111. p.p. 118-119. Перевод автора.

37 См.: Attorney General's Reference AG 3/2000 [2001] EWCA Crim 1214 (17th May, 2001), para. 35 // ссылка скрыта. Перевод автора.

38 Автономная концепция – это используемый Европейским Судом термин, указывающий, что трактовка какого-либо понятия не зависит от того значения, которое придается ему на национальном уровне, а вырабатывается Судом самостоятельно.

39 См., например: Sunday Times v United Kingdom, judgment of the European Court of Human Rights of 26 April 1979, paras 52-56 // ссылка скрыта. На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 26 апреля 1979 г. по делу «Санди Таймс (Sunday Times) против Соединенного Королевства» // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 198-230.

40 См., например: Klass and Others v. Germany, judgment of the European Court of Human Rights of 6 September 1978, paras 52-56 // ссылка скрыта. На рус. яз.: Постановление Европейского Суда по правам человека от 06 сентября 1978 г. по делу «Класс (Klass) против Германии» // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. – М.: Норма, 2000. – С. 168-186.

41 На необходимость определения в законе понятия проверочной закупки указывают в своей статье, опубликованной в ведомственном журнале «Наркоконтроль», А.П. Лаптев и А.В. Федоров. Они утверждают, что это необходимо сделать «в целях устранения неопределенности в ряде вопросов применения оперативно-розыскного законодательства, установления единообразного подхода к определению сущностных характеристик отдельных оперативно-розыскных мероприятий в ведомственных нормативных правовых актах, позволяющих, в частности, отграничивать эти мероприятия от действий по склонению к совершению преступления». Авторы также утверждают, что «содержание понятия «проверочная закупка» в качестве оперативно-розыскного мероприятия, методика и тактика проведения проверочной закупки определяются ведомственными нормативными актами, по-разному трактующими это понятие». См.: Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006, № 4.

42 Мы обращаем на это внимание, т.к., учитывая специфику тайных мер, вмешательство в права лиц в данном случае происходит без предоставления им возможности обратиться в суд за защитой своих прав до или во время применения данных мер, что, конечно, должно допускаться только в исключительных случаях.

43 См.: ссылка скрыта.

44 См.: Шумилов А. Хроника наркоборьбы: 2005-2007. Иркутск, 2007 // ссылка скрыта.

45 См. об этом, например, в обсуждениях Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна на форуме сотрудников органов внутренних дел: ссылка скрыта. Подобный подход напрямую вытекает из совместной Инструкции различных ведомств, на которую мы ссылались выше, в которой рекомендовано представлять результаты «неудачных» «проверочных закупок» в суд и органам расследования наряду с материалами тех, которые завершились выявлением преступления.

46 Подобная практика типична при изменении законодательства, например, декриминализации какого-либо деяния или смягчения санкций статей, по которым люди были осуждены.

47 Хотя в большинтве случаев Верховный Суд РФ все-таки отказывает в удовлетворении жалоб на провокацию, ссылаясь на «традиционные» аргументы о соответствии проведенных меропрятий закону.

48 Интересно отметить, что ни одно из названных решений не было официально опубликовано в Бюллетене Верховного Суда РФ, а также то, что по первым двум делам прокурор (один и тот же), участвовавший в заседаниях, возражал против вынесения судом подобных решений.

49 ссылка скрыта.

50 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан за 1 квартал 2007 года // ссылка скрыта.

51 См.: Постановление Президиума Нижегородского областного суда по делу № 44у-289/07 от 16 августа 2007 года // ссылка скрыта.

52 См.: Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 1 за 2007 г. С 14 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2007 г. С. 6, 15 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 3 за 2007 г. С. 20-21 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 4 за 2007 г. С. 17 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 7 за 2007 г. С. 14-15 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 12 за 2007 г. С. 19-20 // ссылка скрыта; Информационный бюллетень Белгородского областного суда № 2 за 2008 г. С. 9-10 // ссылка скрыта.

Следует отметить, что Верховный Суд РФ в своей надзорной практике утвержает, что «само по себе проведение двух проверочных закупок… не может свидетельствовать о том, что… была совершена провокация». См., например: Определение Верховного Суда РФ от 02 июля 2008 г. № 18-Д08-79 (не опубликовано).

53 См.: Переборщили с дозой: Следственный комитет занялся проверкой жалоб на действия наркополицейских // Российская газета – Черноземье. № 4582. 07 февраля 2008 г. // ссылка скрыта.

54 См.: Справка по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года // ссылка скрыта.

55 См.: Фомин М.А. Провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов // Уголовный процесс, № 5, 2007 //r-praktika.ru/Arch/2007/up2007-05_3.htm.

56 См.: Бережной С. Уголовно-процессуальная оценка результатов проверочной закупки на стадии судебного следствия //Вопросы права и правоприменения. Рязань, 2007 // ссылка скрыта.