Geum.ru

«проверочная закупка»

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8
Государственная Дума приняла Федеральный закон, которым в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» был внесен запрет на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. провокацию;



  • в разные моменты времени и разными способами перевод Постановления по делу Г.А. Ваньяна был доведен до сведения судей13, прокурорских работников, а также сотрудников других ведомств, которых этот вопрос непосредственно касался. Ведомственный журнал «Наркоконтроль» опубликовал не только перевод Постановления по делу Г.А. Ваньяна14, но и перевод Постановления Европейского Суда по делу Тейшейра де Кастро против Португалии15, а также целую серию статей16, направленных на разъяснение изменений в законодательстве, регулирующем вопросы проведения «проверочной закупки»17.

Почему Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна сложно исполнить в части принятия мер общего характера

Возвращаясь к Постановлению Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, следует честно сказать, что вопрос разграничения провокации преступления и законной деятельности государственных органов, направленной на раскрытие и пресечение преступлений, является для самого Европейского Суда достаточно новым. К моменту разбирательства дела Г.А. Ваньяна провокация18 была констатирована всего по одному делу – Тейшейра де Кастро против Португалии19. В остальных случая когда так или иначе затрагивалась тема провокации и Суд принимал Постановление о нарушении статьи 6 Конвенции, он констатировал, что имело место нарушение «процессуальных» норм, но не говорил, что имело место подстрекательство20. Другими словами, нарушение состояло в том, что национальные инстанции, в первую очередь, суды, не предприняли должных мер по оценке того, не являлись ли обжалованные действия сотрудников государственных органов подстрекательскими, вне связи с результатом такой оценки.

Важно отметить и то, что все дела о провокации разрешаются Европейским Судом путем применения напрямую по аналогии с рядом отдельных рассмотренных ранее дел, а не на базе дедуктивного «выведения» решения с помощью специально сформулированного «теста», то есть более или менее законченного списка вопросов, на которые нужно ответить, чтобы оценить ту или иную ситуацию как нарушение или нет. Обычно такой «тест» для ряда однотипных дел формируется в одном из Постановлений, когда набирается необходимый объем практического материала, который можно обобщить21.

Мы сделали ремарку об используемом Судом по данной категории дел методе толкования Конвенции по той причине, что это создает дополнительные сложности для государства в ходе выполнения вытекающего из Постановления Суда обязательства, состоящего в принятии мер, позволяющих предотвратить такого рода нарушения в будущем. В случае наличия «теста» исполнение, хотя бы теоретически, проще, т.к. в «тесте» уже обобщена практика Суда и показаны различные случаи возможных нарушений, а не просто проанализирована единичная ситуация. В противном случае бремя формулирования подобного «общего» подхода, «теста» ложится на государство-ответчика22. Однако это требует от государства пойти намного дальше анализа единичного Постановления Европейского Суда, который сам косвенно признается в неспособности в настоящее время сформулировать «общее правило». Более того, это требует, вероятно, достаточно серьезных научно-практических разработок и широкого обсуждения с привлечением всех заинтересованных в этом органов.

Анализ доступной нам информации позволяет сделать вывод о том, что в процессе реализации принятых Россией мер этого не было сделано. Формулировка запрета провокации, внесенного в Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» практически не обсуждалась. Само это изменение было внесено Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» № 211-ФЗ от 06 июля 2007 г. Соответствующий пункт появился в проекте закона достаточно внезапно, когда тот готовился ко второму чтению23.

Правовое управление Аппарата Государственной Думы в ходе работы над законопроектом лишь указало, что из его текста неясно, в соответствии с какими нормами права будет наступать ответственность за подстрекательство24. Никаких больше вопросов в связи с названными изменениями у Правового управления не возникло.

Насколько позволяет судить пакет документов, связанных с принятием данного законопроекта25, Верховный Суд РФ имел возможность высказаться лишь по проекту закона, принятому в первом чтении. Проект, подготовленный ко второму чтению, а именно в нем впервые и появился запрет провокации, вообще не был предоставлен Верховному Суду РФ26.

Единственным органом, который достаточно явно высказался об анализируемой поправке (правда, по понятным причинам, уже после принятия закона Государственной Думой в третьем чтении), оказалось Правовое управление Аппарата Совета Федерации, которое указало: «Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона в часть восьмую статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вносится изменение, согласно которому органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность[,] запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Однако содержание понятия провокация, выражающееся в подстрекательстве, склонении, побуждении к совершению противоправных действий в косвенной форме, в федеральном законодательстве не определено, что может привести к значительным трудностям и правовым коллизиям при практическом применении указанной нормы»27. У Комитета Совета Федерации по правовым и судебным вопросам, равно как и у других Комитетов, вопросов не возникло.

Ни депутаты Государственной Думы, ни члены Совета Федерации не стали вообще обсуждать данную поправку и проблему провокации в процессе, соответственно, принятия и утверждения закона, о чем свидетельствуют стенограммы заседаний28.

Полагаем, что опасения Правового управления Аппарата Совета Федерации были небезосновательны. И принятие закона, содержащего такой абстрактный запрет провокации, даже вместе с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ и распространенными текстами перевода Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, не смогло дать более или менее четких ориентиров судьям и работникам правоохранительных органов. В итоге в некоторых регионах старая практика стала продолжаться (с незначительными изменениями), а в некоторых правоприменители, напротив, пошли очень далеко в своем толковании всего этого правового массива, касающегося провокации, обрушившегося на них.

Что вытекает из Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, хотя прямо в нем не написано

Мы предлагаем пойти более последовательно и попытаться все-таки самостоятельно сформулировать в общих чертах тот «тест», который необходим для разграничения провокации преступлений и законной деятельности органов правопорядка. Мы уже говорили, что не претендуем на правильные и/или окончательные выводы, а лишь пытаемся «нащупать» ключевые, общие для всех дел этой категории моменты, без которых, по нашему мнению, невозможно определить, являются ли действия сотрудников оперативных подразделений подстрекательскими.

В первом же своем Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что подстрекательство – это выход представителей государства за пределы того, что может считаться законной деятельностью агентов, действующих под прикрытием, то есть, они побуждают лицо к совершению преступления при отсутствии доказательств того, что данное преступление было бы совершено без их вмешательства (пар. 39). Этот же подход, как мы уже писали выше, был применен и в деле Г.А. Ваньяна.

Следовательно, во-первых, нам необходимо определить, какие обстоятельства могут свидетельствовать о том, что лицо совершило бы преступление без вмешательства представителей государства.

Из Постановления Суда следует, что к таким обстоятельствам относятся ситуации, когда есть разумные основания подозревать (reasons to suspect), что лицо является преступником. В связи с тем, что все дела, рассмотренные Судом применительно к провокации, связаны с незаконным оборотом наркотиков (кроме дела Раманаускаса), то Суд, соответственно, указывал, что не было оснований подозревать, что заявители по данным делам были «наркоторговцами» (drug dealers, drug traffickers) (Тейшейра де Кастро, пар. 8; Ваньян, пар. 49; Худобин, пар. 134; Ви., пар. 70; Малининас, пар. 36)29.

Необходимость наличия достаточных оснований считать, что было совершено, подготовлено или готовится преступление, как основание для применения оперативно-розыскных мероприятий также прямо названа в пункте 4 Рекомендаций Rec(2005)10 Комитета министров Совета Европы о «специальных методах расследования» тяжких преступлений, включая терроризм30. Сложность оценки оснований как достаточных подчеркивается в пункте 44 Меморандума, касающегося названных Рекомендаций, принятого 20 апреля 2005 года на заседании заместителей министров31. В Меморандуме рекомендуется использовать при оценке подход, сформулированный Европейским Судом применительно к статье 5 Конвенции: «разумное подозрение» предполагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя в том, что лицо могло совершить преступление. Оценка же того, является ли подозрение «разумным», зависит от обстоятельств дела». Это, безусловно, невозможно без активной роли национальных судей, перед которыми ставится вопрос о возможной провокации преступления. К сожалению, богатая «российская практика» в Европейском Суде по статье 5 Конвенции показывает, что судьи этого не делают (и, возможно, не умеют и/или не хотят делать). Мы не будем здесь рассуждать о причинах, т.к. это заслуживает отдельного исследования, затрагивающего, вероятно, широкий спектр проблем, начиная от стандартов мышления российских юристов, в том числе судей, отношения к правовым нормам и своим возможностям по их толкованию применительно к конкретным ситуациям, до неподготовленности к этому всей системы российской юриспруденции.

Нужно также сказать, что в практике Европейского Суда можно найти целый ряд достаточно конкретных указаний на то, каким образом может быть сформировано «разумное подозрение». Речь ни в коем случае не идет об исчерпывающем перечне: дать его невозможно, да и это противоречило бы вообще идее толкования Конвенции32.

Применительно к формированию разумного подозрения Судом был особо отмечен один из традиционных видов информации, используемой при доказывании наличия разумного подозрения (если использовать терминологию Суда), –привлечение лица ранее к уголовной ответственности за аналогичные преступления (committed offences). Важным представляется вывод Суда о том, что подобная информация может обосновывать, среди прочего, разумное подозрение только в том случае, когда между предшествующим обвинением и расследуемым эпизодом имеется прямая связь. Если лицо ранее просто привлекалось к уголовной ответственности за подобного рода преступления, это никоим образом не свидетельствует само по себе о том, что оно собиралось совершить новое преступление (Ви, пар. 70)33.

Следует отличать случаи осуждения лица ранее за совершение других преступлений и ситуации, в которых речь идет о некоей конкретной информации о причастности к совершению данного преступления, которая еще не была положена в основание какого-либо обвинения и как раз подлежит проверке (criminal records) (Худобин, пар. 134; Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 63, 70). Эта информация может быть основанием для формирования проверяемого разумного подозрения.

Суд также говорит, что свидетельствовать о наличии разумного подозрения может проведение предварительного расследования в отношении данного лица (preliminary investigation concerning the applicant) (Тейшейра де Кастро, пар. 38; Ви., пар. 70). Другими словами, речь идет, переходя на российскую терминологию, о возбужденном в отношении этого лица уголовном деле, в рамках которого получается информация, являющаяся основанием для формирования разумного подозрения, которое как раз и проверяется в ходе закупки.

Следует предположить, однако, что это может быть и просто добросовестное (bona fide) расследование, но не в отношении какого-то конкретного лица, а применительно к определенной ситуации, например, при наличии данных о неоднократных преступлениях, совершаемых неким неопределенным лицом, но в определенном месте и при аналогичных обстоятельствах. Эти случаи следует отличать от так называемой «случайной проверки» (random virtue-testing), когда действия представителей государства направлены не на конкретное лицо (и не являются добросовестным расследованием конкретной ситуации), но на любого, кто примет предложение (any person who would agree) совершить преступление (Худобин, пар. 134)34.

Другим важным выводом из практики Суда, касающимся формирования разумного подозрения, является негативная оценка случаев, когда органы государства выходят на лицо, в отношении которого проводится «проверочная закупка», через другое частное лицо, а полученная от последнего информация дополнительно не проверяется. Эти случаи для российской практики, вероятно, самые типичные.

В Постановлении по делу Тейшейра де Кастро Суд указал, что заявитель не был известен представителям органов расследования, проводящих «проверочную закупку». Они вышли на него через двух других лиц, первого из которых они знали как лицо, несколько раз приобретавшее наркотические средства для собственного употребления. В решении о приемлемости по делу Джон Джеймс Шеннон Суд, возвращаясь к делу Тейшейра де Кастро, более четко указал, что выход на лицо в результате оперативной разработки его знакомых, не свидетельствует о наличии разумного подозрения35. Тот же вывод сделан в Постановлении по делу В., в котором Суд указал, что выход на лицо через посредника, который, применительно к обстоятельствам дела, был задержан полицией и рассказал о своем «поставщике» наркотиков, при отсутствии иных данных не образует разумного подозрения (пар. 70). Соответственно, именно этот аргумент использован и в Постановлении по делу Г.А. Ваньяна, где Суд указал, что у органов расследования не было никакой информации о заявителе до вмешательства О.З., действовавшей в качестве непосредственного «закупщика» и попросившей Г.А. Ваньяна приобрести для нее наркотики.

Подводя итоги этой части рассуждений, можно сказать, что при оценке действий оперативных подразделений как подстрекательских или нет, необходимо:
  • проверить наличие у оперативных подразделений разумного подозрения в том, что лицо причастно к совершению преступления, учитывая, что
    • использование при этом информации о предшествующем обвинении лица в совершении аналогичных преступлений допустимо только в случае прямой связи с данным преступлением,
    • недопустима «случайная проверка» лиц с целью установить, насколько они устойчивы к предложениям совершить преступление,
    • недопустимо использование в качестве информации, обосновывающей проведение «проверочной закупки», сведений, полученных от других частных лиц, знакомых с проверяемым, без проверки этих сведений, наконец,
    • в этих целях можно использовать информацию, полученную в результате расследования преступной деятельности лица, полученную как до, так и после возбуждения уголовного дела, в т.ч. в случаях, когда дело возбуждено по конкретным фактам, а не в отношении какого-либо конкретного человека.

Смеем предположить, что эти выводы не так легко сделать из одного только Постановления по делу Г.А. Ваньяна (даже в совокупности с доведенными до сведения некоторых органов переводом Постановления по делу Тейшейра де Кастро и/или Постановления Пленума Верховного Суда РФ и положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающих провокацию преступлений).

Более того, можно сделать еще один общий и очень важный вывод из сказанного: при получении в ходе «проверочной закупки» (и в связи с ней) информации, которая со всей очевидностью «доказывает» совершение лицом преступления, если не было оснований для ее проведения (в виде того самого разумного подозрения, которое, кроме того, должно быть соответствующим образом оформлено), лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. И этот вывод, по нашему мнению, как раз представляется парадоксальным многим судьям и работникам правоохранительных органов из-за недооценки (и отчасти непонимания) того, что называется принципом справедливого судебного разбирательства.

Если государство позволит себе в данном случае привлечь лицо к уголовной ответственности (оснований для чего, как представляется, собрано достаточно), то оно действительно накажет человека за совершенное им преступление (и разделяемый многими принцип «вор должен сидеть в тюрьме» восторжествует), но одновременно будут неминуемо подорваны другие ценности, на которых основывается (или должно основываться) современное общество. И одной из них как раз является справедливое судебное разбирательство, состоящее из целого ряда принципов – от рассмотрения дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, презумпции невиновности и равенства сторон, до определения четких пределов того, что и при каких условиях могут позволить себе делать государственные органы в отношении частных лиц, чтобы страна осталась в рамках цивилизованного мира (или хотя бы, наконец, начала движение в эту сторону).

Кроме того, сказанным «тест» не исчерпывается, как это могло бы показаться на первый взгляд.

Необходимо также задать вопрос о том, какие действия могут (а главное – какие не могут) совершать органы, проводящие «проверочную закупку» при наличии разумного подозрения в том, что лицо является преступником. Другими словами, речь о том, в каких случаях необходимо констатировать подстрекательство к совершению преступления, даже когда в распоряжении органов есть информация о причастности лица к совершению преступления и к качеству и объему этих сведений как таковых претензий не имеется.

Как справедливо, по нашему мнению, указывают американские криминологи, «наличие «готовности и желания» нарушить закон зависит от того, что лицо ожидает получить в результате, то есть от степени интенсивности стимула. Как и большинство из нас, преступники обычно не работают задаром… Соответственно, в случае рассмотрения готовности совершить преступление и «предрасположенности» как тождественных понятий, последняя не может быть определена без учета той степени интенсивности стимула, на которую «предрасположенное» лицо среагировало бы. Более того, невозможно отличить «предрасположенное» лицо от «непредрасположенного» без рассмотрения вопроса об адекватности действий представителей государства…»36.

Может показаться, что Европейский Суд ничего не говорит об этом в своей практике по провокации. Но при этом, например, в Постановлении по делу Тейшейра де Кастро говорится не только о «выходе за пределы» того, что могут делать органы государства (go beyond of undercover agents), и об отсутствии данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, но также о том, что расследование не было пассивным (don't confine themselves in an essentially passive manner) (пар. 38-39). А в Постановлении по делу Эдвардс и Льюис Суд прямо указал, что представленные доказательства должны дать судье возможность в рамках состязательного процесса оценить, в частности, не только основания проведения тайной операции, но и существо и степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа (пар. 57). Аналогичная аргументация используется в Постановлении по делу Романаускаса (пар. 71). Наконец, в своем последнем Постановлении по делу, касающемуся провокации, - Малининас против Литвы, Суд, возможно, впервые прямо заявил, что предложенная полицией значительная сумма денег (3 тысячи долларов США) и, соответственно, тот объем амфетамина, который было предложено купить, позволяет Суду сделать вывод, что имела место провокация преступления (пар. 37). Это свидетельствует о том, что Суд все-таки придает значение не только наличию разумного подозрения.

Необходимость учета существа и степени воздействия на лицо со стороны государственных органов хорошо иллюстрирует и практика судов Соединенного Королевства, часто близкая практике Европейского Суда. В одном из решений Апелляционного Суда Англии и Уэльса Судья Лорд Кеннеди указал, прямо основываясь на практике как британских судов, так и Европейского Суда (в первую очередь, Постановлении по делу Тейшейра де Кастро), что при рассмотрении вопроса об исключении доказательств, полученных посредством проведения тайной операции, относительно которой поставлен вопрос о провокации преступления, должно быть проанализировано не только то, действовало ли лицо по своей свободной воле, но и то, какие действия были предприняты представителями государства. Принципиальным тут будет вопрос о том, вышли ли представители государства (в активной или пассивной форме) за пределы простого предоставления лицу возможности совершить преступление, которой человек добровольно воспользовался, при обстоятельствах, свидетельствующих, что он пошел бы на это и в случае, когда такое предложение было бы сделано кем-то еще, и имело ли место недостойное, бесчестное поведение представителей государства, склонивших лицо к совершению преступления, которое без этого не имело бы места37.

В связи с этим возникает еще один вопрос: какие факторы могут (должны) быть приняты во внимание при оценке того, вышли ли органы государства за пределы предоставления лицу простой возможности совершить преступление. Мы, к сожалению, не можем найти ответа на этот вопрос в практике Европейского Суда (кроме Постановления по делу Малининаса, упомянутого выше), т.к. у него не возникало необходимости тщательно анализировать такого рода ситуации, но мы можем попытаться найти примерный (безусловно, открытый) перечень таковых, например, в уже упоминавшемся решении Верховного Суда Канады по делу R. v. Mack:

1) вид преступления, в отношении которого ведется расследование, и возможность использования других способов собирания доказательств его совершения;

2) реакция среднестатистического человека со всеми присущими ему достоинствами и недостатками на попытки склонить его к совершению преступления, если бы он оказался на месте обвиняемого;

3) настойчивость и количество сделанных полицией предложений до того, как лицо согласилось совершить преступление;

4) тип воздействия, использованный полицией, включая возможные обман, мошенничество или обещание вознаграждения;

5) инициировала ли полиция совершение преступления или была осуществлена проверка в рамках конкретного, совершаемого без ее участия преступления;

6) использовала ли полиция такие человеческие характеристики, как чувство жалости, симпатии, дружеские отношения;

7) использовала ли полиция такие уязвимые состояния человека, как психические заболевания и зависимость от наркотиков;

8) пропорциональность вмешательства государства тому преступлению, о расследовании которого идет речь, включая оценку степени причиненного вреда или вреда, который мог быть причинен, а также совершение самими представителями полиции действий, являющихся, в общем, незаконными;

9) угрозы, явные или предполагаемые, выраженные представителями полиции в адрес обвиняемого;

10) направленность действий полиции против иных защищаемых Конституцией ценностей.

Таким образом, мы можем пополнить «тест» следующим требованием: процесс выявления и фиксации преступления в ходе «проверочной закупки» должен иметь пассивный характер, а степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа должна быть оценена судом с тем, чтобы принять решение, что преступление в любом случае было бы совершено без такого вмешательства, и оно само по себе не выходит за пределы допустимого воздействия на предполагаемого преступника. Это самостоятельное условие законности «проверочной закупки», которое никоим образом не сводится к тем, которые были проанализированы выше.

По нашему мнению, подобное требование уже практически никак не может быть выведено из совокупности тех законодательных и иных мер, которые предприняла Российская Федерация в связи с исполнением Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна.

Но на проблему провокации можно посмотреть и в еще более широком аспекте. Не стоит забывать, что «проверочная закупка» - это лишь одно из оперативно-розыскных мероприятий, а следовательно, нормы, регулирующие ее проведение, содержатся в Федеральном Законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Европейский Суд в своей практике давно выработал отдельный подход к оценке качества как закона вообще, так и законов, регулирующих проведение тайных операций.

Понятие «закона» является автономной концепцией, сформулированной Судом38. Под законом может пониматься как статутное право, так и практика, конкретизирующая нормы такого права. К «закону» в этом смысле предъявляется целый ряд требований. Среди прочего, считается, что «закон» должен отвечать требованию «правовой определенности». Норма не может считаться «законом», пока она не будет сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей лицу сообразовывать с ней свое поведение: оно должно иметь возможность, в разумной степени, предвидеть последствия, которые может повлечь за собой то или иное действие. Эти последствия не обязательно предвидеть с абсолютной определенностью. Во многих законах неизбежно используются более или менее расплывчатые термины: их толкование и применение – задача практики39.

Применительно же к законам, регулирующим проведение тайных мероприятий, предъявляются дополнительные требования того, чтобы в них были отражены основания проведения тайной операции и процедура принятия решения о ее проведении40.

Если посмотреть на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», то он:
  • не содержит определения оперативно-розыскного мероприятия, а лишь перечисляет таковые, следовательно, не указывает пределы полномочий органов государства при их проведении;
  • не содержит определения «проверочной закупки» и не описывает, какие именно действия могут и не могут проводиться в рамках нее (подобное определение отсутствует и в других нормативно-правовых актах, во всяком случае, в тех, которые доступны и не имеют грифа «для служебного пользования»; не выработано оно и на практике)41;
  • не указывает на специфику оценки содержания и источника(ов) сведений, свидетельствующих о признаках противоправного деяния, которые являются основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия;
  • не говорит о том, что оперативно-розыскные мероприятия могут использоваться только в том случае, когда иным образом невозможно получить информацию о совершении лицом преступления42;
  • не ограничивает проведение «проверочной закупки» какой бы то ни было категорией преступлений;
  • не указывает, кто и каким именно образом контролирует законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий, если сведения об их проведении не были переданы в суд для формирования доказательственной базы по делу;
  • не требует, чтобы лицо, в отношении которого были проведены оперативно-розыскные мероприятия, но не получены сведения о совершении преступления, было уведомлено об их проведении и получило возможность их обжалования, когда не подвергается риску цель их осуществления.

Все это позволяет усомниться в качественности Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствии принципу справедливости судебного разбирательства использования доказательств, полученных в ходе мероприятий, проводимых на его основе.

Однако данные обстоятельства никоим образом не были учтены при принятии мер общего характера в связи с Постановлением по делу Г.А. Ваньяна. Хотя мы полагаем, что без этого меры просто не могут быть в полной мере эффективными: соответствие Конвенции данного закона и соответствие ей каждой отдельной «проверочной закупки» соотносятся как общее и частное.

Наконец, стоит кратко остановиться на «процессуальных» требованиях, вытекающих из Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, проанализированного в более широком контексте.

В первую очередь, следует обратить внимание на процедуру принятия решения о проведении мероприятий, в отношении которых может быть поставлен вопрос о провокации. Как подчеркнуто Судом, в случае принятия решения о проведении операции органом, проводящим ее, самостоятельно, особенно на основании закона, который является весьма неопределенным, когда само решение едва ли отражает основания для их проведения, возникает вопрос о ключевой роли суда в проверке законности вмешательства (Худобин, пар. 135).

Необходимость адекватного судебного и/или иного независимого предварительного, текущего и/или последующего контроля за оперативно-розыскными мероприятиями вытекает и из пункта 3 названной выше Рекомендации Комитета Министров Совета Европы. Более того, в упомянутом Меморандуме к ним было подчеркнуто, что проведение «проверочной закупки» без судебного контроля вообще является несправедливым и бросает на процесс тень с самого начала (пар. 49). Это не свидетельствует, вероятно, о том, что государства обязаны вводить предварительный судебный контроль, но отсутствие адекватного контроля за оперативно-розыскными мероприятиями на каком-либо этапе, предшествующем использованию полученных результатов для обвинения лица в совершении преступления, представляется недопустимым. Фактор отсутствия судебного контроля за законностью тайной операции (had not been [a] part of a judicially supervised operation) сыграл важную роль при принятии Постановления по делу Тейшейра де Кастро (пар. 67-68), на него же Суд обратил особое внимание в Постановлении по делу Ви. (пар. 69).

Судебное разбирательство само по себе должно отвечать требованиям справедливости, в противном случае обвинение лица на основании доказательств, полученных в ходе операции, проверка законности которой не была сама по себе справедливой, не может отвечать требованиям статьи 6 Конвенции.

Особым процессуальным аспектом при анализе того, нарушаются ли права, гарантированные статьей 6 Конвенции, является проверка соблюдения требования о раскрытии доказательств стороне защиты. Это касается доказательств, которые могут повлиять на решение вопроса о наличии или отсутствии провокации со стороны органов государства. Особенно это важно в том случае, когда лицо заявляет о том, что оно было спровоцировано на совершение преступления. Суд указал, что данные доказательства должны дать судье возможность в рамках состязательного процесса оценить, в частности: основания проведения тайной операции, существо и степень вовлеченности органов государства в совершение преступления, сущность побуждения и степень возможного давления со стороны сотрудников государственного органа (Эдвардс и Льюис, пар. 57). Другими словами, должны быть оценены факторы, влияющие на определение того, имела ли место провокация. Здесь мы подробно не будет останавливаться на этом вопросе, т.к. он существенно выходит за рамки анализируемых дел о провокации, хотя и показывает, что они не могут быть проанализированы без рассмотрения более широкого контекста справедливого судебного разбирательства, гарантированного статьей 6 Конвенции.

С учетом сказанного о том, что из практики Европейского Суда, если посмотреть на нее в более широком контексте, вытекает множество выводов, которые нельзя сделать при прочтении взятого отдельно Постановления Суда по делу Г.А. Ваньяна, представляется, что предпринятые Российской Федерацией меры по попытке исполнить данное Постановление не совсем адекватны с точки зрения способности предотвратить подстрекательства к совершению преступления со стороны оперативных подразделений государственных органов в будущем.

Реакция российских правоприменителей на Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна и принятие Россией соответствующих мер общего характера

Наконец, вероятно, интересно посмотреть, как на все эти меры (да и на само Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна) отреагировали практические работники – судьи и представители правоохранительных органов.

Несмотря на включение запрета провокации в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, сам Верховный Суд РФ в течение долгого времени, судя по опубликованной практике, придерживался прежних подходов.

В качестве примера можно привести надзорное определение Верховного Суда РФ от 13 сентября 2007 года № 11-Д07-112, в котором, в частности, указано: «Доводы Т., изложенные в жалобе, о том, что он не причастен к совершенным преступлениям, вывод суда о его виновности основан на показаниях работников милиции, заинтересованных в исходе дела, других объективных доказательств его вины в деле не имеется, проверялись судом кассационной и надзорной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными. Его вина подтверждается показаниями свидетелей Качкарова, Мингариева, Кашина, Кузнецова, Борисова, протоколами проверочных закупок, из которых следует, что Кочкаров 13 и 28 января 2004 г. покупал наркотические средства у Т., заключениями экспертов по установлению состава закупленных у осужденного наркотических средств и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. В этой части жалоба осужденного удовлетворению не подлежит».

Как видим, здесь не поставлено ни одного из вопросов, входящих в описанный нами «тест».

Во многих регионах сложившаяся до вынесения Европейским Судом Постановления по делу Г.А. Ваньяна практика активно продолжается и, надо полагать, поддерживается судами. Об этом свидетельствует хотя бы информация о методах проведения проверочных закупок с приведением конкретных, в том числе, свежих примеров, изложенная в интернет-дневнике Евгения Маленкина, одного из сотрудников екатеринбургского Фонда «Город без наркотиков», активно работающего вместе с правоохранителями на стезе проведения проверочных закупок43. Другим источником информации об этом может быть книга Александра Шумилова, руководителя ангарского фонда «Город без наркотиков»44. В некоторых регионах правоохранительные органы стали просто проводить больше «проверочных закупок» в отношении одного и того же лица, в результате вменяя ему в вину лишь преступление, выявленное в ходе последней из них, а материалы предшествующих использовать в качестве доказательства того, что у них была информация о том, что лицо занимается преступной деятельностью45.

Кстати, Российская Федерация, насколько нам известно, не предприняла никаких мер, направленных на пересмотр принятых российскими судами до вынесения Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна решений по делам, в рамках которых возможно (исходя хотя бы из жалоб осужденных) имела место провокация46.

Вместе с тем, в октябре 2007 г. Верховный Суд РФ вдруг начал констатировать наличие провокации, пересматривая дела в порядке надзора47.

Первое такое решение было вынесено 22 октября 2007 г. Своим надзорным определением № 89-Д07-30 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала провокацией обращение сотрудника милиции в рамках проверочной закупки к лицу с просьбой приобрести для него наркотики при осведомленности первого о том, что непосредственно у этого лица наркотиков нет, а также отсутствии в деле данных о совершении этим лицом в прошлом аналогичных действий и информации о том, что он совершил бы эти действия без такого вмешательства со стороны правоохранительных органов. При этом суд сослался как на п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г., так и на решение Европейского Суда по делу. Г.А. Ваньяна.

13 февраля 2008 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении № 83-Д08-2 дала аналогичное разъяснение по похожему делу, но уже без ссылок на Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна.

В своем надзорном определении от 11 декабря 2007 г. № 89-Д07-30 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала незаконным использование доказательств, полученных в связи с проведением проверочной закупки, из-за отсутствия в деле постановления о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия48.

Более того, создается ощущение, что в регионах некоторые судьи «ждали» Постановления Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна, т.к. решения, которые стали появляться в последние два года (намного раньше изменения практики Верховного Суда РФ), явно выходят за пределы толкования, предложенного Европейским Судом, а скорее отражают более широкое понимание проблемы, о котором мы писали выше.

Например, в одном из интернет-дневников опубликован приговор одного из Санкт-Петербургских судов по делу, практически идентичному случаю с Г.А. Ваньяном, за тем лишь исключением, что наркотик уже имелся у подсудимого для личного употребления, когда к нему обратилась его знакомая, которая, как оказалось, действовала в рамках «проверочной закупки». Сам факт передачи наркотических средств был, по мнению суда, полностью доказан. Более того, это не отрицал и сам подсудимый. Однако суд вынес оправдательный приговор, воспроизведя логику Европейского Суда и сославшись на Постановление по делу Г.А. Ваньяна. Но главное, что суд, по нашему мнению, пошел дальше и указал, в частности, что «если допустить возможность провокации для выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, то следует допустить и возможность использования подобных методов в борьбе с другими видами преступлений. Например, использовать её для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества, убийства по найму и прочее, подстрекая их к этим действиям. Для этого достаточно всего лишь воспользоваться нравственной нестойкостью данных лиц, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, не склонять, не уговаривать и не соблазнять. По мнению суда, подобные методы в борьбе с преступностью недопустимы… Ситуация, когда лицо подталкивается представителями государства, призванными не допускать совершение преступлений, к совершению преступления, а потом привлекается к уголовной ответственности за это, ни в коей мере не соответствует справедливому судебному разбирательству. Более того, подобные меры «борьбы с преступностью» входят в противоречие с п. 1 ст.1 Конституции РФ, провозглашающей, что «Российская Федерация – есть демократическое правовое государство». Правовое государство не может осуществлять борьбу с преступностью путём провокационного подстрекательства со стороны государственных служащих нравственно нестойких людей. Борьба с преступностью по определению не должна увеличивать количество совершаемых преступлений»49.

Уже в 2007 году суды в некоторых регионах начинают оправдывать подсудимых или прекращать уголовные дела, используя логику, приведенную Европейским Судом в деле Г.А. Ваньяна. Мы находим такие примеры в Республике Татарстан50, Нижнем Новгороде51, а также в большом количестве в Белгородской области. В последней суды начали требовать установления законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, вынесения постановлений об их проведении, а также проверки заявления о шантаже и угрозах, стали оценивать как незаконные неоднократные обращения сотрудников милиции и их агентов к подсудимым с предложением совершить преступление со ссылкой на требования закона о пресечении преступления сразу же после выявления, что делает недопустимым повторное обращение к тому же лицу52. Более того, Президиум Белгородского областного суда довел информацию о практике использования провокаций до сведения областного Следственного комитета, в связи с чем даже были проведены соответствующие проверки. Судьи отмечают, что во втором квартале 2007 года не поступило ни одной жалобы на провокации, хотя в 2008 году они вновь начались53. Липецкий областной суд начал рассматривать как незаконные повторные проверочные закупки, проведенные после возбуждения уголовного дела в результате первичной54. Ивановский областной суд предложил свою трактовку понятия приобретения наркотических средств, указав, что в случае приобретения наркотиков по просьбе другого лица у третьих лиц они не приобретаются в том смысле, который придает этому термину законодатель, а берется для собственника, которым является лицо, попросившее о приобретении для него наркотиков и передавшее для этого необходимые денежные средства55.

Председатель Борисовского районного суда Белгородского области С.А. Бережной в своей статье, посвященной оценке результатов проверочной закупки, указывает на недопустимость ссылок на секретность сведений о проведении «проверочной закупки» при возникновении вопроса о законности ее проведения, обращает внимание судей на необходимость запрашивать постановление о заведении дела оперативного учета и постановление о проведении проверочной закупки, а иногда и журнал регистрации дел оперативного учета с целью выяснения, проведено ли оперативно-розыскное мероприятие до или после заведения такого дела, обращает внимание на необходимость отражения в деле оперативного учета способов воздействия на лиц с целью их проверки, а также способов фиксации проводимого мероприятия, выделяет условия для проведения проверочной закупки: обоснованность предположения о совершении лицом преступления, реальность противоправного поведения или конкретность и направленность умысла, указывает на необходимость получения сведений из достоверного источника, их проверку и оценку56. Полагаем, что некоторые рассуждения российских судей выходят далеко за пределы того, что сказал в своем Постановлении по делу Г.А. Ваньяна Европейский Суд.

Безусловно, такая практика на местах крайне положительна, хотя отмечается в очень небольшом числе регионов.

С другой стороны, она свидетельствует о том, как по-разному восприняли Постановление Европейского Суда по делу Г.А. Ваньяна на местах, учитывая, в том числе, вероятно, не совсем адекватные меры общего характера, предпринятые Российской Федерацией с тем, чтобы сформировать общий подход, который бы соответствовал Конвенции. Использовав метод прямой рассылки на места Постановления Европейского Суда без адекватных разъяснений (в т.ч. путем грамотного реформирования законодательства и практики его применения), Россия получила соответствующий эффект – каждый получил возможность «читать» Постановление по-своему. И тем регионам, судьи в которых были «готовы» к такому Постановлению, т.к., вероятно, у них самих накопилось отвращение к сложившейся практике, повезло. Другим – нет. Можно надеяться, что Верховный Суд РФ постепенно через свое право толковать законы, а также кассационную и, в первую очередь, надзорную практику будет позитивно влиять на ситуацию, но пока что для таких оптимистических прогнозов слишком мало информации.

[неофициальный перевод]