А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Глава 13. адвокат в уголовном судопроизводстве Полянский Н.Н.

Подобный материал:

• С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
• Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
• Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
• Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
• А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
• Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
• Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
• Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.

ГЛАВА 13. АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе

УПК РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ является четвертым в ис­тории российского государства после Октябрьской революции коди­фицированным уголовно-процессуальным законом. До его принятия порядок уголовного судопроизводства на территории России после­довательно регулировался УПК РСФСР 1922 г., УПК РСФСР 1923 г. и УПК РСФСР 1960 г., с более чем четырьмя сотнями попра­вок, действовавшими до момента вступления в силу нового УПК РФ.

Анализ УПК РФ 2001 г. позволяет выявить следующие принципи­альные особенности регулирования порядка уголовного судопроиз­водства, которые надо иметь в виду адвокату при представлении инте­ресов подзащитного, доверителя в уголовном процессе.

Прежде всего УПК РФ, в отличие от ранее действовавших уголов­но-процессуальных кодексов, базируется на принципе верховенства права, закрепляет приоритет основополагающих общечеловеческих ценностей, таких как свобода личности и личная неприкосновенность, осуществление правосудия независимым, беспристрастным судом, презумпция невиновности, состязательность и равноправие сторон, соразмерность применения мер процессуального принуждения'.

Состязательность становится одним из основных принципов про­цесса. УПК РФ больше не возлагает на суд противоречащую общеде­мократическим принципам функцию обвинения. Суд, осуществляя рассмотрение уголовного дела, не выступает на стороне обвинения или защиты, а создает сторонам необходимые условия для исполнения ими

¹ Подробнее см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002.

своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставлен­ных им прав.

Исходя из этого, сторона защиты может полноценно отстаивать ин­тересы подозреваемого, обвиняемого, осужденного; адвокат становит­ся не просто декоративной фигурой, а сильным процессуальным оппо­нентом обвинения, располагающим необходимым набором процессу­альных средств по защите интересов своего доверителя.

В соответствии с УПК РФ значительно расширены права участни­ков процесса. Особенно значимо положительно оцениваемое исследо­вателями положение, в соответствии с которым пользоваться помо­щью адвокатов на всех стадиях производства по делу смогут не только обвиняемые, но и потерпевшие, и свидетели¹.

Это расширяет возможности участия адвокатов в уголовном про­цессе, обеспечивая возможность получения квалифицированной юри­дической помощи всем его участникам.

Для статуса адвоката в уголовном процессе важно изменение зако­нодательного регулирования момента, с которого адвокат может на­чать оказывать юридическую помощь. Так, ч. 1 ст. 47 ранее действовав­шего УПК РСФСР по своему буквальному смыслу предоставляла лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользовать­ся помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола за­держания либо постановления о применении до предъявления обвине­ния меры пресечения в виде заключения под стражу. Таким образом ограничивалось право каждого на досудебных стадиях уголовного су­допроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или мо­гут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Указанное положение было признано не соответствующим Кон­ституции РФ Конституционным Судом РФ, причем правовая позиция Суда РФ была воспринята разработчиками нового УПК РФ: в настоя­щее время в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления мер процессуально­го принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления².

¹ См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­
ции / Под общей ред. В.И. Радченко. М., 2004.

² Подробнее о моменте участия защитника в уголовном деле см. § 2 настоящей
главы.

606 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 607


Действующий УПК РФ значительно укрепил гарантии права по­дозреваемого, обвиняемого на защиту. Защитник не только допускает­ся к участию в уголовном деле по предъявлении удостоверения адвока­та и ордера с момента фактического задержания лица в качестве подоз­реваемого, но и при этом ему должно быть обеспечено свидание с под­защитным наедине и конфиденциально до его первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Принципиальным является то, что участие защитника становится обязательным по всем уголовным делам, за исключением случаев доб­ровольного отказа от защитника.

Несомненным достижением в развитии уголовно-процессуального законодательства относится расширение полномочий защитника (ад­воката), в том числе по формированию доказательственной базы защи­ты. Защитник вправе собирать и представлять доказательства, необхо­димые для оказания юридической помощи (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), использовать не за­прещенные Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать до­казательства путем получения предметов, документов и иных сведе­ний; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местно­го самоуправления, общественных объединений и организаций, кото­рые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Следует иметь в виду, что в случае непредоставления защитнику за­прашиваемых им документов или их копий орган государственной власти, орган местного самоуправления, общественное объединение, организация, в адрес которой направлялся запрос, могут быть привле­чены к ответственности¹.

Предоставленная адвокату возможность на равных условиях добы­
вать и представлять доказательства рассматривается учеными как ре­
альное выражение принципа состязательности в процессе. Венцом же
этого процесса им видится объективная оценка представленных дока­
зательств и вынесение основанного на законе решения по конкретному
делу². »

¹ См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­
ции / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.

² См.: Студенецкий А. Формализм как спасение от беззакония // ЭЖ-Юрист. 2004.
№ 44 (ноябрь).

В процессе защиты подозреваемого, обвиняемого адвокат должен иметь в виду и необходимость контроля за соблюдением государствен­ными правоохранительными органами нашедших отражение в законо­дательстве принципов соблюдения прав личности на свободу и личную неприкосновенность. Согласно УПК РФ санкции на заключение под стражу, обыск в жилище против воли проживающих в нем лиц дает ис­ключительно представитель судебной власти, а не прокуратуры, при­чем не единолично, а в судебном заседании в соответствии с установ­ленной законом процедурой.

Вся работа адвоката в уголовном процессе должна строиться исхо­дя из признания и соблюдения основополагающего принципа — пре­зумпции невиновности. В соответствии с этим принципом подозревае­мый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения. Адвокат должен строго контролировать соблюдение этого принципиального положе­ния в деятельности органов дознания, следствия, суда, не допускать и всеми процессуальными средствами пресекать проявления обвини­тельного уклона в работе государственных правоохранительных ор­ганов.

Следует иметь в виду, что существенно меняются роль и процессу­альное положение прокурора. Прокурор является государственным обвинителем, отвечающим за качественное, обоснованное уголовное преследование и обвинение. Адвокат, защищая интересы подозревае­мого, обвиняемого, должен строго контролировать законность и обос­нованность выдвинутого прокурором обвинения. В случае же выступ­ления адвоката на стороне потерпевшего адвокат должен научиться видеть в прокуроре процессуального союзника, деятельность которого, подкрепленная предоставленными законом полномочиями, направле­на на восстановление законности и возмещение ущерба потерпевшему от преступления.

Основой процессуального статуса адвоката в уголовном процессе является провозглашенная Конституцией РФ гарантированность го­сударственной защиты прав и свобод человека и гражданина. Закрепив такое положение, государство возлагает на себя обязанность силами государственной власти защищать права и свободы граждан. Этой обя­занности корреспондирует право каждого требовать от органов власти защиты своих прав и свобод.

В соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свобо­ды являются высшей ценностью, а их защита — обязанностью государ­ства. Часть 1 ст. 45 Конституции РФ определяет, что каждый вправе за-

_т

608

Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 609


щищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными за­коном.

Принципиальной для определения места адвоката в процессе уго­ловного судопроизводства является ч. 1 ст. 48 Конституции, гаранти­рующая право каждого на получение квалифицированной юридиче­ской помощи, которая в предусмотренных законом случаях оказывает­ся бесплатно. Именно это положение является конституционно-право­вой основой права обвиняемого на оказание ему квалифицированной юридической помощи при защите его прав в уголовном судопроиз­водстве.

Законодательной основой статуса адвоката являются и основные международно-правовые акты, касающиеся уголовного судопроизвод­ства, которые предусматривают право на справедливое судебное раз­бирательство, включающее в себя ряд принципиально важных поло­жений.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина¹ каждому гарантируется право на пользование квалифи­цированной юридической помощью. В случаях, предусмотренных за­коном, эта помощь оказывается бесплатно.

В силу п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека² каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право за­щищать себя лично или через посредство выбранного им самим защит­ника либо, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия.

Такое внимание российского законодателя и международного со­общества совершенно закономерно. Необходимость в квалифициро­ванной юридической помощи особенно велика в уголовном судопроиз­водстве и предопределяется как важностью прав потерпевшего, на которые совершено уголовно наказуемое посягательство, так и воз­можностью существенного ограничения прав обвиняемого, подозре­ваемого в процессе расследования и рассмотрения дела. Этими факто­рами объективно обосновано, что лишение обвиняемого права на за­щиту является существенным нарушением уголовно-процессуального

¹ См.: постановление Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. № 1920-1
«О Декларации прав и свобод человека и гражданина» // ВВС РФ. 1991. № 52. Ст. 1865.

² Конвенция о защите прав человека и основных свобод ЕТ8 № 005 (Рим, 4 ноября
1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября
1990 г., 11 мая 1994 г.) // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

закона, что влечет за собой возвращение дела на дополнительное рас­следование, отмену приговора и принятие иного решения¹.

Ключевую роль в осуществлении квалифицированной защиты прав подозреваемых, обвиняемых, потерпевших в уголовном процессе играет адвокатура. Совершенно справедливо исследователями подчер­кивается, что не государство, а автор Конституции — «многонацио­нальный народ Российской Федерации» наделил адвокатуру неотъем­лемым правом выполнить обязанность по защите высшей конституци­онной ценности — прав и свобод человека. Не случайно именно адво­кат противостоит в уголовном судопроизводстве государственному обвинителю. Обеспечение равенства прав адвоката и представителя го­сударства соответствует обеспечению равенства адвокатуры и государ­ства при защите прав человека и гражданина².

Особый статус адвоката находит закрепление и в международно-правовых актах. Так, Основные положения о роли адвокатов, приня­тые в августе 1990 г. восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений (Нью-Йорк, США), закрепляют следующие принципы существования адвокатуры, ее значения в уголовном процессе и взаи­модействия с государством:

• любой человек вправе обратиться за помощью адвоката по сво­ему выбору для подтверждения своих прав и защиты на всех стадиях уголовной процедуры;
  
• правительства должны гарантировать эффективную процедуру и работающий механизм для реального и равного.доступа к адвокатам всех лиц, проживающих на его территории и подчиненных его юрис­дикции без разделения расы, цвета кожи, этнического происхождения, пола, языка, религии, политических и иных взглядов, национального или социального происхождения, экономического или иного статуса;
  
• правительства должны обеспечить необходимое финансирова­ние и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несо­стоятельным людям. Профессиональные ассоциации адвокатов долж­ны сотрудничать в организации и создании условий предоставления такой помощи;
  
• правительства и профессиональные ассоциации адвокатов долж­ны разработать программу, имеющую целью информировать общест-
  

¹ См.: Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под
ред. Л.А. Окунькова. М., 1994.

² См.: Баренбойм ПД,., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского обще­
ства // Адвокат. 2004. № 8.

20 Адвокатура

610 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 611


венность о ее правах и обязанностях по закону, значении роли адвока­тов в защите основных свобод. Для этих целей должно уделяться спе­циальное внимание бедным и другим несостоятельным лицам, так как они сами не в состоянии отстаивать свои права и нуждаются в помощи адвоката¹.

В настоящее время в соответствии с УПК РФ и Федеральным зако­ном об адвокатской деятельности и адвокатуре деятельность адвокатов по оказанию правовой помощи лицам, вовлеченным в сферу уголовно­го судопроизводства, может осуществляться в различных формах.

Прежде всего, это, конечно, участие адвоката (защитника) в уголов­ном деле при производстве расследования и судебного разбиратель­ства.

Однако этим роль адвоката не исчерпывается и может включать и возможные предварительные юридические консультации². Адвокаты, осуществляя свою профессиональную деятельность, также дают справки и разъяснения по юридическим вопросам, составляют заявле­ния, ходатайства и жалобы, осуществляют представительство интере­сов доверителя, оказывают иную юридическую помощь.

Важнейшей формой оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи является осуществление ими представительства интересов участников уголовного судопроизводства со стороны обви­нения и защиты.

В качестве защитников, т.е. лиц, осуществляющих в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняе­мых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты.

Защитником обвиняемого (но не подозреваемого) по определению или постановлению суда может быть допущен наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске кото­рого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

УПК РФ по-иному, чем ранее действовавший УПК РСФСР, опре­делил круг лиц, которые могут быть представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика.

¹ См.: Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН
по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке) // Советская юсти­
ция. 1991. № 20. С. 19.

² См.: Ривкин К.Е. Статус защитника по новому Уголовно-процессуальному кодек­
су России // Гражданин и право. 2003. № 3.

Согласно ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 55 УПК РФ представителями этих лиц мо­гут быть адвокаты; представителями гражданского истца и граждан­ского ответчика, являющимися юридическими лицами, — также иные лица, полномочные представлять их интересы в соответствии с ГК РФ. Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголов­ному делу представителя.

Таким образом, можно констатировать, что в качестве лиц, имею­щих право быть представителями в уголовном судопроизводстве, зако­ном прежде всего названы адвокаты. Это обусловлено тем, что процес­суальный статус, квалификация и опыт адвокатов наиболее оптималь­ным образом гарантируют высокий уровень обеспечения права граж­дан на квалифицированную юридическую помощь.

В то же время по постановлению мирового судьи в качестве пред­ставителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также до­пущены один из близких родственников потерпевшего или граждан­ского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потер­певший или гражданский истец. По определению суда или постановле­нию судьи, прокурора, следователя, дознавателя в качестве представителя гражданского ответчика могут быть также допущены один из близких родственников гражданского ответчика или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.

Следует отметить, что конституционно-правовой смысл, заложен­ный в ч. 1 ст. 45 УПК РФ, был выявлен в определении Конституцион­ного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. № 446-0' по жалобам граждан Л.Д. Вальдмана, СМ. Григорьева и региональной общественной орга­низации Объединение вкладчиков «МММ» на нарушение конститу­ционных прав и свобод рядом положений УПК РФ, АПК РФ и Феде­рального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Конститу­ционный Суд пришел к выводу, что ч. 1 ст. 45 УПК РФ по ее конститу­ционно-правовому смыслу не исключает, что представителем потерпевшего и гражданского истца в уголовном процессе могут быть иные — помимо адвокатов — лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший или гражданский истец, причем во всех случаях, а не только тогда, когда речь идет о производ­стве у мирового судьи.

Отдельными исследователями высказана точка зрения, согласно которой в качестве защитников могут выступать только адвокаты, по-

Еженедельный бюллетень законодательных и ведомственных актов. 2004. №11.

20"

612 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

скольку допуск к осуществлению защиты всех желающих или желае­мых самим обвиняемым лиц не может обеспечить реализацию права подозреваемого и обвиняемого на квалифицированную юридическую помощь, так как допуск в качестве защитника лица, не сведущего в дан­ного рода деятельности, может оказаться вовсе не помощью для подоз­реваемого, обвиняемого, а напротив, повредить его защите. Подозре­ваемому, обвиняемому, не обладающему необходимыми знаниями для защиты своих прав и интересов собственными силами, противостоят другие субъекты уголовного процесса, которые, являясь должностны­ми лицами, имеют необходимые юридические познания и определен­ный опыт работы. Поэтому для обеспечения права на защиту подозре­ваемого, обвиняемого к участию в деле и привлекается защитник. В ка­честве такого защитника могут выступать только адвокаты, которые способны оказать квалифицированную юридическую помощь своим

подзащитным¹.

Представляется, что такое толкование не только не соответствует духу и букве закона, но и ущемляет право подозреваемого, обвиняемо­го на выбор защитника. Содержание права на получение юридической помощи включает и право на выбор того или иного защитника.

В случае когда защита осуществляется по назначению, в качестве защитника может выступать только адвокат.

Порядок оформления полномочий адвоката в уголовном процессе

состоит в следующем.

В соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостовере­ния адвоката и ордера. Таким образом, оформления доверенности для адвоката-защитника не требуется, объем полномочий защитника оди­наков и подтверждается ордером.

Кроме удостоверения адвоката и ордера, сотрудники правоохрани­тельных ведомств не вправе требовать от адвокатов каких-либо иных документов, подтверждающих их полномочия. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 25 октября 2001 г.² признал незакон­ной практику реализации возможности свиданий обвиняемого (подо-

¹ См.: Волков В., Подолъный А. Как гарантировать квалифицированную юридиче­
скую помощь? // Российская юстиция, 2000. № 9. С. 38.

² См.: постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. № 14-П по
делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51
УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подо­
зреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами граждан А.П.
Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева // СЗ РФ. 2001. № 48. Ст. 4551.

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 613

зреваемого) с защитником в зависимости от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уго­ловное дело. В свою очередь, Федеральный закон об адвокатской дея­тельности и адвокатуре содержит запрет требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической по­мощи для вступления адвоката в дело (ч. 2 ст. 6).

Исключением из вышеозначенного правила будет являться участие защитника в деле, содержащем сведения, отнесенные законом к разря­ду государственной тайны. Вступающий в такое дело защитник обязан либо иметь соответствующий допуск, полученный на основании ст. 21 Федерального закона от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне»¹, либо дать подписку о неразглашении ставших ему известными в связи с участием в деле сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе осуществ­лять в рамках одного уголовного дела защиту сразу нескольких лиц, если между их интересами имеются противоречия (даже если такие лица находятся на одной стороне, например, все являются обвиняемы­ми). Такие противоречия могут быть обусловлены, например, тем, что один из обвиняемых дает показания против другого обвиняемого, изо­бличает его в совершении преступления.

Для недопущения такой ситуации адвокат должен либо отказаться от заключения соглашения на оказание правовой помощи сразу с дву­мя или более лицами, проходящими по одному уголовному делу, либо, если соглашения заключены, а противоречия выявились позднее, — расторгает один (или несколько) из ранее заключенных договоров.

Несоблюдение правила о недопустимости защиты нескольких лиц с противоречащими позициями по делу является существенным нару­шением закона. Так, был отменен приговор Московского городского суда в 'отношении ряда лиц, осужденных за совершение нескольких преступлений, поскольку защиту двоих из них, интересы которых про­тиворечили друг другу, осуществлял один адвокат².

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозре­ваемого, обвиняемого.

Это правило обусловлено необходимость обеспечить непрерыв­ность оказания квалифицированной юридической помощи, избежать затягивания процесса.

¹ СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.

² См.: ВВС РФ. 1999. № 10. С. 10; № 11. С. 17; 2001. № 5. С. 20.

614

Глава 13, Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе

615


Исключения из этого правила установлены ч. 6 ст. 49 УПК РФ (от­каз от принятой на себя защиты одного из подозреваемых или обвиняе­мых в случае выявления противоречия в их интересах), а также ст. 72 УПК РФ, закрепляющей перечень обстоятельств, исключающих уча­стие в производстве по уголовному делу защитника, представителя по­терпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

Так, защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1. ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судеб­ного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или по­нятого;
   
2. является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данно­му уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат инте­ресам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;
   
3. оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, инте­ресы которого противоречат интересам защищаемого им подозревае­мого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, граждан­ского истца, гражданского ответчика.
   

В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда СССР в постановлении от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения су­дами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» отказ от защитника может иметь место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подсудимого) и при наличии реальной воз­можности участия адвоката в деле. При этом суд должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например ввиду от­сутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле. Отказ подсудимого от защитника суд дол­жен обсудить и вынести по данному вопросу соответствующее опре­деление.

Долгое время в правовой литературе обсуждался вопрос, следует ли расценивать ситуацию, при которой адвокат, в противоречие позиции своего подзащитного, считает его виновным, в качестве отказа адвоката от принятой на себя защиты. Высказывалась точка зрения, что в ситуа­ции, когда материалы уголовного дела в ходе судебного разбирательст-

ва убеждают адвоката в виновности подзащитного, а последний отри­цает свою вину, заявление защитника о его солидарности с обвините­лем в вопросе о виновности и наказании обвиняемого можно считать отказом от защиты: «Если отказ от обвинения вовсе не означает выхода обвинителя из процесса и прокурор несомненно «отказывается от об­винения», когда высказывается за оправдание обвиняемого, то совер­шенно точно так же защитник «отказывается от защиты», когда выска­зывается в пользу обвинения»¹. Некоторые авторы считают, что требо­вать от адвоката, чтобы он вслед за подзащитным вступил на путь борь­бы против здравого смысла, означает доведение права на защиту до абсурда².

По нашему мнению, в ситуации противоречия субъективного мне­ния адвоката относительно виновности подзащитного и мнения самого подзащитного адвокату следует руководствоваться своим процессу­альным долгом — отстаивать интересы доверителя, иначе будет дис­кредитирована сама цель защиты, обвиняемый, подозреваемый оста­нется без правовой помощи и будет нарушен принцип состязательно­сти процесса. Именно из такого понимания роли адвоката исходит и за­конодатель: в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе делать пуб­личные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отри­цает.

Справедлива точка зрения, что выход из противоречий, которые могут возникнуть между обвиняемым и защитником, следует искать не в предоставлении адвокату права отказаться от защиты и оставить об­виняемого без юридической помощи (фактически один на один с зако­ном, в тонкостях которого он не всегда разбирается и, более того, не обязан разбираться), а в продолжении защиты теми способами и сред­ствами, которые, по мнению защитника, единственно возможны и не­обходимы в интересах подзащитного. Долг защитника — разъяснить обвиняемому, что избранная линия защиты наиболее приемлема для обеспечения его прав и законных интересов, а право обвиняемого — со­гласиться с защитником или отказаться от его услуг³. Именно поэтому

¹ Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 10.

² См., например: Некрасова М.П., Овсяк О.В., Пветинович АЛ. О коллизии обвиняе­
мого и защитника в уголовном процессе // Вопросы организации и осуществления пра­
восудия в СССР. Вып. 4. Калининград, 1975. С. 104; Алексеев Н.С., Макаров З.В.
Ораторское искусство в суде. Л., 1985. С. 117.

³ Подробнее см.: Новикова А.А. Правовые и нравственно-этические основы запрета
на отказ защитника от принятой на себя защиты обвиняемого // Адвокат. 2003. № 11.




Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

не соответствует принципам уголовного процесса мнение, что защит­ник должен в случае несогласия с позицией обвиняемого, отрицающе­го свою вину, заявлять следователю и суду, что отказывается от защи­ты, поскольку не согласен со своим подзащитным'.

С особым вниманием адвокату следует действовать в ситуации, ко­гда подзащитный признает свою вину, а адвокат приходит к выводу, что такое признание противоречит имеющимся в уголовном деле дока­зательствам, т.е. имеет место самооговор.

Законодательно закреплено принципиальное правило: несмотря на то, что в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокат­ской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу по­зицию вопреки воле доверителя, он имеет на это право в случае, когда убежден в наличии самооговора доверителя. Таким образом, здесь име­ет место допускаемое законом противоречие позиций адвоката и под­защитного.

В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обви­нения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имею­щихся по уголовному делу доказательств. Даже если вина признается обвиняемым, адвокат должен продолжать защищать интересы подза­щитного.

Статья 50 УПК РФ регламентирует вопросы приглашения, назна­чения и замены защитника, оплаты его труда.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его закон­ным представителем, а также другими лицами по поручению или с со­гласия подозреваемого, обвиняемого.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защит­ников. В этом случае защитники распределяют свои конкретные обя­занности по соглашению между собой и подзащитным. При этом уча­стие хотя бы одного из них при производстве следственного действия в отношении подзащитного является выполнением требования закона о соблюдении права на защиту.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обес­печивается дознавателем, следователем, прокурором или судом.

¹ См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М.. 1980. С. 111; Кокорев ЛД. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизвод­стве. Воронеж, 1984. С. 114; Козырев Г.Н. Институт защиты в уголовном судопроизводст­ве. Научно-практический комментарий. Н. Новгород, 1995. С. 27.

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 617

В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа при­нять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение пяти суток не может принять участие в произ­водстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, об­виняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением слу­чаев, предусмотренных п. 2—7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель, следователь или про­курор принимает меры по назначению защитника. При отказе подозре­ваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные дейст­вия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Необходимость наиболее полной защиты прав и свобод участни­ков уголовного процесса предопределила значительное расширение в новом УПК РФ перечня случаев обязательного участия защит­ника.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном

судопроизводстве обязательно, если:

1. подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в поряд­ке, установленном ст. 52 УПК РФ;
   
2. подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
   
3. подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психиче­ских недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право
   

на защиту;

4. подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ве­дется производство по уголовному делу;
   
5. лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
   

6. уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием при­сяжных заседателей;
   
7. обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (когда обвиняемый
   

618 Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 1. Общие вопросы участия адвоката в уголовном процессе 619


при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявил о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебно­го разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы).

В первых пяти из перечисленных случаев участие защитника обес­печивается в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а в остальных случаях — с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатай­ства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных за­седателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ.

Если во всех перечисленных случаях защитник не приглашен са­мим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечи­вает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

В случае если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознава­теля, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета¹. Размер воз­награждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголов­ном судопроизводстве по назначению органов дознания, предвари­тельного следствия, прокурора или суда, устанавливается Правитель­ством РФ.

Отнесение указанных расходов на госбюджет совершенно оправ­данно, поскольку, как разъяснил Конституционный Суд РФ, «публич­но-правовые задачи обязывают адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслужи­вание социально незащищенных граждан. Выполнение этих публично значимых для общества и государства задач обусловливает необходи-

¹ См.: постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроиз­водстве по назначению оргацов дознания, органов предварительного следствия, про­курора или суда» // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2925; Приказ Минюста России и Минфина России от 6 октября 2003 г. № 257/89н «Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроиз­водстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, про­курора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела» // Российская газета. 2003. 21 окт.

мость предоставления соответствующих гарантий со стороны государ­ства»¹.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Отказ от защит­ника заявляется в письменном виде, указания причин отказа не требу­ется. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Если отказ от защитника заявляется во время произ­водства следственного действия, то об этом делается отметка в прото­коле данного следственного действия.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Отказ от защитника не должен быть вынужденным и может быть принят лицами, производящими дознание или следствие, только при наличии реальной возможности участия защитника в деле. Верховный Суд РФ предписывает судебным инстанциям при отказе подсудимого от адвоката выяснить, не являлся ли отказ вынужденным, например ввиду отсутствия средств на оплату труда защитника или не­явки его в судебное заседание. При вынужденном отказе обвиняемого от адвоката органы предварительного следствия обязаны обеспечить участие защитника в деле².

Если лицо отказывается от адвоката потому, что тот поддержал его обвинение, такой отказ признается вынужденным и означает отказ от участия в деле конкретного адвоката, а не от защиты вообще³. Еще раз акцентируем внимание, что п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокату­ре и адвокатской деятельности запрещает адвокату занимать позицию по делу вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адво­кат убежден в наличии самооговора доверителя.

¹ Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. № 18-П по делу
о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона
от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Фе­
дерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный
фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицин­
ского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. «О внесе­
нии изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в
Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской
Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в
фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граж­
дан, общественных организаций инвалидов и запросами судов // СЗ РФ. 2000. № 3.
Ст. 353; Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения.
1999 / Сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М„ 2000. С. 190.

² См.: БВС РФ. 1995. №9. С. И.

³ См.: БВС РФ. 1992. № 6. С. 8.

620

Глава 13. Адвокат в уголовном судопроизводстве

§ 2. Адвокат на предварительном следствии

621


Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в про­изводстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

В заключение отметим, что участие адвоката в процессе уголовного судопроизводства служит серьезной гарантией защиты прав, свобод и законных интересов граждан, способствует установлению истины, яв­ляется неотъемлемым элементом принципа состязательности и равно­правия сторон защиты и обвинения в процессе.