Тема 1: «Институты гражданского общества по противодействию коррупции. Взаимодействие с государственными органами»

Вид материала

Лекция

Содержание Понятие и виды коррупционного поведения. Вопрос 2. Понятие коррупциогенного фактора и его роль в создании условий для возникновения коррупционных отношений. Вопрос 4. Коррупциогенные факторы, влияющие на реализацию полномочий в различных сферах деятельности.

Подобный материал:

• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 280.85kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 272.93kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 262.79kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 273.72kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 285.33kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 423.46kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 285.93kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 273.03kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 267.51kb.
• Руководителю Администрации Президента Российской Федерации, председателю президиума, 293.85kb.

Тема 8. Коррупциогенные факторы и их ликвидация

План:

1. Понятие и виды коррупционного поведения.
   
2. Понятие коррупциогенного фактора и его роль в создании условий для возникновения коррупционных отношений.
   
3. Виды коррупциогенных факторов.
   
4. Коррупциогенные факторы, влияющие на реализацию полномочий в различных сферах деятельности.
   

Понятие и виды коррупционного поведения. Явление коррупции исследуется в рамках различных подходов, школ, течений и направлений научной мысли. Различные теории изучают отдельные аспекты коррупции, характерные для разных социокультурных условий. Многообразие этих подходов свидетельствует не только об актуальности этого явления, но и о том, что коррупционные отношения недостаточно изучены. Во многом это связано с тем, что данное явление не столь доступно для изучения. Проявления коррупции, её механизмы носят латентный характер. Чтобы определиться с этимологическим понятием коррупции для начала обратимся к значению этого слова в переводе с различных языков. «Corruptio» (от латинского) – подкуп, продажность общественных и политических деятелей, должностных лиц. «Corruption» (от французского) – подкуп, взяточничество. Corrupcion (от испанского) – продажность. Заметим, что суть этого понятия, несмотря на то, что перевод осуществлён с разных языков, примерно одинакова, но наиболее полно отражается лексическое значение этого слова в переводе с латинского языка. В русский язык данное слово пришло из английского в 20-е годы XX века и ему придаётся значение подкупа. Определившись с лексическим содержанием слова коррупция, перейдём к определению понятия его, как социально-экономического и политического явления. Существует четыре подхода к определению коррупции. Первый подход трактует коррупцию в широком смысле как прямое использование должностным лицом прав, связанных с его должностью, в целях личного обогащения. При этом коррупционная ситуация определяется в узком смысле: должностное лицо принимает противоправное решение, из которого извлекает выгоду другая сторона, а само должностное лицо получает незаконное вознаграждение от этой стороны. Некоторыми учёными, например В.И. Добреньковым и Н.Р. Исправниковой, коррупция подразделяется на государственную и административную. Государственная коррупция предполагает, что должностное лицо состоит на государственной службе и имеет возможность распоряжаться не принадлежащими ему ресурсами за счёт принятия (или непринятия) тех или иных решений²³. Государственный служащий обязан принимать решения, исходя из целей, установленных правом (конституцией, законами и другими нормативно-правовыми актами), и общественно одобряемых культурных и моральных норм. Коррупция начинается тогда, когда действия должностного лица, соответствующие этим целям, подменяются его же действиями, обусловленными корыстными интересами. В данном случаи налицо злоупотребление служебным положением в корыстных целях. Административная коррупция проявляется в получении взяток за «оказание услуг» или «снятие преград».²⁴ В рамках такого подхода к коррупции разные её проявления классифицируются ещё по месту и характеру коррупционных действий. Принято различать верхушечную и низовую коррупцию. Первая охватывает политиков, высшее и среднее чиновничество и сопряжена с принятием решений, имеющих высокую цену (формулы законов, госзаказы, приговоры судов высоких инстанций). Вторая распространена на среднем и низшем уровнях и связана с постоянным, рутинным взаимодействием чиновников и граждан (штрафы, регистрация, услуги в сфере здравоохранения и т.д.). Второй подход трактует коррупцию как определённый вид социально-экономических отношений. С этой точки зрения можно выделить две крупные разновидности коррупции. Первая из них – «западная коррупция». В этом случае коррупция выступает в роли своеобразного рынка коррупционных услуг, на котором стороны вступают во временные разовые отношения купли-продажи. Обычно это характерно для низовой коррупции. Когда это касается верхушечной коррупции, то её стабильный уровень нередко поддерживается институтом посредников, сводящих на время «покупателей» и «продавцов» услуг. Вторая разновидность системы коррупционных отношений – «восточная коррупция». В этом случае коррупция в стране образует давно укоренившуюся систему социальных отношений. Причём эта система теснейшим образом переплетена с другими социальными отношениями – родственными, клановыми, корпоративными, земляческими, профессиональными и т.п. Это делает коррупцию в стране системным фактором. Третий подход рассматривает коррупцию как набор универсальных стратегий поведения больших социальных групп. В рамках этого подхода выделяют две различные стратегии: - «захват государства» - корпоративные и индивидуальные стратегии поведения бизнеса, направленные на установление теневого контроля за принятием решений на высших уровнях власти, имея в виду и разные ветви власти, и разные уровни власти (центральный, региональный и т.п.). - «захват бизнеса» - совокупность стратегий и тактик власти, с помощью которых власть в лице своих представителей или даже организаций, стремится обеспечить теневой контроль над бизнесом с целью коллективного или индивидуального извлечения административной ренты. Четвёртый подход основан на принципиальном определении коррупции как некоего системного общественного явления. В этом случае коррупция трактуется как некий общий дефект системы (государства, общества, правовой системы, экономики и т.п.). В данном случае коррупцию можно рассматривать как «энтропию» общественной системы (меру внутренней неупорядоченности, неопределённости, если следовать традиционным определениям), или, более узко, как энтропию системы управления.²⁵ Простыми словами коррупцию можно рассматривать как меру социальной неэффективности. Коррупция в рамках данного подхода – это мера нарушения существующих норм и правил поведения, мера внутренней неупорядоченности функционирования системы институтов. На наш взгляд, наиболее обоснованным подходом к определению понятия коррупции является первый и четвертый, который предполагает прямое использование должностным лицом прав, связанных с его должностью в целях личного обогащения. В данном случаи наблюдается профессиональная деформация должностного лица, которая выражается в продажности принимаемых им решений и отражает сущность коррупции. Учитывая сложность отношений, складывающихся в Российской Федерации и особенности развития всех ветвей власти, на наш взгляд, необходимо говорить и о четвертом уровне, который в настоящее время более всего присущ нашему государству и всей системе органов. Наряду с определением понятия коррупции представителями различных отраслей знания существует её правовое понятие, которое сформулировано в законодательстве. Коррупция – злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами. А также те же деяния, совершённые от имени юридического лица²⁶. В 2003 году была ратифицирована Конвенция ООН против коррупции от 31.10.03. Если провести анализ положений данной Конвенции и определения коррупции, данное в ФЗ «О противодействии коррупции», можно выделить из Уголовного кодекса РФ преступления, которые необходимо считать коррупционными. Так, в Конвенции ООН (ст. 15) действия, предусмотренные ст. 291 УК РФ «Дача взятки», именуются как «активный подкуп», действия же предусмотренные ст. 290 «Получение взятки» – как «пассивный подкуп». Конвенция ООН 2003 (ст. 21) предлагает признать в качестве уголовно наказуемых деяния, когда они совершаются умышленно в ходе экономической, финансовой или коммерческой деятельности. С точки зрения Уголовного кодекса к данным преступлениям относятся: ст. 203 УК РФ («Превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб»), ст. 204 УК РФ («Коммерческий подкуп»). Конвенция ООН 2003 (ст. 19) предлагает рассматривать в качестве уголовно наказуемых деяния, когда они совершаются умышленно: злоупотребление служебными полномочиями или служебным положением, т.е. совершение какого-либо действия или бездействия, в нарушение законодательства, публичным должностным лицом при выполнении своих функций с целью получения какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или иного физического или юридического лица. В уголовном кодексе имеются следующие соотносимые составы: ст. 202 УК РФ («Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами», ст. 285 УК РФ («Злоупотребление должностными полномочиями»), ст. 289 УК РФ («Незаконное участие в предпринимательской деятельности»). Ст. 23 Конвенции посвящена отмыванию доходов от коррупционных преступлений. В Уголовном кодексе к данным преступлениям относятся: ст. 174 УК РФ («Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем»), ст. 174.1. УК РФ («Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления»), ст. 175 УК РФ («Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем»). Конвенция ООН 2003 относит к коррупционным преступлениям не только активный и пассивный подкуп, но и другие преступления, в частности хищение, совершенное путем присвоения или растраты, нецелевое использование имущества должностным лицом, злоупотребление служебным положением, незаконное обогащение. Уголовный кодекс РФ включает в себя следующие соотносимые составы: ст. 159 УК РФ («Мошенничество»), ст. 160 УК РФ («Присвоение или растрата»). Согласно Конвенции ООН 2003 (ст. 22) следует признать в качестве уголовно наказуемого деяние, когда оно совершается умышленно в ходе экономической, финансовой или коммерческой деятельности: хищение лицом, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации, какого-либо имущества, частных средств, или ценных бумаг, или любого другого ценного предмета, находящихся в ведении этого лица в силу его служебного положения. Уголовный кодекс РФ включает в себя следующие соотносимые составы: Ст. 159 УК РФ («Мошенничество»), ст. 160УК РФ («Присвоение или растрата»), ст. 201 УК РФ («Злоупотребление полномочиями»). Как видно из Конвенции ООН «Против коррупции» к коррупционным составам преступлений относят огромное количество преступлений из разных разделов и глав уголовного кодекса. Однако при таком определении перечня состава коррупционных преступлений бороться с коррупцией сложно, поскольку очень размыто очерчен круг таких преступлений применительно к действующему Уголовному кодексу. Все вышеперечисленные составы преступлений отличаются наличием в них должностных лиц, действия которых совершены в целях извлечения выгод для себя или для других лиц или повлекли причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Отличает данные составы различие в сферах осуществления своих полномочий должностными лицами. В случаи ст. 201 УК РФ, ст. 204 УК РФ это служба в коммерческих или иных организациях, в случае же ст. 285 УК РФ, ст. 286 УК РФ, ст. 290 УК РФ, ст. 291 УК РФ – это служба в органах государственной власти и органах местного самоуправления. Представленный перечень коррупционных преступлений не является исчерпывающим, но как нам представляется, наиболее полно, отражает сущность коррупции.

Вопрос 2. Понятие коррупциогенного фактора и его роль в создании условий для возникновения коррупционных отношений.

Коррупциогенные факторы - условия, создающие возможность для коррупции. Долгое время о них говорили в основном представители науки, чаще - уголовно-правовой и криминологической. Однако с принятием в стране специального антикоррупционного законодательства понятие коррупциогенных факторов стало нормативной реальностью.

ФЗ от 25 декабря 2008 г. "О противодействии коррупции" специально о коррупциогенных факторах не упоминал, однако среди мер по профилактике коррупции называл антикоррупционную экспертизу(ст.6).

В марте 2009 г. было принято сразу два Постановления Правительства РФ: от 5 марта 2009 г. N 195 "Об утверждении Правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции" и от 5 марта 2009 г. N 196 "Об утверждении методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции".

В последнем Постановлении было впервые дано понятие коррупционных факторов и коррупциогенных норм. Обращает на себя внимание, что речь шла не о коррупциогенных, а о коррупционных факторах.

Ключевыми понятиями в комментируемом Постановлении являются "коррупционный фактор" и "коррупциогенная норма". Именно их обнаружению посвящена экспертиза на коррупциогенность (антикоррупционная экспертиза).

Коррупционными факторами признаны нормативные положения, способные на практике, в процессе применения этих норм, привести к коррупционным деяниям, причем как единичным, так и систематическим. По сути дела, типизация коррупционных факторов свидетельствует о том, что субъектами нормотворчества зачастую используются шаблоны, переходящие из одного акта в другой. Эти нормативно-правовые формулы с точки зрения юридической техники можно назвать дефектами нормы в том смысле, в котором создаются условия для извлечения ненадлежащей выгоды чиновниками.

Терминологически различаются понятия "коррупционный фактор как дефектное положение нормы" и "коррупциогенность нормы, содержащей коррупционный фактор".

Так, в п. 2 Методики, утвержденной Постановлением N 196, значилось: коррупционными факторами признаются положения проектов документов, которые могут способствовать проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики либо создавать условия легитимности коррупционных деяний, а также допускать или провоцировать их. Коррупциогенными нормами признаются положения проектов документов, содержащие коррупционные факторы.

Признаками коррупционных факторов, согласно приведенному определению, являются:

а) способность проявления коррупции при применении документов, в том числе которые могут стать непосредственной основой коррупционной практики, либо б) создавать условия легитимности коррупционных деяний, а также в) допускать или провоцировать их.

К коррупционным факторам согласно Методике, утвержденной Постановлением N 196, относились три разновидности таких факторов: а) факторы, связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления; б) факторы, связанные с правовыми пробелами; в) факторы системного характера (п. 7 Методики).

Очередной этап в законодательной регламентации коррупциогенных факторов связан с первым специальным федеральным законом, посвященным антикоррупционной экспертизе: ФЗ от 17 июля 2009 г. "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов". В ч. 2 ст. 1 ФЗ дано определение коррупциогенных факторов: коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции.

Попробуем выделить из этого определения признаки коррупциогенных факторов:

1) в качестве таковых выступают только положения нормативных правовых актов и их проектов;

2) по содержанию коррупциогенные факторы могут быть следующих видов:

а) устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения;

б) устанавливающие для правоприменителя возможность необоснованного применения исключений из общих правил;

в) содержащие неопределенные требования к гражданам и организациям;

г) содержащие трудновыполнимые требования к гражданам и организациям;

д) содержащие обременительные требования к гражданам и организациям;

3) возможно их любое сочетание. Главное, чтобы они по отдельности или в совокупности создавали условия для проявления коррупции.

Уже на первый взгляд видно, что понятие коррупциогенных факторов (по Закону от 17 июля 2009 г.) и коррупционных факторов (по Постановлению от 5 марта 2009 г.) в значительной степени расходятся. Совершенно понятно в то же время, что Постановление должно быть и будет приведено в соответствие с законом. Однако означает ли это, что формулировки Закона безусловно более качественны? Для ответа на этот вопрос сравним понятие коррупциогенных факторов в Законе и коррупционных факторов по Постановлению от 5 марта 2009 г. Первое, неглавное, отличие есть уже в названии этих факторов. Примем тут за основу определение Закона. Основные же расхождения заключаются в следующем:

1) согласно Закону, коррупциогенные факторы содержатся не только в проектах нормативных актов (как отмечено в Постановлении), но и в действующих нормативных актах. Думаю, широкое толкование коррупциогенных факторов следует поддержать: принципиально важно для борьбы с коррупцией обращение не только к будущему законодательству, но и возможность проведения антикоррупционной экспертизы законодательства действующего;

2) абсолютно не совпадают системы коррупциогенных (коррупционных) факторов. Так, по Постановлению от 5 марта 2009 г. коррупционные факторы подразделяются на факторы: связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления, связанные с наличием правовых пробелов, факторы системного характера; по Федеральному закону от 17 июля 2009 г. выделяют факторы: устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям. Согласно Федеральному закону, таким образом, не включены в коррупциогенные факторы два вида факторов, которые были в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., - связанные с наличием правовых пробелов и факторы системного характера. Более глубокий анализ и оценка будут осуществлены ниже;

3) наконец, значительно расходятся ФЗ от 17 июля 2009 г. и Постановление Правительства РФ от 5 марта 2009 г. в части определения направленности коррупциогенных факторов: по Постановлению они способствуют проявлениям коррупции при применении документов, в том числе могут стать непосредственной основой коррупционной практики, либо создают условия легитимности коррупционных деяний, а также допускают или провоцируют их; по Закону они создают условия для проявления коррупции. И здесь получается, что Федеральный закон сузил понимание коррупциогенных факторов, по меньшей мере за счет невключения такого их назначения, как создание легитимности коррупционных деяний. Конечно, это сужение может быть сведено на "нет" специальным толкованием понятия "создание условий для проявления коррупции" или изложением соответствующей нормы в Постановлении Правительства РФ в той редакции, которая есть в Законе; однако редакция и объем направленности понятия коррупциогенных факторов по Постановлению Правительства от 5 марта 2009 г. представляются более предпочтительными.

Посмотрим теперь на то, как согласуются виды коррупциогенных факторов по ФЗ от 17 июля 2009 г. и коррупционные факторы по Постановлению от 5 марта 2009 г. (для наглядности - в таблицах).

Совпадающие факторы в обоих документах:


Таблица N 1

Коррупциогенные факторы по ФЗ от 17 июля 2009 г.	Соответствующие ФЗ коррупционные факторы, названные в Постановлении Правительства от 5 марта 2009 г.
Устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения	Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: а) широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц); б) определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций; е) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт (п. 8)
Устанавливающие для правоприменителя возможность необоснованного применения исключений из общих правил	Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: д) выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) (п. 8)
Содержащие неопределенные требования к граж- данам и организациям	Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: в) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление неопределенных требований к гражданам и организациям; и) юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера (п. 8)
Содержащие трудновыполнимые требования к гражданам и организациям	Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: в) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление трудновыполнимых требований к гражданам и организациям (п. 8)
Содержащие обременительные требования к гражданам и организациям	Связанные с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления: в) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление обременительных требований к гражданам и организациям (п. 8)

Как видим, совпадений довольно много и касаются они в основном совершенно очевидных коррупциогенных факторов, таких как широкая дискреция у органов власти и управления, определение их полномочий по формуле "вправе", создание искусственных препятствий для граждан и организаций в пользовании их правами (необоснованное исключение из правил) и т.д.

Однако большое количество коррупционных факторов, о которых говорилось в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г. N 196, не подпадает под законодательное определение коррупциогенных факторов. Посмотрим, какие это факторы.

Вопрос 3. Виды коррупциогенных факторов.

Таблица N 2


Указанные в ФЗ от 17 июля виды коррупциогенных факторов (закрытый перечень) не дают возможности отнести факторы, перечисленные во второй таблице, ни к одной разновидности законодательно установленных. Так, в Законе говорится о неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требованиях к гражданам, организациям, но нет ни слова в отношении регламентации органами власти и управления прав и свобод отдельных граждан; указывается на широкую дискрецию, но не упоминается о пробелах в нормах, в том числе о пробелах, связанных с контролем в отношении госслужащих; перечисление примеров можно продолжать.

В то же время утверждать, что указанные во второй таблице положения не могут способствовать коррупции, к сожалению, нельзя. Чего стоит, например, только отказ от конкурсных (аукционных) процедур и решение конкретной проблемы в порядке администрирования: всем известно, с какой неохотой новый конкурсный порядок внедрялся в стране, какие препоны ему чинились (вплоть до использования интернет-технологий: допущение специальной ошибки в адресе, по которому можно было пройти регистрацию на конкурс, с целью ограничения количества его участников, а точнее, сведения его к одному реальному участнику).

Почему некоторые коррупциогенные факторы обойдены молчанием, не включены в понятие коррупциогенного фактора в ФЗ от 17 июля 2009 г., остается только догадываться. Но даже если исключить версию элементарного лоббирования, факт остается фактом - ФЗ от 17 июля 2009 г. значительно сузил понятие коррупциогенного фактора по сравнению с тем, которое было сформулировано четырьмя месяцами ранее в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., и ослабил поле для проведения антикоррупционной экспертизы, а следовательно, и противодействие всей коррупции.

В п. 2 проекта Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (далее - Методика) дано определение коррупциогенных (не коррупционных, как было ранее) факторов: "коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции". Это дословное воспроизведение определения коррупциогенных факторов из ФЗ от 17 июля 2009 г.

В третьем разделе проекта Методики, посвященном коррупциогенным факторам, последние подразделяются на два вида: а) положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил и тем самым создающие условия для проявления коррупции; б) положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (п. 9). В следующих пунктах приведены конкретные формы коррупциогенных факторов. Сравним их с теми, которые были в Постановлении Правительства РФ (для наглядности - в таблице).


Таблица N 3

Коррупционные факторы по Постановлению Правительства от 5 марта 2009 г.	Коррупциогенные факторы по проекту постановления Правительства РФ, подготовленному Минюстом России
широта дискреционных полномочий	широта дискреционных полномочий
определение компетенции по формуле "вправе"	определение компетенции по формуле "вправе"
наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права	наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права
злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами)	злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами)
выборочное изменение объема прав	выборочное изменение объема прав
чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества	чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества
принятие нормативного правового акта сверх компетенции	принятие нормативного правового акта сверх компетенции
заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий	заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий
юридико-лингвистическая неопределенность	нет
существование собственно пробела в правовом регулировании	нет
отсутствие административных процедур	отсутствие административных процедур
отказ от конкурсных (аукционных) процедур	отказ от конкурсных (аукционных) процедур
отсутствие запретов и ограничений для органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц)	нет
отсутствие мер ответственности органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц)	нет
отсутствие указания на формы, виды контроля за органами государственной власти или ор- ганами местного самоуправления (их должностными лицами)	нет
нарушение режима прозрачности информации	нет
нормативные коллизии - противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для органов государственной власти или орга- нов местного самоуправления (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае	нет

Таким образом, семь существенных коррупциогенных факторов, предусмотренных в Постановлении Правительства РФ от 5 марта 2009 г., не вошли в число коррупциогенных факторов по проекту постановления Правительства, подготовленному Минюстом России. Обращает на себя внимание, что это коррупциогенные факторы, связанные с контролем за действиями органов власти и управления, с наличием пробелов в нормативных актах и с нарушением прозрачности информации. Между тем, например, режим прозрачности в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления - необходимое условие для противодействия коррупции, о котором говорят международные акты, ученые и иная юридическая общественность. Да и соответствующий контроль за такой деятельностью очевидно эффективен.

Распределение коррупционных факторов по группам является довольно условным и служит целям их систематизации. Тем не менее для обеспечения эффективности антикоррупционной экспертизы необходимо учитывать данную классификацию и проверять наличие коррупционных факторов в проекте документа в изложенной последовательности.

Выделение трех групп коррупционных факторов основано на трех главных возможностях коррупционно отклоняющегося правоприменения: дефекты в определении или реализации полномочий органов власти, усиливающие административное усмотрение и выборочность применения нормы, а также поощряющие коррупциогенность принимаемых органами власти нормативных актов (1), пробелы в регулировании общественных отношений, заполняемые на практике подзаконными нормативными актами или индивидуально-распорядительными актами (2), коллизии как системные противоречия между нормами, дающие возможность выбора нормы правоприменителю (3).

Тексты нормативно-правовых актов должны быть проверены на наличие типичных коррупционных факторов - нормативно-правовых конструкций, которые увеличивают коррупционную опасность.


Группы факторов:


а) коррупционные факторы, связанные с реализацией полномочий органа власти (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле "вправе", завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации его права, злоупотребление правом заявителя, выборочное изменение объема прав, чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества, юридико-лингвистическая коррупциогенность, принятие нормативного акта сверх компетенции, заполнение законодательного пробела при помощи нормативного акта органа исполнительной власти);

б) коррупционные факторы, связанные с наличием правовых пробелов (наличие пробела в регулировании, отсутствие административных процедур, отсутствие конкурсных (аукционных) процедур, отсутствие запретов и ограничений для служащих в конкретной сфере деятельности, отсутствие ответственности служащих за правонарушения, отсутствие контроля за органами и служащими, нарушение режима прозрачности информации);

в) коррупционные факторы системного характера (ложные цели и приоритеты, нормативные коллизии, "навязанная" коррупциогенность);

г) проявления коррупциогенности (формально-техническая коррупциогенность, непринятие нормативного акта, нарушение баланса интересов).

Ключевыми понятиями являются "коррупционный фактор" и "коррупциогенная норма". Именно их обнаружению посвящена экспертиза на коррупциогенность (антикоррупционная экспертиза).

Коррупционными факторами признаны нормативные положения, способные на практике, в процессе применения этих норм, привести к коррупционным деяниям, причем как единичным, так и систематическим. По сути дела, типизация коррупционных факторов свидетельствует о том, что субъектами нормотворчества зачастую используются шаблоны, переходящие из одного акта в другой. Эти нормативно-правовые формулы с точки зрения юридической техники можно назвать дефектами нормы в том смысле, в котором создаются условия для извлечения ненадлежащей выгоды чиновниками.

Терминологически различаются понятия "коррупционный фактор как дефектное положение нормы" и "коррупциогенность нормы, содержащей коррупционный фактор".

Любая экспертиза, чтобы быть эффективной, должна проводиться по определенным правилам. Поскольку антикоррупционная экспертиза в соответствии с Постановлениями Правительства РФ от 5 марта 2009 г. N 195 и от 17 марта 2009 г. N 242 стала одним из этапов разработки проекта нормативного правового акта, а также концепций и проектов технических заданий на разработку проектов федеральных законов, от эффективности ее проведения зависит качество будущих нормативных правовых актов и недопущение создания правовых предпосылок для коррупции.

Полноценная антикоррупционная экспертиза предполагает анализ каждой нормы проекта документа на предмет исключения в ней всех изложенных ниже коррупционных факторов. При этом для обнаружения ряда коррупционных факторов необходим не только постатейный анализ, но и оценка проекта документа в целом, определение его места в системе нормативных правовых актов Российской Федерации, исключение противоречий с действующим законодательством. Такой системный подход способен решить также задачу достоверности и проверяемости результатов экспертизы при условии их надлежащего оформления. Так, единообразное оформление результатов экспертизы, проводимой несколькими экспертами (например, с приложением таблицы, в которой перечисляются обнаруженные коррупционные факторы и нормы проекта, в которых они обнаружены), позволит сравнить разные заключения между собой, учесть совпадения и разногласия.

Системность экспертизы позволяет выявить все известные коррупционные факторы по всему тексту анализируемого проекта. Для этого необходимо проверить каждую норму на наличие (отсутствие) всех перечисленных в комментируемом Постановлении коррупционных факторов, а затем оценить текст проекта документа в целом. Достоверность и проверяемость экспертизы обеспечиваются наличием единых правил ее проведения, единой методики, единообразным оформлением результатов экспертизы, позволяющими любому лицу сравнить результаты экспертиз, проведенных различными субъектами. Разумеется, соблюдение этих правил невозможно без публичности экспертизы, которая хотя и не названа в комментируемом Постановлении, но частично обеспечивается нормами об опубликовании федеральными органами исполнительной власти проектов актов, подлежащих экспертизе (п. п. 8 и 9 Правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2009 г. N 195).

В полной мере публичность антикоррупционной экспертизы могла бы быть обеспечена, если бы публикации подлежали и сами заключения по результатам антикоррупционных экспертиз.

Оформление экспертного заключения является необходимым завершающим этапом проведения антикоррупционной экспертизы. Если на практике не оформляется отдельное заключение по итогам антикоррупционной экспертизы, возможно включение ее результатов отдельной обособленной частью заключения правовой экспертизы по проекту.

Необходимо иметь в виду, что коррупционные факторы должны выявляться и отражаться в заключении независимо от того, включены ли они в проект документа осознанно или непреднамеренно. Иными словами, само по себе выявление коррупционного фактора не содержит оценки преднамеренности или непреднамеренности его включения в нормативный правовой акт. Анализ коррупциогенности проекта документа не предполагает оценки объема коррупционных последствий выявленных коррупционных факторов, а также выявления существующих или возможных коррупционных схем, в которых могут быть использованы коррупциогенные нормы.

Вопрос 4. Коррупциогенные факторы, влияющие на реализацию полномочий в различных сферах деятельности.

Тем не менее при проведении анализа и подготовке заключения по его результатам могут указываться возможные коррупционные последствия сохранения выявленных коррупционных факторов, в том числе предусмотренные УК РФ и КоАП РФ.


Немаловажно, что комментируемое Постановление не ограничивает лицо, проводящее антикоррупционную экспертизу, изложенным ниже перечнем коррупционных факторов, поскольку имеются и другие проявления коррупциогенности. Экспертом могут быть обнаружены нетипичные коррупционные факторы, имеющие значение для определенной сферы регулирования. Кроме того, к типичным коррупционным факторам, не названным в комментируемом Постановлении, можно отнести такие, как:

- ложные цели и приоритеты - несоответствие норм, содержащихся в проекте (содержания), его наименованию, дефекты используемых методов правового регулирования, нецелесообразность принятия нормативного акта, устанавливающего избыточное административное регулирование, закрепление существующих коррупционных схем;

- "навязанная" коррупциогенность - повторение коррупциогенной нормы, содержащейся в нормативном правовом акте, обладающем большей юридической силой. Эта ситуация характерна для федеральных законов и законов субъектов РФ, законов и подзаконных актов и пр.;

- формально-техническая коррупциогенность - нарушение порядка принятия и (или) формы нормативного правового акта;

- неустановление сроков для принятия нормативных правовых актов

- отсутствие указания на конкретный срок, отведенный для принятия нормативных актов, в том числе подзаконных, способное привести к неконтролируемому временному разрыву между данными актами;

- нарушение баланса интересов - закрепление привилегий одной группы субъектов в ущерб интересам других групп субъектов.

Могут быть и такие коррупционные факторы, как нарушение принципа разделения властей, передача осуществления публичных функций частным субъектам, отсутствие правовой связи между правом гражданина и обязанностью органа и др.

Данная группа коррупционных факторов связана с реализацией полномочий органа государственной власти или органа местного самоуправления. Эти полномочия могут выражаться в качестве дискреционных, компетенционных, нормотворческих. Анализируя последние, необходимо иметь в виду, что функции по принятию нормативных правовых актов - издание на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов обязательных для исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами правил поведения, распространяющихся на неопределенный круг лиц (Указ Президента РФ "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти").

Коррупционный фактор ШИРОТЫ ДИСКРЕЦИОННЫХ ПОЛНОМОЧИЙ отражает возможности избыточного усмотрения государственного (муниципального) служащего при реализации нормы. Сами по себе дискреционные полномочия являются обычной характеристикой властной деятельности, однако подобная свобода усмотрения не должна быть безразмерной. Так, любое полномочие требует определенного срока для его реализации, причем срок не должен быть чрезвычайно завышен (иначе это подстегивает гражданина или организацию к поиску путей скорейшего решения вопроса), не должен подвергаться постоянным пролонгациям.

При реализации полномочия у служащего всегда существует как минимум два варианта решения (положительный и отрицательный). Норма будет коррупциогенной, если в ней не ставятся условия или основания принятия того или иного варианта решения служащим. Иными словами, нормативный акт должен содержать все возможные и заранее известные варианты поведения служащего в отношении гражданина или организации.

Коррупциогенность усиливается при наличии дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления в самых разных их сочетаниях. В конечном итоге дублирующие полномочия означают отсутствие реальной ответственности за принимаемое решение, создание на одной территории разных режимов реализации права и т.п.

Оценку дискреционных полномочий неоднократно проводил Конституционный Суд РФ. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 марта 1998 г. N 8-П по делу о проверке конституционности статьи 266 Таможенного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 85 и статьи 222 КоАП РСФСР в связи с жалобами граждан М.М. Гаглоевой и А.Б. Пестрякова²⁷ отмечена опасность широких дискреционных полномочий. Сказано, что предусмотренный в ст. 266 Таможенного кодекса РФ таможенный режим может регулироваться не законом, а решениями таможенных органов, которым тем самым предоставляются широкие дискреционные полномочия, дающие возможность фактического расширения оснований привлечения к ответственности и применения в качестве санкции конфискации имущества. Таким образом, диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее точные условия, при которых может иметь место ответственность за нарушение режима склада временного хранения, т.е. являясь неопределенной, позволяет вводить ограничения конституционного права собственности не только законом.

В другом Постановлении (от 25 октября 2001 г. N 14-П)²⁸ КС РФ признал не соответствующим Конституции РФ, ее ст. ст. 48 (ч. 2) и ст. 55 (ч. 3), положение п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.

Попытку "обуздания" широких дискреционных полномочий органов власти иллюстрирует решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 мая 2007 г. N 1844/07²⁹, в котором изложено понимание п. 4 ст. 128 Таможенного кодекса РФ: в целях проверки соблюдения положений п. 3 настоящей статьи таможенный орган вправе потребовать от декларанта представления уточняющих сведений об отдельных декларируемых товарах. Суд посчитал, что предусмотренное п. 4 ст. 128 Кодекса право таможенного органа потребовать от декларанта уточняющих сведений о товарах, в том числе и об их классификационных кодах, является дискреционным полномочием и не может служить основанием для установления в подзаконном нормативном правовом акте императивного предписания, обязывающего декларанта указывать такие сведения в таможенной декларации до принятия таможенным органом решения об их истребовании. В данном случае суд истолковал норму в пользу декларанта.

Примером широты дискреционных полномочий служит норма, устанавливающая срок в один месяц для выдачи уполномоченным органом разрешения на реализацию скоропортящейся продукции, срок хранения которой не превышает пяти дней.

Другой пример коррупциогенной нормы: государственная услуга в виде денежных выплат (социальные пособия, субсидии и другие выплаты), в виде натуральной помощи (топливо, продукты питания, одежда, обувь и другие виды натуральной помощи) оказывается единовременно или в течение периода не менее трех месяцев (проект административного регламента по оказанию государственной социальной помощи). В этом случае исполнитель самостоятельно, в процессе работы с обращением гражданина, выбирает сроки оказания такой помощи.