Памятка по противодействию недружественным поглощениям предприятий содержание

Вид материала

Привентивные способы противодействия
Меры юридического характера
Меры организационно-структурного характера
2. Защита активов.
3. Восприятие инвесторами.
5. Выбор стран для персональных холдинговых структур
Далее как можно точнее указываются обстоятельства и последствия событий
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 141 УПК РФ

Подобный материал:

1 2 3 4 5

ПРИВЕНТИВНЫЕ СПОСОБЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ

Меры экономического характера

Силовые захваты предприятий зачастую происходят там, где рейдер видит присутствие т.н. “слабого собственника”. Избегая перечисленных ниже ошибок собственников предприятий, Вы сможете значительно усилить свою позицию перед потенциальными захватчиками. Основными ошибками (которые превращаются в “точки давления”) являются:

1. Отсутствие заботы о консолидации пакета акций в руках управляющего совладельца предприятия. Распыленный пакет, как минимум, означает, что рейдер может попытаться скупить значительную его часть и потом законно претендовать на участие в управлении, не говоря уже о применении менее чистоплотных технологий получения контроля.

2. Внутренние экономические конфликты и разногласия собственников предприятия.

3. Управление акционерным обществом как если бы это была частная компания, принадлежащая только менеджерам, игнорирование прав и экономических интересов миноритарных акционеров. Хроническая невыплата дивидендов или выплата символических дивидендов.

4. Вывод прибыли с предприятия в подконтрольные менеджерам структуры путем трансфертного ценообразования в холдинге или путем завышения / занижения цен. Этот способ обогащения имеет уголовно-правовую квалификацию.

5. Лишение предприятия прибыли в целях минимизации налогов. Этот способ также имеет уголовно-правовую квалификацию.

6. Вывод активов с предприятия в подконтрольные менеджерам структуры, либо распродажа активов по заниженным ценам с присвоением разницы. Практически любой вывод активов может иметь уголовно-правовую квалификацию.

7. Игнорирование природоохранных и иных технических норм.

Меры юридического характера

Под мерами юридического характера мы понимаем не противоречащие закону действия, которые значительно затрудняют захват предприятия. Зная типовые уловки рейдеров, можно заранее внедрить в структуру предприятия защитные механизмы.

1. Передача акций в доверительное управление

Статья 1025 ГК РФ допускает передачу ценных бумаг в доверительное управление.

При передаче в доверительное управление бездокументарных ценных бумаг может быть предусмотрено объединение таких ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.

Как и в случае с передачей в ДУ имущества, обращение взыскания по долгам учредителя управления на ценные бумаги, переданные им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица.

Это означает, что даже если рейдер заручится неправосудным решением арбитражного или иного суда по поводу этого имущества, на этапе исполнения судебного акта владельцу имущества будет легче как минимум приостановить исполнение судебного акта в связи с тем, что у должника отсутствуют “имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными”. В этом случае исполнительный документ возвращается взыскателю. Пристав составляет акт о невозможности взыскания. Возвращение исполнительного документа не является препятствием для повторного предъявления этого документа.

2. Передача акций номинальному держателю

В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг.

Прежде всего номинальным держателем может быть депозитарий.

Это удобно тем, что права на именные ценные бумаги, переданные в депозитарий, не удостоверяются записями в реестре владельцев именных ценных бумаг.

В случае с другими номинальными держателями, сведения о них подлежат внесению в систему ведения реестра держателем реестра по поручению владельца или номинального держателя ценных бумаг, если последние лица зарегистрированы в этой системе ведения реестра. При этом операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя так же не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является.

Единственным, но весьма серьезным преимуществом передачи акций в номинальное держание является обеспечение относительной защиты информации о конечном собственнике акций.

3. Передача акций в залог дружественному лицу

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, ценная бумага передается залогодержателю, либо в депозит нотариуса. Данные о залогодержателях бездокументарных акций включаются в реестр акционеров.

В случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, либо в порядке универсального правопреемства, право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Когда акциями компании-мишени владеет узкий круг акционеров, то каждый из них может раздробить свой пакет акций на части и “обменяться залогами” этих пакетов. Такая мера позволит добиться согласованных действий всех акционеров компании в случае противоправных действий рейдера.

4. Блокировка своего лицевого счета

Акционеру для этого достаточно отдать соответствующее распоряжение регистратору.

Меры организационно-структурного характера

Практика показала, что наиболее устойчивыми к корпоративным захватам являются бизнесы, чья структура не унаследована со времен приватизации, а была перестроена с учетом новых реалий.

Признанным защитным механизмом является внедрение холдинговой структуры бизнеса, грамотное распределение активов по холдингу. При построении холдинговой структуры следует руководствоваться следующими принципами:

• Наиболее ценные активы должны быть изолированы от юридических лиц, имеющих потенциально проблемную историю (“скелеты в шкафу”).

• Следует разделить лица, владеющие ценными активами и лица, ведущие активную хозяйственную деятельность и, соответственно, более подверженные операционным и налоговым рискам.

• Если целью Вашего предприятия является выход на биржу или иное привлечение капитала на открытом рынке, все описанные выше действия нужно совершать с поправкой на то, что слишком разбросанный по разным юридическим лицам бизнес весьма затруднительно успешно представить потенциальным инвесторам.

Использование иностранных (оффшорных или обычных) компаний, трастов, фондов или иных структур в качестве корневых при построении холдинга должно применяться с пониманием следующих фактов:

• Присутствие иностранного лица в цепочке владения активами способно защитить информацию о конечном собственнике только в том случае, если эта информация не может быть получена из других источников, и сам собственник рассматривает информацию как конфиденциальную (например, не раскрывает в инвестиционном меморандуме).

• Российское законодательство о валютном регулировании было существенно либерализовано в 2004 году, и теперь российским гражданам разрешено приобретать в собственность акции и доли иностранных компаний. Тем не менее, сохранен ряд ограничений (резервирование, использование спецсчета), игнорирование которых может вывести холдинговую схему за пределы легальности и даст третьим лицам основание для шантажа.

Бесспорная тенденция во всем мире - рост прозрачности. Поэтому сколь бы конфиденциальная структура ни была построена сейчас, она должна удовлетворять следующему критерию: в случае раскрытия полной информации о ее создании, наполнении активами (деньгами) и текущем управлении, ничто из раскрытого не должно давать оснований правоохранительным или налоговым органам какого-либо государства (прежде всего РФ) для предъявления уголовного обвинения или наложения каких-либо санкций (включая налоговые доначисления) на бенефициаров структуры, управляющих структуры и/или лиц, которые построили эту структуру.

• Использование заведомо “пустых”, фиктивных иностранных структур при построении холдинга не рекомендуется из-за доминирования в Западной правовой среде (и постепенно в России) концепции, по которой в компании, не отвечающей признакам нормального, самостоятельного юридического лица, по всем долгам отвечает “реальный” собственник; он же может быть признан обязанным уплачивать налог напрямую со всего полученного такой компанией.

Классический холдинг, неважно для какого бизнеса он построен, состоит, как правило, из трех основных частей:

1. активов (промышленные предприятия, компании, владеющие объектами недвижимости и пр.);

2. собственно холдинговой компании (функция которой - не только удержание права собственности на активы из удобной юрисдикции, но и предоставление возможности вывода дивидендов из страны с минимальными налоговыми потерями, а также выполнение роли лица, на уровне которого осуществляется привлечение финансирования

• путем размещения акций или долговых инструментов);

3. “персональных холдинговых механизмов” частных лиц - владельцев бизнеса (это могут быть личные компании, трасты, частные фонды и прочие структуры).

Далее за персональными холдинговыми механизмами стоят непосредственно частные лица (“уровень личного потребления”).

При построении холдинговой структуры необходимо проанализировать все три уровня, а также связки между ними.

Факторы при выборе типов структур и стран их регистрации следующие:

1. Налогообложение. В идеале, холдинговая структура не должна создавать двойного налогообложения одного и того же дохода на его пути от актива к уровню личного потребления. Если существуют возможности использовать особенности холдинговой структуры (например, регистрация ряда компаний в странах с выгодным налоговым договором с РФ) для минимизации налогообложения, такие возможности должны быть проанализированы и, при положительном заключении о возможных рисках, использованы.

2. Защита активов. Собственно холдинговая компания (уровень 2) должна быть зарегистрирована в стране, у которой есть, как минимум, соглашение с РФ о взаимной защите капиталовложений - это позволит, в случае заведомо неправовых действий против активов холдинга в России, возбудить арбитражное (третейское) производство против РФ от имени холдинговой компании в международном третейском суде.

3. Восприятие инвесторами. Удаленные оффшорные государства хуже воспринимаются инвесторами, чем европейские страны.

4. Потенциал выпуска инструментов (акции, АДР, долговые инструменты) на открытый рынок. Листинг на биржах ряда стран становится проще, если его проходит местная, а не иностранная компания.

5. Выбор стран для персональных холдинговых структур происходит по совершенно отдельным законам, поэтому все, указанное выше, относится лишь к холдинговой компании (уровень 2).

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение 1

Образец заявления в прокуратуру о возбуждении уголовного дела при

попытке физического захвата предприятия.

В прокуратуру такого-то района

Адрес:__________________'

Копия в:__________________.²

Адрес:__________________

Заявитель:___________________

Адрес:_____________________.³

ЗАЯВЛЕНИЕ

о возбуждении уголовного дела

¹ Не рекомендуется начинать сразу с федеральных инстанций (Генеральная прокуратура РФ, Следственный Комитет при МВД РФ или ДЭБ МВД РФ), если нет оснований для очень внимательного отношения к ситуации именно вышестоящего органа. Заявление будет направлено нижестоящему органу прокуратуры, либо передано в соответствующий орган внутренних дел, что займет не меньше 1 недели при самом скором движении документа. Правоохранительные органы - это бюрократическая система, и работает она по тем же принципам, несмотря на свою большую специфику. Единственным преимуществом в направлении заявления “через голову” является постановка вопроса на контроль по поводу принятия или непринятия хоть какого-либо процессуального решения (в том числе отказа в возбуждении дела, направления в другой орган).

² В случае направления заявления в УВД административного округа (например, УБЭП) или ГУВД г. Москвы рекомендуется направлять копию в прокуратуру соответствующего уровня (округ, город). В случае направления заявления в прокуратуру района или округа рекомендуется направлять копию в вышестоящую прокуратуру (округ или город соответственно). При этом необходимо указать и в каждом документе, что копия/оригинал направлен в соответствующий орган. Так же следует делать со всеми жалобами и заявлениями в правоохранительные органы.

³ Рекомендуется указывать и юридический, и фактический адреса (с указанием статуса каждого), а также адрес для корреспонденции (если есть). Кроме того, желательно указать все необходимые координаты для скорейшего осуществления связи: телефон, факс, электронная почта, руководителя организации (и его координаты), другое уполномоченное для контактов лицо (и его координаты). Если количество таких данных велико, их можно вынести в отдельное приложение к заявлению. Следует учитывать, что это публичный документ и указание отдельных лиц (адресов) может быть нежелательным, как минимум, на первоначальном этапе.

ОАО “____” (“Предприятие”) обращается к Вам с просьбой принять предусмотренные законодательством меры по защите прав и законных интересов Предприятия, угроза которым возникла в связи с нижеизложенными фактами.

Такого-то числа в такое-то время неизвестные лица в количестве стольких-то человек (с применением физического насилия) совершили (попытку) проникновения на территорию Предприятия. Основанием указанных действий по словам указанных неизвестных лиц (либо конкретного представившегося лица) является судебное решение (исполнительный лист, договор с Предприятием, заявление (неизвестного) лица и т.п.). Указанные лица (не) представились сотрудниками ЧОП “Такой-то” (службы судебных приставов, ОВД ..., иной организации).

Далее как можно точнее указываются обстоятельства и последствия событий:

• Ф.И.О. и должности представившихся лиц;

• форма одежды действовавших, наличие удостоверений и документов;

• наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия, автомашин (г/н, марка, цвет), специальной техники и иных приспособлений;

• способ проникновения (путем взлома ворот, путем изоляции сторожа (вахтера) через проходную и т.д.) с указанием причиненных повреждений имуществу и здоровью, фактов оскорблений, угроз и насилия, в том числе психического, к сотрудникам Предприятия;

• дальнейшие действия после проникновение на Предприятие (проникновение в офис, административный корпус, склады с продукцией и т.д.; вынос оборудования, продукции, документов и техники; взлом (опечатывание, закрытие) помещений; выдворение сотрудников Предприятия; отдача сотрудникам Предприятий указаний, сопровождаемые угрозами за их неисполнение);

• описание негативных последствий событий для деятельности Предприятия, коллектива, контрагентов, населения населенного пункта (района), государственных и муниципальных органов, исполнения обязательств перед бюджетами различных уровней.

По возможности (могут быть указаны в Приложении к заявлению):

• перечень сотрудников Предприятия, являющихся потерпевшими и(или) очевидцами указанных действий (по возможности либо с указанием на наличие таковых без уточнения данных во избежание преждевременной огласки);

• перечень документов и иных носителей (например, видеозаписи, фотографии), где отражена хотя бы частичная информация о происходивших событиях;

• перечень утраченных (местонахождение которых неизвестно), перемещенных, изолированных, поврежденных документов (особенно, если в них содержатся сведения, составляющие государственную или коммерческую тайну, иную конфиденциальную информацию) и имущества, включая помещения.

Указанные действия являются незаконными и содержат по нашему мнению очевидные признаки состава преступления по следующим основаниям:

1. Указанные лица (указанный судебный пристав Управления службы судебных приставов (указать субъект РФ, район (округ)) предъявили в качестве основания для проникновения на территорию Предприятия исполнительный лист №___, выданный___судом по делу №____, рассмотренным___судом, а также постановление о возбуждении исполнительного производства (исполнительное дело №___). Однако, (а) в канцелярии указанного суда (тел., адрес, контактное лицо) пояснили, что дело с указанным номером в указанном суде не рассматривалось (его рассмотрение ещё не завершено, решение в законную силу не вступило, указанный судья в таком суде не работает или в период вынесения решения находился в отпуске и т.д.) или (б) в канцелярии указанного управления службы судебных приставов (тел., адрес, контактное лицо) пояснили, что указанное исполнительное дело не зарегистрировано (указанный пристав находится в отпуске, в командировке либо, если он из другого субъекта РФ, факт его . командировки не известен местному управлению службы) или (в) в тексте указанного постановления (исполнительного листа) имеются следующие несоответствия, неточности, подозрительные детали (указать какие именно: расплывчатая печать, неразборчивые подписи, смазанный шрифт и т.д.), а также были совершены следующие незаконные действия (исполнительное действие производилось после 22.оо, отказ выдать заверенную копию указанного постановления, отказ назвать имя непосредственного начальника и его телефона для проверки подлинности личности пристава и т.д.), что на наш взгляд указывает на подложный характер такого листа (или самовольный и незаконный характер действий пристава) или (г) по указанному делу, рассмотренному указанным судом, нами не получалось никаких судебных повесток; истец по указанному делу не является и никогда не являлся контрагентом Предприятия и неизвестен никому из сотрудников Предприятия; указанный суд находится в субъекте РФ: отдаленном (районный центр с населением___тыс. человек) либо в котором у Предприятия нет каких-либо партнеров, работников и потенциальных потребителей продукции и т.д. (указываются иные признаки вынесения заведомо неправосудного решения).

2. Указанное ЧОП никогда никаких договоров с Предприятием не заключало; сотрудники ЧОП отказались назвать имя лица, которое от имени Предприятия подписало договор (либо такое лицо не является и никогда не являлось уполномоченным лицом, а также не выдавались соответствующие доверенности с правом передоверия) и предъявить договор; отказались назвать номер лицензии и контролирующее подразделение МВД; данное лицо не являлось и никогда не являлось генеральным директором Предприятия; последнее общее собрание акционеров проводилось (дата) и на нем не принималось никакого решения о смене единоличного исполнительного органа общества (указываются иные признаки подписания договора заведомо неуполномоченным лицом). (В случае использования рейдерами сотрудников милиции, иных государственных органов или технических служб указываются соответствующие признаки незаконности таких действий). Кроме того, делается отсылка на факты насилия, угроз, повреждения и утраты (изъятия) имущества, утраты документов, в том числе и в первую очередь содержащих коммерческую тайну.

Также указывается дополнительная информация необходимая для правильной оценки правоохранительными органами ситуации.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 141 УПК РФ,

ПРОШУ:

1. Провести проверку указанных фактов и возбудить уголовное дело (в отношении определенного лица) по факту совершения преступления(ий), предусмотренного(ых) ст. (ст.ст.)_________УК РФ;

2. В рамках проверки заявления о возбуждении уголовного дела:

• произвести осмотр территории (офисных, складских, производственных помещений) Предприятия;

• произвести взятие объяснений с работников Предприятий (желательно указание перечня или отсылка на Приложение к заявлению), сотрудников и руководства ЧОП “_____”, а также лица, подписавшего с ними договор (либо судебного пристава);

• произвести изъятие документов (желательно указание перечня или отсылка на Приложение);

• произвести исследование документов на предмет установления подлинности подписей (желательно указание перечня документов или отсылка на Приложение и приложение образцов подписи (например, с почтовых квитанций)) или на предмет аутентичности (выданы ли они указанным государственным органом);

• установить факт внесения изменений сведений в ЕГРЮЛ, и, если такой факт подтвердится, произвести изъятие в ИМНС №___ документов, поданных при государственной регистрации изменений указанных сведений, с последующим установлением лиц, их подписавших и от имени которых они действовали;

• и т.д. (в том числе действия указанные в разделе 1.1 Памятки, подразделе “Как защищаться”, п. “В”);

3. После возбуждения уголовного дела:

• произвести выемку документов в (ранее указанном) суде по делу №__;

• произвести допрос истца (его генерального директора) по указанному делу;

• произвести допрос лиц, по чьему поручению были подписаны договор с ЧОП “___” и заявление в ИМНС №___;

• и т.д.

Приложение 2

Образец заявления в прокуратуру о возбуждении уголовного дела

по факту фальсификации сведений в ЕГРЮЛ

В прокуратуру такого-то района

Адрес:_________________

Копия в:_________________

Адрес:_________________

Заявитель:_________________

Адрес:_________________

Blog

Памятка по противодействию недружественным поглощениям предприятий содержание