Geum.ru

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу российской федерации

Вид материалаКодекс

Содержание


В уголовном судопроизводстве
Подобный материал:
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   44
Глава 9. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ


Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу


Комментарий к статье 61


1. Личная заинтересованность в деле судьи, прокурора, следователя, дознавателя несовместима с публичным характером уголовного процесса. Несовместима с ним и личная заинтересованность иных, помимо дознавателя, работников органа дознания, которые могут осуществлять неотложные следственные действия (ст. 157) начальника подразделения дознания, а также руководителя следственного органа. Хотя о них не говорится в статьях главы 9, полагаем, что основания для отвода распространяются и на них по аналогии закона.

2. Все обстоятельства, названные в данной статье, дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе заинтересовано в исходе уголовного дела. Это предположение имеет характер презумпции личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в ч. 2 данной статьи ("иные обстоятельства, дающие основания полагать"), относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в п. п. 1 - 3 ч. 1, неопровержимы. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно тем не менее подлежит отводу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВС РФ по делу Головина // БВС РФ. 2003. N 7.


3. Если лицо является свидетелем по данному делу, то предположение о его личной заинтересованности наименее очевидно. Основанием его является скорее не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно свидетель-очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, и он не нужен процессу. Понятие свидетеля в данном пункте шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в 56. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменительная практика, свидетель здесь не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допрошено. Когда, например, сотрудники органа дознания являлись очевидцами события преступления, а других очевидцев не было, они, как правило, должны быть допрошены по данному делу в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же данные сотрудники все-таки выполняли по делу неотложные следственные действия, все полученные ими доказательства следует признать недопустимыми. Следует обратить внимание, что закон (ч. 1 ст. 61) говорит лишь о невозможности таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения дела они могут предпринимать некоторые процессуальные действия, в частности производить задержание, осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы. Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то что сотрудник органа дознания был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, когда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных причин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказательственная база с избытком достаточна и без того, чтобы делать сотрудника органа дознания свидетелем. Например, преступление совершено при большом стечении народа и свидетели-очевидцы имеются в избытке. Тогда собранные им доказательства могут остаться допустимыми.

При возвращении уголовного дела на стадию предварительного следствия следователь подлежит отводу, если он по расследованному им делу был допрошен в судебном заседании в качестве свидетеля (Кассационное определение ВС РФ от 13 января 2005 г. по делу N 81-о04-129).

4. В качестве оснований к отводу судьи, прокурора, следователя, дознавателя предусмотрены лишь родственные отношения этих лиц с другими участниками процесса (п. 3 ч. 1 ст. 61). Не рассматриваются как основания для отвода отношения только близких лиц. Однако в этих случаях на практике могут сложиться парадоксальные ситуации, напоминающие сюжет из романа Л.Н. Толстого "Воскресение".

5. Предмет заинтересованности подлежащих отводу лиц согласно данной статье слишком узок. Чтобы исключить их участие в производстве по уголовному делу, необходимо установить заинтересованность в исходе уголовного дела. Так, например, если судья лично заинтересован в исходе не всего дела, а только в освобождении подозреваемого или обвиняемого из-под стражи, ему невозможно заявить отвод по данному основанию. Более справедливо решался этот вопрос в УПК РСФСР, в котором основанием для отвода считалась личная заинтересованность названных лиц во всех моментах дела, а не только в его исходе. В судебной практике личная заинтересованность судьи по-прежнему понимается расширительно <1>.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 2003. N 6.


6. Как определил Конституционный Суд РФ, ч. 2 ст. 61 УПК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела, и тем самым не исключает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Ни эта статья, ни ст. ст. 64 и 65 УПК не освобождают суд от обязанности принять решение по существу заявленного судье отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 25 января 2005 г. N 46-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Андреевского В.К. на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 61, 64, 65 И 355 УПК РФ".


Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу


Комментарий к статье 62


1. Основным содержанием данной статьи является обязанность лиц, перечисленных в данной статье, устраниться от участия в производстве по делу, т.е. заявить самоотвод. Эта обязанность возникает при наличии оснований для их отвода независимо от того, знают ли о наличии таких оснований другие участники процесса и требуют ли они отвода названных лиц.

2. В части второй данной статьи говорится о том, что стороны могут заявить отвод указанным лицам "в случае, если лица, указанные в части первой настоящей статьи, не устранились от участия в производстве по уголовному делу". Однако отсутствие заявления о самоотводе не является необходимым условием для возникновения права сторон заявить перечисленным лицам отвод. Это может быть сделано всегда, когда другим участникам процесса стали известны основания для отвода. Представляется, что отвод следователю, дознавателю, прокурору может быть заявлен на досудебных стадиях процесса в любое время вплоть до направления уголовного дела с обвинительным заключением в суд. Заявление о наличии оснований для отвода следователя и дознавателя, которые имели место в период досудебного производства, может быть сделано сторонами и в судебных стадиях процесса, однако это влечет за собой не отвод этих лиц, а обсуждение вопроса о недопустимости полученных ими доказательств и их исключении (ч. ч. 2, 4 ст. 88). Отвод судье может быть заявлен в порядке, установленном ст. 64 (см. коммент. к ней).

3. УПК РФ, как и прежнее уголовно-процессуальное законодательство, оставляет нерешенной проблему, может ли суд, а также (на досудебном производстве) следователь или дознаватель при обнаружении оснований для отвода соответственно государственного обвинителя, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика по собственной инициативе поставить и разрешить вопрос об их отводе, если сами они не заявляют самоотвода, а лица, перечисленные в части второй настоящей статьи, также не делают заявления об их отводе. Нам представляется, что данный вопрос может быть поставлен и разрешен по собственной инициативе судом, а в досудебном производстве - следователем, дознавателем, а также руководителем СО и прокурором (на дознании). Кроме того, прокурор при наличии оснований для отвода участника процесса на предварительном следствии также должен принять меры прокурорского реагирования на нарушения закона (п. 3 ч. 2 ст. 37). Следует принять во внимание, что основания для отвода, названные в статьях гл. 9, являются обстоятельствами, исключающими участие соответствующих лиц в уголовном судопроизводстве. В то же время суд как публичный орган правосудия обязан создавать "необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав" (ч. 3 ст. 15), а прокурор - "осуществлять от имени государства... надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия" (ч. 1 ст. 37). Оставление ими без внимания обнаружившихся обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве, только по той причине, что стороны уклоняются от заявления отвода или самоотвода, должно повлечь в дальнейшем признание полученных доказательств недопустимыми (ч. 1 ст. 75, ч. 2 ст. 88), а также может привести к отмене принятого по делу решения (ч. 1 ст. 381).


Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела


Комментарий к статье 63


1. Положения данной статьи направлены на обеспечение объективности и беспристрастности судей при рассмотрении уголовных дел, по которым они однажды уже прямо или косвенно высказали свою позицию, затрагивающую вопрос об уголовной ответственности обвиняемого. Закон при этом исходит из опасения, что такой судья может быть связан ранее высказанной им по делу позицией. Так, судья, принимавший участие в рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции, не вправе участвовать в рассмотрении того же самого дела в судах второй, кассационной и надзорной инстанций, так как в противном случае он должен будет оценивать свои собственные решения и в этом смысле выступать судьей "в своем собственном деле". Кроме того, в случае отмены вынесенного с его участием приговора либо решения о прекращении дела судья не имеет права участвовать в рассмотрении того же дела после его направления вышестоящим судом на новое разбирательство в суд не только первой, но и второй и надзорной инстанций. В последних двух случаях речь идет о ситуациях, когда, например, судья, выносивший решение в первой инстанции, за время пересмотра этого решения стал членом суда кассационной или надзорной инстанции, но случилось так, что именно туда вышестоящий суд после отмены этого решения направил дело для нового рассмотрения. Однако данный запрет распространяется только на приговор или решение о прекращение дела, но не касается других решений, вынесенных в ходе судебного производства по первой инстанции, как то: о направлении уголовного дела по подсудности, о приостановлении производства по уголовному делу, о возвращении его прокурору и т.д. Объясняется это тем, что подобные решения являются промежуточными и вспомогательными, не затрагивают вопроса об уголовной ответственности обвиняемого, а потому не могут создавать у судьи предустановленного мнения по делу.

2. Судья второй инстанции, участвовавший в рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, также не вправе участвовать в новом (повторном) рассмотрении того же дела в составе суда первой инстанции (в случае направления его туда из кассационной инстанции для нового рассмотрения) или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции в случае отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием. Однако если такой отмены не было, то по буквальному смыслу ч. 2 коммент. статьи судья вправе повторно участвовать в рассмотрении этого дела в суде второй инстанции <1>. Однако Конституционный Суд РФ занял в этом вопросе иную, значительно более радикальную позицию, согласно которой независимо от того, было отменено решение, вынесенное с участием судьи, или нет, этот судья не вправе рассматривать данное дело в составе другой судебной инстанции при условии, если ранее он уже принимал участие в рассмотрении существа данного дела, т.е. вопросов о наличии или отсутствии события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств <2>.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Президиума ВС РФ от 6 августа 2003 г. N 106п2003.

<2> См.: Определение КС РФ от 1 ноября 2007 г. 799-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Мозгова С.В. на нарушение его конституционных прав ч. 2 ст. 63 УПК РФ".


Вместе с тем Конституционный Суд РФ посчитал, что беспристрастность и независимость суда не нарушаются вследствие того, что в ходе предшествующего производства по данному делу этим же или вышестоящим судом принимались решения по тем или иным процессуальным вопросам, не касающимся существа рассматриваемого дела и не находящимся в прямой связи с подлежащими отражению в приговоре или ином итоговом решении выводами о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств, квалификации деяния, наказании осужденного и т.д. <1>. К числу решений, участие в вынесении которых не препятствует судье впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела по существу, по мнению Конституционного Суда, может быть отнесено определение (постановление) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока ее действия, поскольку фактическую основу для такого рода решений составляют материалы, подтверждающие наличие оснований и условий для применения конкретной меры пресечения, но не виновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления <2>. Не предопределяет оценку судом кассационной инстанции правосудности приговора, постановленного судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, кассационное определение, которым был отменен первоначальный приговор по этому уголовному делу, а само дело направлено на новое рассмотрение в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона; такое кассационное определение лишь указывает на необходимость устранения выявленных процессуальных нарушений и потому не препятствует судье, участвовавшему в его принятии, повторно рассматривать данное уголовное дело.

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 2 июля 1998 г. N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан" // РГ. 1998. 14 июля. N 131.

<2> Такая позиция КС РФ представляется весьма спорной, поскольку, применяя меру пресечения, судьи неизбежно должны учитывать и силу обвинительных доказательств, подтверждающих обвинение или подозрение лица в совершении преступления. См. об этом п. 3 коммент. к ст. 100 настоящего Кодекса.


3. По смыслу ч. 3 данной статьи не является препятствием для повторного участия судьи в составе надзорной инстанции то, что он ранее уже рассматривал это дело в порядке надзора. Это, по-видимому, объясняется организационными причинами (ограниченное количество судей - членов президиумов судов). Однако по логике приведенной выше позиции Конституционного Суда РФ участие судьи в составе надзорной инстанции также должно исключаться в случаях, когда по вопросам, затронутым в надзорных жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании этим судьей уже принимались соответствующие решения.

4. Согласно ч. 2 ст. 417 предыдущее рассмотрение уголовного дела в кассационном порядке или в порядке надзора не препятствует его рассмотрению той же судебной инстанцией в порядке возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Следовательно, только рассмотрение судьей уголовного дела в первой инстанции всегда должно исключать его участие в производстве по новым и вновь открывшимся обстоятельствам. Однако обратного запрета ни в ст. 63, ни в ст. 417, ни в какой-либо другой норме УПК не установлено, т.е. судья, принимавший участие в производстве по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, может в дальнейшем участвовать в рассмотрении того же дела в любой другой судебной инстанции.


Статья 64. Заявление об отводе судьи


Комментарий к статье 64


1. Положение, согласно которому отвод судье может быть заявлен лишь до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до начала формирования коллегии присяжных заседателей, исходит из того, что в стадии подготовки к судебному заседанию, а также в подготовительной части судебного заседания у сторон было для этого достаточно времени и возможностей. Последующее заявление отвода, основания для которого были известны стороне заранее, по сути, является злоупотреблением своим правом и ведет к неоправданной дезорганизации судебного процесса.

2. Ограничение участников процесса возбуждать вопрос об отводе судьям только до определенного момента не распространяется на сам суд. При наличии оснований для отвода судья обязан заявить самоотвод, а председательствующий поставить вопрос об отводе судьи перед составом суда в порядке, предусмотренном ст. 65.

3. В части 1 коммент. статьи говорится о том, что отвод судье может быть заявлен участниками уголовного судопроизводства. Но к ним согласно нормам гл. 8 Кодекса относятся не только стороны обвинения и защиты, но и иные участники уголовного судопроизводства: свидетель, эксперт, специалист, переводчик и т.д. Значит ли это, что названные лица также могут заявлять отводы? Анализ ряда норм УПК указывает на то, что они не могут этого сделать. Так, согласно ч. 2 ст. 62 отвод судье (как и другим лицам, указанным в этой статье) может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, т.е. сторонами. В ч. 2 ст. 64 также сказано, что "в ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно СТОРОНЕ" (выделено мной. - А.С.).


Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи


Комментарий к статье 65


1. Судья, которому заявлен отвод, имеет право публично изложить свое объяснение по поводу заявленного ему отвода до удаления остальных судей в совещательную комнату (ч. 2 данной статьи). В УПК РСФСР говорилось об изложении объяснения судьи, хотя и публично, но остальным судьям (ст. 62). Таким образом, по новому Кодексу судья объясняет свое отношение к заявленному отводу, обращаясь не только к другим судьям, но и ко всем участникам процесса, присутствующим в зале судебного заседания, а также к публике. Содержание такого объяснения закон не раскрывает, но оно, как представляется, должно содержать, во-первых, оценку судьей данных, послуживших основанием для отвода, а во-вторых, юридическую оценку обстоятельств, в связи с которыми ему был заявлен отвод. В случае если судья не признает наличия фактических оснований для отвода, он должен сослаться на доказательства, подтверждающие их отсутствие, либо (если такие данные находятся вне уголовного дела) объявить перерыв судебного заседания для представления соответствующих сведений. В этих целях суд может также отложить судебное разбирательство на определенный срок (ст. 253). Остальные судьи (при коллегиальном составе суда) или сам отводимый судья (при единоличном рассмотрении дела) после публичного изложения объяснений по поводу заявленного отвода могут также выслушать мнение участников судебного заседания по этому вопросу.

2. В части 4 коммент. статьи упоминается о том, что отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему жалобу на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении, разрешается этим же судьей. Речь идет о процедуре судебного рассмотрения жалоб в порядке ст. 125. Однако в комментируемой статье не упоминается о других действиях (бездействии) и решениях органов предварительного расследования и прокурора, которые в этом же порядке рассматривает судья. При этом заявленные ему отводы он рассматривает также единолично.

3. Часть 5 настоящей статьи содержит ссылку на порядок, установленный Кодексом для передачи дела, ходатайства или жалобы в производство другого судьи или другого состава суда в случае удовлетворения заявления об отводе единоличного судьи, нескольких судей или всего состава суда. Однако такой порядок предусмотрен в УПК только для одной ситуации, а именно когда все судьи данного суда ранее принимали участие в производстве по рассматриваемому уголовному делу, что является основанием для их отвода в соответствии со статьей 63 настоящего Кодекса (ст. 35). При этом председателем вышестоящего суда или его заместителем в порядке, установленном для судебного рассмотрения жалоб (ч. ч. 3, 4, 6 ст. 125), решается вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного дела. Представляется, что в прочих случаях вопрос о передаче дела (ходатайства, жалобы) в производство другого судьи или другого состава суда должен решаться председателем соответствующего суда.


Статья 66. Отвод прокурора


Комментарий к статье 66


1. Основания, предусмотренные для отвода судьи, действительны и для прокурора, за исключением его предыдущего участия в производстве в ходе предварительного расследования, а также его участия в судебном разбирательстве. Предыдущее участие прокурора в производстве по делу - это не только участие в качестве собственно прокурора, заместителя прокурора, помощника прокурора, но и в качестве следователя, дознавателя, иного работника органа дознания, если случилось так, что в тот момент будущий прокурор занимал эти должности. Участие прокурора в судебном разбирательстве - это и предыдущее поддержание им государственного обвинения в суде первой и второй инстанций по данному делу в качестве стороны и его участие в надзорной инстанции в качестве органа, принимающего участие в надзоре за законностью. Как представляется, в последнем качестве прокурор принимает участие и при возобновлении производства по делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, хотя оно и не именуется в Кодексе судебным разбирательством (п. 51 ).

2. Если прокурор при наличии соответствующих оснований не заявляет самоотвод, а другие участники процесса не делают заявлений о его отводе, суд или вышестоящий прокурор, на наш взгляд, вправе поставить и разрешить данный вопрос по собственной инициативе (см. также п. 3 коммент. к ст. 62).


Статья 67. Отвод следователя или дознавателя


Комментарий к статье 67


1. В данной статье речь идет об отводе только следователя, руководителя следственного органа или дознавателя, однако по общему смыслу закона отвод может быть заявлен и иным сотрудникам органа дознания, другим должностным лицам, которым предоставлены полномочия органов дознания в соответствии со ст. 40 при проведении неотложных следственных действий (ст. 157), а также должностным лицам органа, осуществляющего ОРД, привлеченным следователем к участию в следственном действии в порядке ч. 7 ст. 164.

2. Заявление об отводе или самоотводе следователя или дознавателя, имеющее вид отдельного процессуального документа, приобщается к материалам уголовного дела, а устное заявление заносится в протокол следственного или иного процессуального действия. В случае удовлетворения заявленного отвода руководитель СО или прокурор отстраняют соответственно следователя или дознавателя от дальнейшего производства расследования (п. 10 ч. 2 ст. 37; п. п. 5, 6 ч. 1 ст. 39).

3. Представляется, что если следователь, руководитель следственного органа и дознаватель при обнаружении соответствующих оснований не заявляют самоотвод, а другие участники процесса не делают заявлений об их отводе, то руководитель соответствующего СО или прокурор вправе поставить и разрешить данный вопрос по собственной инициативе (см. также п. 3 коммент. к ст. 62).

4. Часть 2 ст. 41 предусматривает еще одно основание для отвода дознавателя - проведение им по данному уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий.


Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания


Комментарий к статье 68


1. Секретарь судебного заседания принимает участие на только в ходе судебного разбирательства, но и в судебных заседаниях на досудебном производстве - при решении судьей вопроса о применении заключения под стражу и домашнего ареста, продлении сроков содержания под стражей, переводе лица в психиатрический стационар (ст. ст. 107, 108, ч. 1 ст. 435), при рассмотрении жалоб участников процесса (ст. 125), при рассмотрении вопроса о получении разрешений на производство следственных действий и наложении ареста на имущество, помещении подозреваемого или обвиняемого, не содержащихся под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы (ст. ст. 115, 165, ч. 2 ст. 203). На указанных секретарей распространяются общие требования незаинтересованности в рассматриваемом деле (производстве).

2. Право участников судебного заседания на отвод секретаря должно быть разъяснено им председательствующим. Представляется, что отводимому секретарю следует предоставить возможность дать объяснения по поводу оснований заявленного ему отвода, после чего суду необходимо выслушать мнение сторон.


Статья 69. Отвод переводчика


Комментарий к статье 69


1. В первом предложении данной статьи говорится, в частности, о том, что на досудебных стадиях процесса суд разрешает вопрос об отводе переводчика "в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса". Указанная статья регламентирует судебный порядок получения разрешения следователем на производство ряда следственных действий. При этом в судебном заседании кроме судьи и секретаря могут принимать участие лишь прокурор и следователь, которые, как и судья, обязаны знать язык судопроизводства и не нуждаются в переводчике. С другой стороны, если предположить, что речь идет о переводчике, участие которого в испрашиваемом следственном действии только планируется, то следователю, очевидно, гораздо легче пригласить другого переводчика, не подпадающего под основания для отвода, нежели просить суд наперед отвести переводчика им же самим и предлагаемого. Поэтому вряд ли в комментируемой статье имеется в виду ситуация, описанная в ч. 1 ст. 165. Если же взять ч. 2 ст. 165, где описывается ситуация с последующим контролем судьи за законностью проведенного следственного действия, то вопрос об отводе переводчика "задним числом" здесь тоже решаться не может, поскольку принимается только решение о недопустимости полученных доказательств. Таким образом, ст. 165 для отвода переводчика явно не годится. Но закон знает случаи проведения судебного заседания на досудебных стадиях процесса, где вопрос об отводе переводчика и разрешении его судом, действительно, может иметь практическое значение, а именно: при решении судьей вопроса о применении заключения под стражу и домашнего ареста, продлении сроков содержания под стражей, переводе лица в психиатрический стационар (ст. ст. 107, 108, ч. 1 ст. 435), при рассмотрении жалоб участников процесса (ст. 125), наложении денежного взыскания (ст. 118). В этих судебных заседаниях принимают участие и другие участники судопроизводства, помимо прокурора или следователя, и им может требоваться помощь переводчика. Представляется, что по аналогии с ч. 2 комментируемой статьи в указанных процедурах действительно может решаться вопрос об отводе переводчика.

2. Дознаватель, следователь вправе по собственной инициативе принимать решение об отводе переводчика, а также разрешать заявление об отводе, сделанное сторонами. Это имеет отношение также к отводу эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (см. коммент. к ст. ст. 70 - 72). Отвод переводчику может быть заявлен не только сторонами, но и иными участниками судопроизводства - свидетелем, экспертом и специалистом, но лишь в случае обнаружения его некомпетентности. По-видимому, имеются в виду ситуации, когда указанные лица сами не владеют в достаточной степени языком судопроизводства и переводчик вызван для оказания им помощи в переводе показаний, заключения эксперта и т.д. Однако в подобных случаях трудно представить, как свидетель, эксперт и специалист могут практически обнаружить неточность перевода, ведь для этого им нужен второй, более компетентный, переводчик.


Статья 70. Отвод эксперта


Комментарий к статье 70


1. Решение об отводе эксперта может быть принято согласно процедуре, установленной ч. 1 ст. 69 (см. об этом п. 1 коммент. к ст. 69).

2. УПК РСФСР устанавливал такое основание для отвода эксперта, как его предыдущее участие в деле в качестве специалиста (п. 3а ч. 1 ст. 67). В новом Кодексе это основание для отвода эксперта не предусмотрено. Таким образом, специалист, приглашенный стороной, например, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, требующих специальных знаний, также может по инициативе сторон или суда быть привлечен затем в качестве эксперта.

3. Эксперт подлежит отводу, если он находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей (п. 2 ч. 2 ст. 70). Но к участникам процесса, выступающим на стороне обвинения, принадлежат, в частности, и органы дознания (ст. 40), к которым в числе других относятся органы внутренних дел, органы Министерства юстиции, ФСБ, таможенные органы. Однако лица, чаще всего назначаемые экспертами, в основном служат именно в учреждениях системы МВД, Министерства юстиции и т.д., т.е. находятся в прямой или косвенной служебной зависимости от указанных органов дознания. Если исходить из буквального толкования п. 2 ч. 2 коммент. статьи, то можно прийти к выводу, что все они не могут принимать участие в уголовном судопроизводстве. Фактически эти эксперты и в самом деле, как правило, склонны к обвинительным выводам, что существенно подрывает в нынешнем уголовном процессе действие принципа равенства сторон. Их право на существование было бы оправдано только в том случае, если бы сторона защиты имела безусловное право на назначение контрэкспертизы, проводимой независимым экспертом.


Статья 71. Отвод специалиста


Комментарий к статье 71


1. Основания и порядок отвода специалиста аналогичны основаниям и порядку отвода эксперта (см. коммент. к ст. 70).

2. Предыдущее участие такого лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода. По смыслу ч. 2 данной статьи вкупе с положениями п. 1 ч. 2 ст. 70 не является основанием для отвода специалиста и предыдущее его участие в производстве по делу в качестве эксперта. Вместе с тем если лицо ранее принимало участие в деле как эксперт и давало экспертное заключение, то оно не должно выступать в суде с разъяснением специальных вопросов, входящих в предмет данной экспертизы, в качестве специалиста (ч. 1 ст. 58), а может делать это только как эксперт (ч. 2 ст. 80).


Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика


Комментарий к статье 72


1. Согласно п. 1 ч. 1 настоящей статьи защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если они ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. Основанием для такого запрета служит прежде всего то, что предыдущее выполнение защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика названных функций по данному делу означает или может означать преждевременную информированность их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном уголовном судопроизводстве. Например, будучи ранее свидетелем, экспертом или специалистом со стороны защиты, представитель гражданского истца может получить перед этой стороной неоправданное преимущество, поскольку будет заранее знать часть доказательств, приводимых ею в свою пользу. Вместе с тем, если защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика ранее принимали участие в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого по другому уголовному делу, хотя бы и по обвинению того же самого лица, они отводу не подлежат.

2. Согласно п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 защитник подозреваемого или обвиняемого и адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не могут быть допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны при выполнении своих профессиональных обязанностей по оказанию юридической помощи независимо от времени и обстоятельств получения ими таких сведений. Поэтому неправомерны попытки допросить указанных лиц в качестве свидетелей (особенно с целью провоцирования их после дующего отвода) об обстоятельствах, которые стали им известны соответственно в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (защитник) либо в связи с оказанием юридической помощи в иных формах (адвокат) <1>. Однако, если обстоятельства дела стали известны защитнику и адвокату не в связи с их участием в производстве по данному уголовному делу и не в связи с оказанием юридической помощи (например, лицо, приглашенное впоследствии в качестве защитника либо представителя, было очевидцем события преступления, алиби обвиняемого и т.п.), они могут быть допрошены в качестве свидетелей и тогда подлежат отводу, а с согласия или по инициативе своих доверителей - и замене другим защитником или представителем. Следует также иметь в виду, что адвокат и защитник вправе по своему ходатайству давать показания в интересах своего подзащитного, например по факту фальсификации материалов дела следователем <2>.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гр. Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" // РГ. 2000. 3 авг. N 149.

<2> См.: Определение КС РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гр. Цицкишвили Г.В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ" // РГ. 2003. 27 мая. N 99.


3. По буквальному смыслу п. 2 ч. 1 коммент. статьи основанием для отвода защитника и представителей служат родственные отношения, но не отношения свойства (зять, тесть и т.д.) либо их иные близкие отношения с судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания, что вряд ли можно признать обоснованным.

4. О порядке принятия решения об отводе, заявленного защитнику или представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика на досудебных стадиях процесса см. п. 1 коммент. к ст. 69.