Geum.ru

Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу российской федерации

Вид материалаКодекс
Подобный материал:
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   44

4. Обвиняемый вправе отказаться от дачи любых показаний (п. 3 ч. 4 ст. 47). Это право объясняется тем, что обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания виновности лежит на обвинителе (ч. 2 ст. 14). С данным правом связан ранее неизвестный нашему законодательству запрет на повторный допрос обвиняемого при его отказе от дачи показаний на первом допросе (ч. 4 ст. 173).

5. Право представлять доказательства обеспечено помимо дачи показаний и представления обвиняемым доказательств также правом на заявление ходатайств (п. 5 ч. 4 ст. 47). Принципиально важным при этом является положение об обязательности удовлетворения следователем ходатайств о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159), а также о том, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271).

6. Согласно п. 9 ч. 4 комментируемой статьи обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Следует иметь в виду, что норма об ограничении дознавателем, следователем продолжительности свидания свыше 2 часов в случае необходимости производства процессуальных действий распространяется только на подозреваемого (ч. 4 ст. 92), но не обвиняемого.

7. Конфиденциальность свиданий обвиняемого с защитником обеспечивается следователем, дознавателем, органом дознания, судом, администрацией мест содержания под стражей. Согласно ч. 2 ст. 18 ФЗ от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" "свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих СОТРУДНИКУ МЕСТА СОДЕРЖАНИЯ ПОД СТРАЖЕЙ (выделено мной. - А.С.) видеть их, но не слышать". Значит ли это, что запрет слышать беседу подозреваемого или обвиняемого с защитником распространяется лишь на "сотрудников места содержания под стражей", а на других сотрудников правоохранительных органов нет? Некоторые авторы полагают, что "субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий" <1>. Не вполне понятно, на чем основывается такая, мягко говоря, странная рекомендация, поскольку право обвиняемого и защитника на конфиденциальность обращено к неопределенно широкому кругу субъектов, в том числе (и прежде всего!) ко всем "субъектам расследования".

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.П. Гармаева "Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства" включена в информационный банк.


<1> См.: Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // essmix.ru/comm.php?id=4703.


Продолжительность свиданий обвиняемого и защитника фактически ограничена Правилами внутреннего распорядка в местах содержания под стражей (п. 15 ст. 16 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

8. Обвиняемый имеет право на реабилитацию (см. о нем коммент. к гл. 18). Одним из его проявлений служит право обвиняемого возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным частью второй статьи 27 УПК.

9. Одной из гарантий состязательности судопроизводства и права обвиняемого на защиту является право обвиняемого (подозреваемого) и его законного представителя и защитника участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, залога, продлении срока содержания под стражей, при решении судом вопроса о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы (п. п. 1 - 3 и 10 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 106, ч. 4 ст. 108, ч. 2 ст. 203).

10. Право защищаться иными средствами и способами, не запрещенными настоящим Кодексом (п. 21 ч. 4 комментируемой статьи). См. пункт 6 коммент. к ст. 53 настоящего Кодекса.


Статья 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого


Комментарий к статье 48


1. О понятии законного представителя см. пункт 10 коммент. к п. 12 ст. 5.

2. Об участии законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в ходе досудебного производства по уголовному делу и в судебном заседании см. коммент. к ст. ст. 426, 428.


Статья 49. Защитник


Комментарий к статье 49


1. В части 2 данной статьи сделано исключение из общего правила о том, что защитниками могут быть только адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (о понятии близких родственников см. п. 3 коммент. к п. 4 ст. 5.)

Вместе с тем кроме ходатайства обвиняемого для этого необходимо соблюдение еще одного условия: близкий родственник или иное лицо должны быть объективно способными оказывать обвиняемому именно юридическую помощь, так как согласно ч. 1 комментируемой статьи защитник - это лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Закон не требует, чтобы указанные лица обязательно имели официальное юридическое образование, однако суд должен убедиться, что они достаточно разобрались в юридической стороне данного уголовного дела, чтобы хотя бы с помощью адвоката оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск таких лиц не обязанность, а право суда, однако суд должен мотивировать отказ в допуске конкретными фактическими обстоятельствами <1>. При производстве у мирового судьи названные лица допускаются в процесс как наряду, так и вместо адвоката. По смыслу ч. 2 комментируемой статьи допуск в качестве защитников близких родственников и иных лиц предусмотрен лишь в судебных стадиях процесса, поскольку решение принимает суд.

--------------------------------

<1> См.: Определения КС РФ от 22 апреля 2004 г. N 160-О; от 11 июля 2006 г. N 268-О; от 15 ноября 2007 г. N 928-О-О.


2. Положение о допуске защитника с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 2 ч. 3 данной статьи) с учетом обязанностей следователя и дознавателя, предусмотренных ч. 2 ст. 16, предполагает, что это право должно быть реально обеспечено. Поэтому представляется, что уже в уведомлении о возбуждении дела, которое в силу ч. 4 ст. 146 в день возбуждения уголовного дела направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Иное следует квалифицировать как нарушение права подозреваемого на защиту.

3. В п. 3 ч. 3 говорится об участии защитника в уголовном деле "с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления". Однако при этом сделана оговорка, что такой допуск производится в случаях, "предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса". Из-за этого замечания момент появления защитника в уголовном деле практически может отодвигаться на более позднее время, чем момент фактического задержания, т.е. физического лишения лица свободы передвижения (п. 15 ст. 5). Согласно ч. 1 ст. 92 после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов после доставления должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, включая, конечно, и право на помощь защитника. Именно с этого времени задержанный обычно узнает, что обладает таким правом, и, следовательно, может начать действия по его реализации. О защитнике же в п. 3 ч. 4 ст. 46, содержание которой разъясняется подозреваемому, сказано, что он вправе "пользоваться помощью защитника и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого". Но подозреваемый должен быть допрошен в течение 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46). Значит, несмотря на указание ч. 2 ст. 48 Конституции РФ на право подозреваемого (обвиняемого) пользоваться помощью защитника с момента задержания, а также упоминание в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК о допуске защитника с момента фактического задержания, Кодекс косвенно предполагает, что защитник на самом деле появляется не с момента физического лишения подозреваемого свободы передвижения, а по крайней мере в течение суток после этого момента. Представляется, что единственный юридический выход из данного противоречия - разъяснять право на приглашение или назначение защитника непосредственно после лишения подозреваемого свободы передвижения.

4. Согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ и по смыслу ст. ст. 49, 51, 72 УПК РФ лицо, допущенное к участию в уголовном деле в качестве защитника, сохраняет свои уголовно-процессуальные права и обязанности в последующих стадиях производства по делу до тех пор, пока судом не будет принят отказ обвиняемого от данного защитника или суд не примет решение о его отводе. Это означает, что статус защитника не требует дополнительного подтверждения судом в стадии надзорного производства <1>. Так, если лицо было допущено, например, следователем к участию в уголовном деле в качестве защитника и не имел место последующий отказ обвиняемого от защитника, замена или отвод последнего, то ни кассационная, ни надзорная инстанция не вправе требовать от защитника представления нового ордера или доверенности. Подобная практика, на наш взгляд, является незаконной.

--------------------------------

<1> См.: Постановления КС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2-П, от 26 декабря 2003 г. N 20-П, Определения от 8 февраля 2007 г. N 257-О-П, от 21 февраля 2008 г. N 118-О-О.


5. Согласно п. 4 данной статьи адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Ордер должен быть оформлен и содержать реквизиты в соответствии с требованиями Приказа Министра юстиции Российской Федерации от 8 августа 2002 г. N 217 "Об утверждении формы ордера". При этом имеется в виду весь комплекс прав и обязанностей адвоката, в том числе право иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего Кодекса (п. 1 ч. 1 ст. 53). Конституционным Судом РФ признано не соответствующим Конституции РФ положение п. 15 ч. 2 ст. 16 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", допускавшее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, служило основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело <1>. С учетом этого все процессуальные и следственные действия, произведенные после отказа допустить адвоката в место содержания под стражей его подзащитного обвиняемого или подозреваемого по надлежаще оформленному ордеру, следует считать недействительными, а полученные доказательства недопустимыми. Такой вывод вполне созвучен разъяснениям, данным в пункте 17 Постановления ПВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", о том, что "в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона".

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 25 октября 2001 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 УПК РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами гр. А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева" // РГ. 2001. 14 нояб. N 223.


7. Положение ч. 5 комментируемой статьи закрепляет в законе выводы, сделанные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. ст. 1 и 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", согласно которому порядок участия адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, определяется исключительно Уголовно-процессуальным кодексом. Поэтому отказ следователя, дознавателя, прокурора и суда ознакомить защиту с материалами дела в части имеющихся в материалах уголовного дела сведений, составляющих государственную тайну, является нарушением равенства сторон и права обвиняемого на защиту. Это, в частности, относится и к представленным в суд материалам, которые содержат сведения об ОРД, составляющие согласно ст. 12 ФЗ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" государственную тайну: например, постановлениям руководителей оперативно-розыскных подразделений о проведении оперативно-розыскных мероприятий; материалам, подтверждающим получение судебного разрешения на проведение этих мероприятий, и т.д. Если адвокат не имеет допуска к указанным сведениям (что по общему правилу и имеет место), он обязан дать подписку об их неразглашении.

8. В ч. 7 комментируемой статьи сформулирована императивная норма о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Этот запрет не относится к защитникам, которые не являются адвокатами. В п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" также утверждается, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Квалификационные комиссии адвокатских палат обычно строго взыскивают с адвокатов за любое отступление от данного запрета. Вместе с тем в п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., содержится менее категоричная формулировка: "Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, КРОМЕ СЛУЧАЕВ, УКАЗАННЫХ В ЗАКОНЕ (выделено мной. - А.С.). Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции". Какие случаи, названные в законе или им подразумеваемые, позволяют адвокату отказаться от защиты? Прежде всего, адвокат может отказаться от принятой на себя защиты в форме самоотвода при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле (см. о них коммент. к ст. 72). Однако при этом имеет значение, знал ли адвокат о наличии этих обстоятельств еще до принятия на себя поручения. Если знал, то имеются основания для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Кроме того, правомерен отказ адвоката от продолжения работы по делу в качестве защитника по болезни, необходимости ухода за беспомощными членами семьи и другим уважительным причинам. Возникает вопрос: относится ли к числу подобных уважительных причин занятость адвоката в других уголовных делах? При ответе на него следует учитывать, что защитник обязан рационально планировать режим своей работы, не принимать поручений в количестве, заведомо препятствующем осуществлению защиты по другим делам, в том числе с учетом возможного участия по назначению. Согласно ФЗ "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными названным Законом. При этом согласно данному ФЗ адвокат вправе выступать в уголовном судопроизводстве в качестве представителя или защитника доверителя, т.е. по договору поручения (п. 2 ст. 25 указанного ФЗ). Конституционный Суд РФ признает договор клиента с адвокатом договором о возмездном оказании услуг <1>. Во всяком случае адвокат принимает на себя защиту на основании и в соответствии с условиями гражданско-правового договора. Может ли такой договор быть расторгнут адвокатом в одностороннем порядке? Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором", а в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 977 ГК РФ "договор поручения прекращается вследствие отмены поручения доверителем; отказа поверенного..."; "доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно". Отступление из этого правила, как было сказано выше, содержится в п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты". Однако необходимо учитывать, что обязанность адвоката осуществлять защиту по соглашению корреспондирует с правами, предоставленными ему по этому соглашению (договору), и не может рассматриваться изолированно от них. Поэтому, на наш взгляд, при грубом нарушении доверителем своих обязанностей адвокат в ряде случаев может отказаться от осуществления защиты. При этом нельзя сказать, что он вообще принимал на себя защиту на таких "условиях", поэтому он вправе отказаться от ее продолжения. Например, при систематическом неисполнении доверителем своей обязанности по выплате предусмотренного договором вознаграждения (ст. 972 ГК РФ) принуждение адвоката к продолжению работы по делу противоречило бы конституционному запрету на принудительный и невознаграждаемый труд (ч. ч. 2, 3 ст. 37 Конституции РФ). В случае привлечения адвоката для осуществления защиты по назначению дознавателя, следователя или суда не заключается договор, следовательно, он не может быть расторгнут. Вместе с тем представляется, что фактическое неисполнение государством своей обязанности по оплате назначенного защитника в установленном порядке также дает последнему основание для отказа от продолжения защиты в силу вышеуказанной конституционной нормы. Адвокат вправе отказаться от защиты также, если на него оказывается серьезное давление с целью понудить его к совершению противоправных действий, создающее опасность для жизни, здоровья, имущества адвоката или его близких. В подобных случаях складывается ситуация крайней необходимости <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление КС РФ от 23 января 2007 г. "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 779 и п. 1 ст. 781 ГК РФ в связи с жалобами ООО "Агентство корпоративной безопасности" и гр. В.В. Макеева" // РГ. 2007. 2 февр. N 22.


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.П. Гармаева "Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства" включена в информационный банк.


<2> См.: Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // essmix.ru/comm.php?id=4703.


Не может расцениваться как отказ от защиты и отказ адвоката участвовать в отдельных процессуальных действиях, проводимых с явными нарушениями закона, направленными против интересов подзащитного, например в случае намерения следователя непосредственно после отложения судьей принятия решения об избрании меры пресечения перепредъявить обвинение обвиняемому без предварительного уведомления о дне предъявления нового обвинения (ч. 2 ст. 172 УПК) прямо в здании суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Крохмалюк А. О равенстве сторон в решении ни слова // Современная адвокатура. Новости. 23 марта 2003 г. // rs.ru/php/news/archnew.phtml?id=172&idnew=3771&start=3255.


9. В компетенцию суда не входит оценка качества исполнения адвокатом своих обязанностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение СК по УД ВС РФ от 20 ноября 1997 г., которым было отменено частное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда в отношении адвоката А., вынесенное на том основании, что последний заявил о нарушении требований УПК на предварительном следствии не в подготовительной части судебного заседания, а в конце судебного процесса // БВС РФ. 1998. N 5. С. 12 - 13.


Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда


Комментарий к статье 50


1. Как следует из содержания данной статьи, закон использует понятия "приглашение защитника", "обеспечение участия защитника" и "назначение защитника". Приглашение осуществляется самим подозреваемым или обвиняемым или его законным представителем по своему усмотрению. (О понятии законного представителя см. пункт 10 коммент. к п. 12 ст. 5.) Другие лица (исключая законного представителя) могут приглашать защитника лишь по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Если подозреваемый или обвиняемый имеет законного представителя ввиду того, что является несовершеннолетним, то его поручение или согласие на совершение сделки по приглашению защитника требует получения письменного подтверждения от их законного представителя в силу требований ч. 1 ст. 26 ГК. Если выяснится, что лицо, совершившее уголовно-противоправное деяние, было признано недееспособным, то приглашение защитника или дача поручения или согласия на его приглашение является исключительным правом его опекуна (ч. 2 ст. 29 ГК). Однако по буквальному смыслу ч. 1 данной статьи пригласить несколько защитников могут только сами обвиняемый или подозреваемый, что вряд ли оправданно. Приглашение защитника должно производиться по письменному или устному (с занесением в протокол соответствующего следственного или иного процессуального действия) ходатайству подозреваемого или обвиняемого, причем не только тогда, когда он содержится под стражей, но и во всех других случаях, поскольку с моментом заявления такого ходатайства закон может связывать сроки для назначения защитника (см. об этом п. 3 коммент. к данной статье). Неизвещение об этих ходатайствах близких родственников подозреваемого или обвиняемого в решениях ВС РФ по конкретным делам рассматривалось как нарушение права обвиняемого на защиту <1>. Представляется, что следователь, дознаватель и суд обязаны довести сведения о таком ходатайстве не только до близких родственников, но и до законных представителей (лиц, могущими быть ими признанными), а также до иных лиц, указанных подозреваемым или обвиняемым в своем ходатайстве.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1989. N 10. С. 7.


2. По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника может обеспечиваться дознавателем, следователем и судом. Обеспечение участия защитника отличается от его приглашения тем, что: а) субъектами обеспечения являются дознаватель, следователь и суд; б) оно производится не по поручению (которое подозреваемый или обвиняемый не может давать лицам, ведущим процесс), а лишь по его просьбе. Практический смысл такого разграничения очевиден. Поручение пригласить защитника регулируется гл. 49 ГК РФ и связано с заключением договора поручения (письменного или устного). Поверенный обязан лично исполнить поручение; сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения; передавать доверителю без промедления все полученное по сделке, совершенной во исполнение поручения (например, письменное соглашение с адвокатом), и т.д. (ст. 974 ГК РФ). Приглашение защитника без поручения, но с согласия подозреваемого или обвиняемого охватывается нормами гл. 50 ГК РФ ("Действие в чужом интересе без поручения"). В частности, лицо, действовавшее в чужом интересе, на какое-то время принимает на себя обязательства по заключенной, в том числе возмездной, сделке (ст. 986 ГК) и по окончании действий в чужом интересе обязано предоставить лицу, в чьих интересах оно действовало, отчет (ст. 989 ГК РФ). Все эти положения неприменимы к взаимоотношениям подозреваемого (обвиняемого) и следователя, дознавателя и суда. Обеспечение участия защитника названными лицами есть сугубо процессуальный институт и не порождает для них гражданско-правовых обязательств, хотя они и действуют по просьбе и в интересах подозреваемого или обвиняемого. Вместе с тем получение согласия подозреваемого и обвиняемого на участие в деле защитника, предоставленного в порядке обеспечения, обязательно. Обеспечение участия защитника может осуществляться в форме как его назначения дознавателем, следователем и судом, так и создания условий для приглашения защитника другими лицами. Дознаватель, следователь, суд обязаны предоставить подозреваемому и обвиняемому по его просьбе возможность связаться с адвокатом (принцип 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме) с целью реализации права на выбор им самим конкретного защитника (подп. "c" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека) либо в порядке, установленном ст. 96 УПК РФ, - с родственниками и иными лицами, которые сделают это по поручению подозреваемого или обвиняемого. При отсутствии у подозреваемого и обвиняемого родственников и иных доверенных лиц дознаватель, следователь или суд по просьбе подозреваемого или обвиняемого также могут связаться с конкретным защитником, если о реальной возможности его участия в деле сообщает подозреваемый и обвиняемый, и выяснить вопрос о его участии.

3. Назначение защитника осуществляется дознавателем, следователем и судом также при неявке защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства подозреваемого или обвиняемого о его приглашении. Но в таком случае дознаватель, следователь или суд сначала предлагают подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника, а если тот откажется это сделать, принять меры по назначению защитника. Подобным же образом вопрос о замене защитника решается и в статьях, посвященных окончанию предварительного следствия и судебному разбирательству (ст. ст. 215, 248).

В части 3 комментируемой статьи говорится, что дознаватель, следователь и суд вправе сделать такое предложение, однако поскольку последующие меры по назначению защитника могут быть предприняты ими только при условии отказа подозреваемого или обвиняемого от этого предложения, то это скорее их обязанность.

Аналогичное правило действует и в отношении уже допущенного к участию в деле защитника, который в течение 5 дней не может по каким-либо причинам принять участие в производстве конкретного процессуального действия. Следует иметь в виду, что согласно п. 5 ч. 1 ст. 53 защитник имеет право участвовать в проведении следственных действий только тогда, когда об этом заявлено ходатайство подозреваемым (обвиняемым) либо самим защитником. Существенное отличие от общего порядка состоит здесь в том, что дознаватель или следователь не всегда должны ждать 5 суток, прежде чем начать производство процессуального действия, так как закон говорит не о неявке защитника, а о том, что он не может принять участие в процессуальном действии. Поэтому если будет установлено, что защитник на это время занят в другом деле, или болен, или имеет другие уважительные причины для неявки в течение 5 суток, а подозреваемый и обвиняемый не ходатайствуют о предоставлении им возможности пригласить другого защитника или о назначении его следователем и дознавателем, то процессуальное действие может быть проведено без защитника, за исключением случаев, когда участие защитника обязательно (п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51). Из содержания данного предписания не вполне ясно, должны ли следователь и дознаватель в подобной ситуации предлагать подозреваемому и обвиняемому пригласить или назначить другого защитника для проведения процессуального действия либо они могут после извещения защитника о времени и месте его проведения просто молчаливо выжидать 5 суток, а потом действовать без участия защитника? Представляется, что они обязаны предложить подозреваемому и обвиняемому пригласить или назначить им защитника в силу общего правила о том, что права не предполагаются, а разъясняются (ч. 1 ст. 11). В противном случае не исключена ситуация вынужденного отказа от защитника, так как подозреваемый и обвиняемый могут не приглашать другого защитника и не ходатайствовать о его назначении либо из-за юридической неосведомленности, либо из-за недостатка средств на вторичную оплату гонорара новому адвокату. Необходимо учитывать, что отказ обвиняемого (подсудимого) от услуг не явившегося в судебное заседание защитника в практике ВС РФ ранее всегда рассматривался как вынужденный и нарушающий право обвиняемого на защиту <1>. То же самое можно сказать и об иных формах отказа от защитника при фактическом необеспечении возможности его участия в процессе <2>.

--------------------------------

<1> См., например: БВС РФ. 1990. N 12. С. 2; и др.

<2> См.: БВС РФ. 1984. N 5. С. 10; 1988. N 12. С. 11; 1989. N 4. С. 10; и др.


4. Часть 4 данной статьи предусматривает более жесткие правила предоставления защитника при задержании подозреваемого или заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Если выяснится, что явка приглашенного ими защитника невозможна в 24-часовой срок с момента задержания или заключения под стражу, защитник обеспечивается в порядке назначения, без предложения подозреваемому и обвиняемому пригласить другого защитника. При отказе подозреваемого или обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого или обвиняемого согласно данной норме могут производиться и без участия защитника. По-видимому, установление этого правила объясняется, в частности, необходимостью допроса задержанного в течение 24 часов (ч. 2 ст. 46). Однако данную норму нельзя признать удачной, так как она также создает опасность вынужденного отказа от защитника и нарушения права на защиту. Отказ подозреваемого или обвиняемого от конкретного защитника, в том числе назначенного, не равнозначен отказу от защитника вообще. Если защитник по назначению не устраивает подозреваемого или обвиняемого ввиду его низкой юридической квалификации, моральных качеств либо той позиции, которую он предлагает занять клиенту, подозреваемый или обвиняемый вправе отказаться от его услуг. Это не должно отрицательно сказываться на его процессуальном положении, чего не учитывает данная норма. Представляется, что, если в подобной ситуации имеет место отказ от назначенного защитника, дознаватель, следователь или суд обязаны выяснить у подозреваемого и обвиняемого, чем вызван его отказ от назначенного защитника, разъяснить ему сущность и юридические последствия вынужденного отказа и при подтверждении такового предложить вновь заменить защитника, даже если это повлечет за собой пропуск 24-часового срока для первого допроса задержанного. Право на защиту - большая ценность, чем соблюдение процессуального срока, тем более что последний установлен главным образом с целью обеспечения права на защиту.

5. В УПК РФ отсутствует норма, которая содержалась в УПК РСФСР (ч. 7 ст. 47), о том, что заведующий адвокатским образованием или президиум коллегии адвокатов обязаны выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого при получении уведомления о назначении. Однако, участвуя в выполнении следственных действий в порядке ст. 51, адвокат должен соблюдать решения совета адвокатской палаты о порядке оформления и приема поручений в порядке ст. 51 УПК РФ (п. 4 ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В г. Москве порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, определен решениями Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. N 1 "О порядке участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению и о порядке оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно" и от 25 марта 2004 г. N 8 "Об определении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению" <1>. В пункте 1 решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 25 марта 2004 г. N 8 "Об определении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению" указано, что "при отсутствии соглашения об оказании юридической помощи у лица, привлеченного к уголовной ответственности, нет права на назначение выбранного им адвоката. Запрос об оказании юридической помощи по назначению направляется не конкретному адвокату, а в адвокатское образование, которое выделяет адвоката в порядке очередности и при незанятости в делах по соглашению". Аналогичное правило установлено решением Совета Адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга "О порядке участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда" (в ред. от 29 августа 2006 г.). В данном решении разъясняется, что "орган дознания, предварительного следствия... или суд, в производстве которых находится уголовное дело, направляют требования о выделении адвокатов в адвокатские образования (коллегии адвокатов, адвокатские бюро, адвокатские кабинеты) либо их структурные подразделения (адвокатские консультации), расположенные в районе по месту производства дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства". В 2005 г. Европейский суд по правам человека рекомендовал России отменить приговор одного из российских судов, поскольку было установлено, что следователь по своей инициативе пригласил конкретного адвоката для участия на предварительном следствии и далее - в суде. Практика назначения адвокатов, минуя адвокатское образование, порождает так называемых "карманных" адвокатов и оставляет сомнения в их беспристрастности. Поэтому неправомерно принятие адвокатом поручения в порядке ст. 51 УПК РФ на участие в следственных действиях не через свое адвокатское образование, а непосредственно от следователя или суда.

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2003. Вып. N 1. С. 10 - 12; 2004. Вып. N 3 - 4 (5 - 6). С. 16 - 18; Вып. N 11 - 12 (13 - 14). С. 28 - 30, 35 - 37.


6. Согласно п. 5 комментируемой статьи при участии защитника по назначению расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. О бесплатном пользовании помощью защитника подозреваемым и обвиняемым говорится в ч. 4 ст. 16 и п. 8 ч. 4 ст. 47. При этом имеется в виду, что расходы по оплате его труда берет на себя государство. О размере оплаты труда адвоката см. коммент. к п. 5 ч. 2 ст. 131. Оплата труда адвоката производится по его заявлению на основании постановления (определения) органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда. При длительном участии адвоката в качестве защитника постановление (определение) об оплате труда адвоката выносится ежемесячно (с учетом фактически отработанных дней). Постановление (определение) об оплате труда адвоката, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, направляется в соответствующую финансовую службу (орган) для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования. Перечисление средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования осуществляется в течение 30 дней с даты получения постановления (определения) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" // СЗ РФ. 2003. 14 июля. N 28. Ст. 2925.


7. В июне 2007 г. Департамент стратегии социально-экономических реформ Минэкономразвития направил в Федеральное казначейство письмо "О разъяснениях положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ". Согласно ему государственные защитники оказывают государственную услугу и подпадают под действие ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Предоставление защиты должно осуществляться путем размещения заказа на оказание услуг адвокатов и проведения торгов в форме конкурса с последующим заключением государственного контракта. Представляется, однако, что данное разъяснение не учитывает того факта, что адвокат оказывает юридическую помощь непосредственно физическому лицу - подозреваемому или обвиняемому, а не выполняет работу или услугу "для государственных и муниципальных нужд". При этом по смыслу ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат оказывает не услуги, а квалифицированную юридическую помощь. Эта деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1) <1>.

--------------------------------

<1> См.: РГ. 2007. 25 авг.


8. Процессуальные издержки, связанные с участием в уголовном деле адвоката по назначению, могут быть взысканы судом с осужденного (Определение СК по УД ВС РФ N 52-О04-13 по делу Мюсова).

9. Отказ подсудимому в ходатайстве о приглашении второго защитника не основан на законе (см. Определение Военной коллегии ВС СССР от 11 сентября 1990 г. по делу Почапского С.Б.).


Статья 51. Обязательное участие защитника


Комментарий к статье 51


1. Законом участие защитника признается обязательным, если:

- в деле нет письменного заявления подозреваемого или обвиняемого об отказе от помощи защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 52);

- подозреваемый или обвиняемый лишь является несовершеннолетним, хотя не предусмотрено, что право на обязательное участие защитника сохраняется за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым), который совершил инкриминируемое деяние до совершеннолетия, но достиг в ходе уголовного судопроизводства возраста 18 лет (п. 2 ч. 1);

- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначена не только смертная казнь, но и лишение свободы на срок свыше пятнадцати лет или пожизненное лишение свободы (п. 5 ч. 1);

- хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, причем если раньше защитник обязательно должен был участвовать уже при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении для ознакомления материалов дела (ч. 1 ст. 426 УПК РСФСР), то теперь его обязательное вступление в дело приходится на более позднее время, а именно на момент заявления обвиняемым ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных (ч. 2 ст. 51 УПК РФ), что по смыслу ч. ч. 4 - 5 ст. 217 УПК имеет место уже после ознакомления с материалами дела;

- хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, установленном гл. 40 УПК.

В соответствии с ч. 6 ст. 247 УПК (введ. ФЗ от 27 июля 2006 г.) участие защитника в заочном судебном разбирательстве обязательно.

2. Физические или психические недостатки, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 настоящей статьи, - недостатки или заболевания, в силу которых подозреваемый, обвиняемый не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, т.е. препятствующие личной реализации прав подозреваемого, обвиняемого в том случае, если бы он лишился помощи защитника и законного представителя. Физические недостатки - это прежде всего такие дефекты или заболевания, как немота, глухота, слепота или болезнь зрения, а равно физические дефекты и увечья, существенно ограничивающие способность к передвижению, в силу которых обвиняемый или подозреваемый испытывает дополнительные затруднения, например при возникновении у него необходимости посещения следователя, прокурора, судьи для подачи жалоб, заявления ходатайств или ознакомления с материалами дела (отсутствие или болезнь ног, нарушение двигательных функций). Физические недостатки - это не только дефекты и увечья, но и наличие у подозреваемого или обвиняемого острого или хронического тяжелого заболевания, из-за которого он не может правильно воспринимать и оценивать ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. Физические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, даже если они имеют весьма серьезный характер (например, отсутствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме), не являются основанием для обязательного участия защитника. Психическими недостатками, требующими обязательного участия защитника, следует считать и такие психические расстройства, которые не исключают вменяемости подозреваемого или обвиняемого. В неочевидных случаях для решения этого вопроса необходимо получение медицинского заключения (по аналогии с п. 4 ч. 1 ст. 208) либо даже проведение судебной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого или подозреваемого. Поэтому даже сам факт назначения подобной экспертизы может служить поводом для обеспечения помощи защитника в обязательном порядке, как это имеет место при производстве о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 438).

3. Рассмотрение уголовного дела без участия защитника в случаях, предусмотренных данной статьей, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п. 4 ч. 2 ст. 381).

4. Обязательное участие защитника может быть обеспечено как в порядке приглашения защитника подозреваемого, обвиняемого или других лиц (ч. 1 ст. 50), так и по назначению (ч. ч. 2 - 4 ст. 50).


Статья 52. Отказ от защитника


Комментарий к статье 52


1. Обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от помощи защитника. Следует различать отказ от услуг конкретного защитника и отказ от помощи любого защитника вообще. Отказ от конкретного защитника предусмотрен ст. 50 и может повлечь за собой замену защитника (см. коммент. к этой статье). Отказ от помощи любого защитника имеет своим непосредственным следствием не замену защитника, а либо осуществление своей защиты подозреваемым и обвиняемым самостоятельно, либо неудовлетворение этого ходатайства лицом, ведущим процесс.

2. Отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 комментируемой статьи). Закон не требует непременного присутствия защитника, если заявление сделано подозреваемым или обвиняемым до начала следственного или иного процессуального действия. Если же подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг защитника в его присутствии, к материалам дела следует приложить ордер защитника, так как это подтверждает наличие у подозреваемого или обвиняемого реальной возможности воспользоваться его помощью.

3. Отказ от защитника может быть сделан лишь по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого, что подтверждается его собственноручным заявлением и соответствующей записью в протоколе соответствующего следственного действия. Дознавателем, следователем и судом должны выясняться причины отказа подозреваемого или обвиняемого от защитника. В судебной практике считается существенным нарушением закона, если суд не обсудил заявленный обвиняемым отказ от защитника <1>.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1976. N 2. С. 9; и др.


4. Как вынужденный отказ от защитника рассматривается в судебной практике такая ситуация, когда подсудимый отказывается от помощи защитника либо соглашается на предложение рассматривать дело без участия защитника единственно вследствие того, что судом не обеспечена реальная возможность участия адвоката в судебном заседании <1>. Данное положение распространяется и на досудебное производство. Если выяснится вынужденный характер отказа (ввиду неявки защитника, отсутствия средств на его оплату и т.д.), дознаватель, следователь и суд обязаны обеспечить участие защитника и разъяснить подозреваемому и обвиняемому в установленных законом случаях возможность бесплатного оказания помощи защитника.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1990. N 12. С. 2; 1995. N 9. С. 11; и др.


5. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя. Положение ч. 2 ст. 52 о необязательности для дознавателя, следователя и суда отказа от защитника не означает, что отказ в случаях, предусмотренных п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247, должен быть обязательно отклонен. Отклонение отказа от защитника - право, а не обязанность лиц, ведущих процесс. Однако мотивы отказа от защитника и реальная способность подозреваемого и обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы должны быть внимательно исследованы и оценены с учетом того, что лица, указанные в п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51, особенно нуждаются в защите.

6. При обсуждении судом вопроса о возможности принятия отказа подсудимого от защитника последний в силу п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" обязан поддержать позицию своего подзащитного, поскольку согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. N 6 - 7 // atymoscow.ru/news.php.


7. Если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета (ч. 4 ст. 132).


Статья 53. Полномочия защитника


Комментарий к статье 53


1. Существенной новацией является предусмотренное в п. 2 ч. 1 настоящей статьи право защитника собирать и представлять доказательства. О собирании защитником доказательств см. коммент. к ст. 86. Новым полномочием защитника является также его право привлекать специалиста (см. о нем коммент. к ст. 58). Делать это он может в порядке ст. 58, ч. ч. 3, 4 ст. 80, ст. ст. 168, 270. Так, защитник может заявить ходатайство следователю, дознавателю и суду о привлечении к участию в следственных действиях, проводимых с его участием, приглашенного им специалиста. Согласно ч. 4 ст. 271 суд обязан удовлетворить ходатайство о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе той или иной стороны. Кроме того, защитником может быть представлено письменное заключение специалиста (ч. 3 ст. 80).

2. Защитник имеет безусловное право участвовать во всех допросах защищаемого им подозреваемого или обвиняемого. Однако по буквальному грамматическому смыслу п. 5 ч. 1 комментируемой статьи в иных следственных действиях с участием подозреваемого или обвиняемого защитник может принимать участие лишь тогда, когда он или его подзащитный заявят об этом ходатайство: "С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе... участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом". Если бы после оборота "следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого" перед союзом "либо" в тексте названного пункта была поставлена закрывающая причастный оборот запятая, смысл всего выражения приобретал бы характер перечисления случаев возможного участия защитника в следственных действиях: а) производимых с участием (в отношении) подозреваемого, обвиняемого независимо от наличия или отсутствия ходатайства об участии в этих действиях их защитника; б) либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по ходатайству самого защитника - во всех иных случаях, т.е. и не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого. В отсутствие такой запятой участие защитника в следственных действиях, производимых в первом из указанных двух случаев, а именно с участием подозреваемого, обвиняемого, формально обусловливается фактом заявления ими соответствующего ходатайства. Таким образом, получается, что, если такого ходатайства своевременно заявлено не было, следователь может провести иное следственное действие (кроме допроса) в отношении подозреваемого или обвиняемого без участия защитника. Однако, по нашему мнению, подобное буквальное толкование не может быть признано правильным, поскольку защитник участвует в уголовном деле, начиная с одного из моментов, указанных в ч. 3 ст. 49. При этом участие защитника состоит в том, что он оказывает подозреваемому или обвиняемому юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49), т.е. на протяжении всего производства. Если же следственное действие, производимое в отношении подозреваемого или обвиняемого, будет происходить в отсутствие защитника лишь потому, что ходатайство об участии защитника по тем или иным причинам (например, ввиду недостаточно полного разъяснения следователем подозреваемому и обвиняемому их прав) не было заявлено (при отсутствии письменного отказа от защитника), общее требование закона об оказании юридической помощи защитником при производстве по всему уголовному делу останется не вполне реализованным. Другими словами, если защитник участвует в деле или должен в нем участвовать, производство следственных действий с участием (в отношении) подозреваемого или обвиняемого без защитника неправомерно. Подтверждением этого может служить, в частности, ч. 11 ст. 182, которая дозволяет защитнику присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным, не ставя это присутствие в зависимость от получения разрешения следователя (в ред. ФЗ от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ). Иначе решается вопрос в отношении следственных действий, производимых по ходатайствам обвиняемого или его защитника в порядке п. 10 ч. 4 ст. 47. Участвовать в них эти лица могут только с разрешения следователя. Из сопоставления данной нормы с п. 5 ч. 1 ст. 53 можно заключить, что речь в п. 10 ч. 4 ст. 47 идет только о тех следственных действиях, которые производятся не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого (их допрос, опознание, освидетельствование, обыск в их помещении и т.д.), а в отношении других лиц или объектов, но в присутствии с разрешения следователя подозреваемого, обвиняемого и их защитника.

3. Согласно нормам УПК при проведении следственных действий защитник также может:

- давать своему подзащитному в любой момент проведения следственного или иного процессуального действия краткие консультации в присутствии следователя, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 2 комментируемой статьи);

- делать заявления (ч. 4 ст. 166), подлежащие занесению в протокол следственного действия, письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе, о его дополнении и уточнении (ч. 2 ст. 53, ч. 6 ст. 166);

- требовать предъявления ему всего обнаруженного и изъятого при осмотре (ч. 4 ст. 177);

- присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным (ч. 11 ст. 182);

- знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и ходатайствовать о внесении в него дополнительных вопросов эксперту; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч. 1 ст. 198);

- участвовать в исследовании доказательств в судебном разбирательстве (ч. 1 ст. 248).

4. Согласно сложившейся судебной практике признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона неизвещение защитника о проведении следственных действий, если он заявлял ходатайство о намерении в них участвовать <1>.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1997. N 2. С. 18; и др.


5. В п. 6 ч. 1 комментируемой статьи упоминаются иные (помимо протокола задержания, постановления о применении меры пресечения и протоколов следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого) документы, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому и с которыми также имеет право знакомиться защитник. Прежде всего следует отметить, что защитнику, обвиняемому и подозреваемому должны предъявляться все решения, которые могут быть обжалованы ими в суд, а также документы, которые подтверждают законность и обоснованность применения к обвиняемому мер процессуального принуждения, решение о которых принимается судом. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, "непременной составляющей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам" <1>. Кроме того, Конституционный Суд РФ также указал, что "отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым, как и ограничение права защитника выписывать из материалов, с которыми он был ознакомлен до окончания следствия, любые сведения и в любом объеме не имеют разумного основания, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод" <2>.

--------------------------------

<1> Определения КС РФ от 21 декабря 2000 г. N 285-О; от 12 мая 2003 г. N 173-О.

<2> Постановление КС РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гр. В.И. Маслова" // РГ. 2000. 4 июля. N 128.


С учетом сказанного в данном пункте ст. 53 имеются в виду такие документы, как постановление о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о продлении сроков содержания под стражей и сроков предварительного расследования; документы, подтверждающие законность и обоснованность применения мер пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; а также другие материалы доследственной проверки и предварительного расследования, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым.

6. Пунктом 11 настоящей статьи защитнику, как и обвиняемому (п. 21 ч. 4 ст. 47), предоставлено право использовать иные, не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты. Применение таких средств и способов ограничено, в частности, запретом разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными защитнику в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 53). Как представляется, к числу этих средств и способов можно отнести, например, следующие:

- обращение в средства массовой информации, в правозащитные организации и в международные суды;

- проведение медицинских обследований подозреваемого и обвиняемого и получение соответствующих заключений;

- открытое использование в ходе проведения следственных действий и судебных заседаний фотографирования, киносъемки, видеозаписи и звукозаписи. В соответствии с ч. 5 ст. 241 "проведение фотографирования, видеозаписи, киносъемки допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании и с согласия сторон, если это не создает препятствий для судебного разбирательства". В отношении звуко- или аудиозаписи в той же части ст. 241 предусмотрен не разрешительный, а явочный порядок: "Проведение аудиозаписи не допускается, если это создает препятствие для судебного разбирательства". На предварительном расследовании использование указанных технических средств допускается с разрешения следователя или дознавателя.


Статья 54. Гражданский ответчик


Комментарий к статье 54


1. По буквальному смыслу определения гражданского ответчика, представленного в ч. 1 данной статьи, им должен быть в первую очередь обвиняемый (осужденный), поскольку в соответствии с ГК РФ ответственность за вред, причиненный преступлением личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица, несет лицо, причинившее такой вред (ч. 1 ст. 1064 ГК). Кроме того, в качестве гражданского ответчика могут быть привлечены и другие, третьи, лица, которые, не являясь сами причинителями вреда, в силу закона обязаны возместить вред, причиненный деянием, по поводу которого ведется уголовное судопроизводство.

В судебной практике имеют место случаи, когда обвиняемый, действиями которого мог быть причинен вред, не признается гражданским ответчиком, но приговором суда на него возлагается обязанность возмещения вреда гражданскому истцу. При этом обвиняемому (подсудимому), не признанному гражданским ответчиком, тем не менее судом обычно (на всякий случай) разъясняются права, предусмотренные ч. 2 коммент. статьи. Следует, однако, иметь в виду, что российский уголовный процесс принадлежит к категории так называемого соединенного судопроизводства, в рамках которого в целях процессуальной экономии одновременно рассматривается как вопрос о виновности лица в совершении преступления, так и предъявленный гражданский иск. Таким образом в пределах одного дела уголовно-процессуальные процедуры частично объединяются с гражданско-процессуальными, непременным признаком которых, во всяком случае, является наличие сторон истца и ответчика. Поэтому предъявление и рассмотрение гражданского иска в соединенном уголовном процессе предполагают обязательное наличие не только гражданского истца, но и гражданского ответчика. Отсутствие процессуального решения о признании лица гражданским ответчиком исключает возможность взыскания с него возмещения причиненного преступлением вреда. Подобное нарушение относится к числу фундаментальных, поскольку разрушает необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

2. Юридическими или физическими лицами, которые в соответствии с ГК несут вместо обвиняемого ответственность за вред, причиненный преступлением, являются:

1) юридические или физические лица, если вред был причинен обвиняемым, являвшимся их работником при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей, как на основании трудового договора (контракта), так и по гражданско-правовому договору, если они при этом действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического или физического лица и под его контролем за безопасным ведением работ. Хозяйственные товарищества (полные товарищества и товарищества на вере) и производственные кооперативы возмещают также вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества или кооператива (ст. 1068 ГК). Однако, если вред был причинен работником во время исполнения своих обязанностей, но не в связи с ними (например, в ходе его хулиганских действий, бытовой ссоры и т.д.), то ответственность не может возлагаться на указанных лиц;

2) юридические лица и граждане - владельцы источника повышенной опасности, посредством которого обвиняемым был причинен вред потерпевшему. Согласно ч. 1 ст. 1079 ГК РФ обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо или гражданина, которые владеют источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности и т.п.). Однако следует иметь в виду, что ответственность на таких лиц может быть возложена лишь в тех случаях, если они не докажут, что: а) вред причинен вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего либо б) источник повышенной опасности выбыл из их владения в результате противоправных действий обвиняемого, который противоправно завладел таким источником (ст. 1079 ГК). Если же выяснится, что источник повышенной опасности выбыл из владения не противоправно (например, в результате добровольной его передачи обвиняемому), его владелец должен нести ответственность. Также он может нести ответственность и тогда, когда имеется вина (в гражданско-правовом смысле и, как правило, в форме неосторожности) владельца источника повышенной опасности в противоправном изъятии этого источника из его обладания, в частности когда не была обеспечена надлежащая охрана или присмотр за источником повышенной опасности (ч. 2 ст. 1079 ГК). В этом случае на каждого из причинителей вреда судом может быть возложена ответственность за вред в долевом порядке в зависимости от степени вины каждого из них. Не признается владельцем источника повышенной опасности и не несет перед потерпевшим ответственности за вред, причиненный преступником, лицо, эксплуатировавшее источник в качестве работника его владельца;

3) страховая организация, в которой обвиняемый (например, в совершении нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, предусмотренного ст. 264 УК РФ) застраховал свою ответственность в порядке добровольного или обязательного страхования в пользу возможных в будущем потерпевших, но которая оспаривает свою обязанность выплатить потерпевшему страховое возмещение. Если страховое возмещение недостаточно для полного возмещения причиненного потерпевшему вреда, обвиняемый должен будет возместить ему разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба (ст. 1072 ГК);

4) родители (усыновители) или попечители (граждане или соответствующее воспитательное, лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения и др., которое в силу закона является попечителем) несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет. Однако ответственность на таких гражданских ответчиков может быть возложена судом лишь в тех случаях, если: а) у самого несовершеннолетнего нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда (субсидиарная ответственность) либо б) родители (усыновители) или попечители не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1074). Под виной в данном случае следует понимать как неосуществление должного надзора за несовершеннолетними, так и безответственное отношение к их воспитанию или неправомерное использование своих прав по отношению к детям, результатом которого явилось неправильное поведение детей, повлекшее вред (попустительство или поощрение озорства, хулиганских действий, безнадзорность детей, отсутствие к ним внимания и т.д.). Под виной воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и т.д. понимается неосуществление ими должного надзора за несовершеннолетним в момент причинения вреда. Если будет установлено, что причинение несовершеннолетним вреда имело место как по вине родителей, попечителей, так и по вине воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения, то вред возмещается по принципу долевой ответственности в зависимости от степени вины каждого. Родители, проживающие отдельно от детей, несут ответственность за вред, причиненный детьми, на общих основаниях, предусмотренных ст. 1074 ГК. Однако родитель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что по вине другого родителя он был лишен возможности принимать участие в воспитании ребенка. На родителя, лишенного родительских прав, суд может возложить ответственность за вред, причиненный его ребенком, только в течение 3 лет после лишения родительских прав, причем при условии, что поведение ребенка, повлекшее причинение вреда, явилось следствием ненадлежащего осуществления родительских обязанностей еще до лишения родителя соответствующих прав (ст. 1075 ГК). Необходимо учитывать, что ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними, несут оба родителя, поэтому оба они должны признаваться и гражданскими ответчиками;

5) опекун лица, признанного недееспособным, либо юридическое лицо, обязанное осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине. При этом опекун должен также обладать достаточными средствами для возмещения вреда (ст. 1076 ГК). Вместе с тем следует обратить внимание на то, что согласно части первой коммент. статьи УПК, гражданский ответчик несет ответственность лишь за вред, причиненный преступлением. Поэтому, если производство по применению принудительных мер медицинского характера ведется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, когда о преступлении говорить нельзя, то иск к вышеназванным лицам может быть предъявлен лишь в порядке гражданского судопроизводства. В частности, благодаря отмеченной конструкции понятия гражданского ответчика по УПК РФ не могут признаваться гражданскими истцами трудоспособные супруг, родители, совершеннолетние дети, проживающие вместе с лицом, которое в момент совершения уголовно-противоправных действий не могло понимать значения этих действий или руководить ими вследствие психического расстройства (невменяемость), которые знали о психическом расстройстве причинителя вреда, но не ставили вопрос о признании его недееспособным (ч. 3 ст. 1078 ГК).

3. Вред может быть причинен деяниями не одного, а нескольких обвиняемых. Если вред причинен их совместными действиями, они несут солидарную ответственность перед потерпевшим. Однако по заявлению потерпевшего и в его интересах суд вправе возложить на обвиняемых, которые причинили вред совместно, ответственность в долях в соответствии со степенью вины каждого причинителя вреда (ст. 1080 ГК). Но гражданские ответчики (несколько) несут долевую, а не солидарную ответственность. Однако в пределах определенной судом доли они могут отвечать солидарно (например, супруги - родители несовершеннолетнего обвиняемого).

4. Если в УПК РСФСР устанавливалось, что в качестве гражданского ответчика лицо несет ответственность за вред, причиненный обвиняемым, то в новом Кодексе речь идет о вреде, причиненном преступлением (ч. 1 ст. 54). Это дает основание полагать, что иногда лицо может быть признано гражданским ответчиком по предъявленному гражданскому иску еще до того, как в деле появился обвиняемый или подозреваемый (например, если точно известно, что преступный вред причинен работниками определенного предприятия в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, но по вине кого из них конкретно, еще не установлено). Однако в тех случаях, когда гражданский ответчик отвечает за действия другого лица, обладающего определенными индивидуализирующими признаками (родители и попечители несовершеннолетнего, страховая организация, имеющая договор с конкретным страхователем), гражданский ответчик может появиться, только когда такое лицо установлено и имеет процессуальный статус обвиняемого или подозреваемого. Если же речь идет об обвинении владельца источника повышенной опасности (автомобиля и т.д.) в том, что вследствие его небрежности неустановленное пока еще лицо сумело воспользоваться этим источником для совершения преступления, владельца можно привлечь в качестве гражданского ответчика еще до формального появления обвиняемого и подозреваемого. Это способствует не только защите прав потерпевшего (за счет принятия мер к обеспечению иска), но и прав самого гражданского ответчика, поскольку он получает процессуальный статус и, следовательно, возможность своевременно доказывать, что действовал под влиянием непреодолимой силы (например, под угрозой смерти) или что он проявил достаточную степень заботливости и осмотрительности, но, несмотря на это, источник повышенной опасности противоправно выбыл из его владения.

5. По смыслу ч. 1 коммент. статьи лицо привлекается в качестве гражданского ответчика не только дознавателем, следователем, но и судьей или судом. Это означает, что это лицо появляется в деле не автоматически, самим фактом предъявления гражданского иска, но привлекается в качестве гражданского ответчика лицами, ведущими процесс, которые выносят об этом соответствующий акт (постановление либо определение). Из содержания этой нормы ясно, что привлечь лицо в качестве гражданского ответчика может и суд. Впрочем, непосредственно из текста коммент. статьи не следует, что суд должен это делать только после предъявления гражданского иска. Однако иное противоречило бы сущности функции правосудия, выполняемой судом. Гражданский ответчик выступает на стороне защиты, и не дело суда в отсутствие гражданского истца, отнесенного законом к стороне обвинения, принимать на себя его обвинительную функцию (ч. 3 ст. 15 УПК). Нам представляется, что суд вправе вынести решение о признании лица гражданским ответчиком в любом случае только после предъявления гражданского иска.

6. Права и обязанности гражданского ответчика, указанные в ст. 54, во многом тождественны правам гражданского истца (см. коммент. к ст. 44). Отличия состоят в следующем:

а) если гражданский истец вправе поддерживать иск, то гражданский ответчик может знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны, и возражать против предъявленного гражданского иска (п. п. 1, 2 ч. 2);

б) если гражданский истец может отказаться от предъявленного им гражданского иска (п. 11 ч. 4 ст. 44), то гражданский ответчик не наделен (по крайней мере данной статьей) симметричным правом признать гражданский иск. Впрочем, последнее, скорее всего, пробел правового регулирования в УПК, поэтому в данном случае следует применять норму гражданско-процессуального законодательства, дающую ему такое право (ч. 1 ст. 39 ГПК РФ). В отличие от гражданского истца (п. п. 9, 10, 13 ч. 4 ст. 44 УПК) в числе прав гражданского ответчика не названы следующие права:

а) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

б) участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

в) знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному гражданскому иску. Однако представляется, что в силу принципа равенства сторон эти права должны принадлежать не только гражданскому истцу, но и гражданскому ответчику;

г) неявка гражданского истца в судебное разбирательство при определенных условиях влечет за собой оставление гражданского иска без рассмотрения (ч. 3 ст. 250), в то время как при неявке гражданского ответчика он может быть подвергнут денежному взысканию (ст. 117). УПК не дает прямого разрешения рассмотреть иск в отсутствие гражданского ответчика, однако в данном случае, на наш взгляд, уместна аналогия закона с ч. 4 ст. 167 ГПК РФ, согласно которой суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах своей неявки;

д) гражданский истец вместе с другими лицами, выступающими на стороне обвинения, несет основное бремя доказывания оснований и содержания иска. Гражданский ответчик несет бремя доказывания лишь оснований своих возражений против иска, в том числе в названных выше случаях бремя доказывания того, что вред возник не по его вине и т.д. (ст. ст. 1074 - 1076 ГК).


Статья 55. Представитель гражданского ответчика


Комментарий к статье 55


1. Представителями гражданского ответчика - физического лица могут быть не только адвокаты, но и иные лица. Следует иметь в виду, что Конституционный Суд РФ признал ограничение на участие в уголовном процессе в качестве представителей гражданского истца и потерпевшего лишь адвокатов не соответствующим Конституции РФ и установил, что представителем потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца может быть и иное лицо, в том числе близкий родственник, о допуске которого они ходатайствуют <1>. ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" это правило было распространено и на представителей гражданского ответчика (хотя в тексте ст. 45 УПК применительно к гражданскому истцу оно почему-то учтено не было). Представителем юридического лица могут быть кроме адвоката и иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом представлять его интересы. Этими лицами могут быть поверенные, действующие от имени юридического лица на основании договора поручения и (или) доверенности. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ст. 53 ГК РФ). Поэтому руководитель юридического лица (орган юридического лица) не является его представителем в гражданско-правовом смысле (действует без доверенности, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами и учредительными документами), но может быть представителем гражданского ответчика в смысле ст. 55 УПК. Для того чтобы убедиться в полномочиях руководителя юридического лица, суд, следователь, дознаватель могут потребовать у них также представить учредительные документы или их заверенные копии. Адвокат допускается к выполнению обязанностей представителя на основании доверенности, поскольку федеральный закон (ч. 4 ст. 49 УПК РФ) предусматривает допуск по ордеру только адвоката-защитника, но не адвоката-представителя (см. также ч. 2 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" от 31 мая 2002 г.). Однако для допуска в процесс в качестве представителей близких родственников достаточно документа, подтверждающего родственные отношения представителя и представляемого.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 5 декабря 2003 г. N 447-О "По жалобе Уполномоченного по правам человека в РФ на нарушение конституционных прав гр. Г.М. Ситяевой ч. 1 ст. 45 УПК РФ"; Определение КС РФ от 5 декабря 2003 г. N 446-О "По жалобам Л.Д. Вальдмана, С.М. Григорова и РОО "Объединение вкладчиков МММ" на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений УПК РФ, АПК РФ и ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" // Вестник КС РФ. N 3. 2004.


2. Допуск в качестве представителей физических и юридических лиц адвокатов и лиц, представляющих юридическое лицо на основании ГК РФ, является обязанностью судьи, следователя и дознавателя. Если же гражданский ответчик - физическое лицо, то в качестве его представителя могут быть допущены лишь близкие родственники или иные лица, о допуске которых он ходатайствует. Из этого следует, что допуск близких родственников или иных лиц в качестве представителя гражданского ответчика - это дискреционное полномочие суда, судьи, следователя, дознавателя, которые контролируют способность этих лиц реально защищать права и законные интересы гражданского ответчика.