С. В. Ткаченко Рецепция права: идеологический компонент

Вид материала

Документы

Содержание 3.2. извечные проблемы науки римского права.

Подобный материал:

• Т. В. Будилина Рецепция римского права: этапы развития, 341.18kb.
• Постоянная Палата Третей­ского Суда лекция, 61.33kb.
• Для обсуждения предлагаются следующие вопросы: Рецепция права: понятие и значение, 18.32kb.
• Рецепция римского права: вопросы теории и истории, 249.57kb.
• Принцип уважения прав человека, 161.24kb.
• Тематическое планирование по литературе на 2010-2011 учебный год, 81.48kb.
• О.І. Щукін кандидат економічних наук О. В. Ткаченко, 122.98kb.
• Курс: Римское право Введение. Лекция Роль римского права в истории права, его периодизация, 558.24kb.
• План мероприятий по противодействию экстремизму и терроризму в молодёжной среде и обеспечению, 40.21kb.
• Дискурсивно-идеологический комплекс народничества: историко-философский анализ, 517.66kb.

3.2. извечные проблемы науки римского права.

Несмотря на то, что римское право, как и вавилонское, древнеиндийское, древнеиудейское и проч. – это предмет изучения истории права, в большинстве случаев, его изучение носит крайне идеологизированный, субъективный характер, игнорирующий в принципе исторические научные методы. До настоящего времени не известно как вообще работало римское право в пределах древнеримской империи. Отсутствуют также общие данные о его эффективности, доступности и проч.

Мной выделены следующие проблемы современного состояния изучения римского права. Они обусловлены игнорированием идеологического компонента рецепции римского права и соответственно, истинного значения римского права.


- определение римского права

В большинстве случаев в литературе дефиниция римского права не затрагивает его сути, оно определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима.

Исследователями устанавливается, что предметом изучения римского частного права является право античного Рима в границах частного права¹. Высказывается мнение, что римское право – это право рабовладельческого общества², «наиболее развитая система рабовладельческого общества»³, «право Древнего Рима – наиболее развитая система права древности, послужившая основой для современной континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская Федерация»⁴. Утверждается, что термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации⁵. «Советский энциклопедический словарь» определяет римское право как «систему рабовладельческого права Древнего Рима»⁶. Отмечается, что оно выступает в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы⁷. Римское право рассматривается как правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы⁸.

Вообще объективно обосновать современную актуальность рабовладельческого права Древнего Рима, игнорируя идеологический компонент рецепции, очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо коренным изменениям, либо рабовладельческая формация имеет место быть сейчас. Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось неизменным, «проскальзывает» в современной российской литературе. Она «пестрит» высказываниями, что «степень влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме».¹ «Юридическая энциклопедия» под редакцией М.Ю. Тихомирова определяет, что для правовых систем романо-германского типа, к которому принадлежит и традиционное российское право, римское право имеет особую философскую, историческую и культурную значимость.²

Классовый, «рабовладельческий» подход к определению римского права актуален и в настоящее время. Интересный пример мной был найден в монографическом исследовании В.П. Камышанского о пределах и ограничениях права собственности. Приведу фрагмент целиком: «По мнению И.С. Перетерского «генезис римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения. Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой системе, то в центре римского учения о собственности находится собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности - частная собственность на средства производства». Следовательно, можно считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в Риме»³.

«Классовая» позиция нашла отражение и в сочинении В.Н. Яковлева. По его мнению, римское наследственное право «служило интересам патрициев (класса богатых) в ущерб бедным – плебеям и перегринам. Разница в регулировании наследственных отношений лишь в одном – в составе объекта права наследования входили и рабы. Российское законодательство не восприняло такое регулирование. Оно (законодательство) содержит для эксплуататоров иные рычаги превращения «равноправного» трудового партнера (рабочего, крестьянина) в безмолвное орудие труда, производящее плоды, присваиваемые собственниками средств производства. Иные исторические времена изобрели и иные кабальные средства для трудового человека, причем не менее жестокие, чем для рабовладельческой и последующих эксплуататорских формациях. Промышленный, финансовый и торговый капитал правит бал во всех сферах жизнедеятельности современного человека»¹.

Как видно, классовый подход к определению содержания римского права доминирует в юридической науке. В связи с чем излишне оптимистично звучит утверждение Т.В. Гуровой, что большинство ученых признают факт, что классовый подход к познанию права значительно обеднял российскую правовую науку, затрудняя исследование общесоциальной сущности права, его социальной ценности и необходимости для целенаправленного и стабильного развития цивилизованного человеческого общества², так как одного такого осознания мало.

На современном этапе римское право стало рассматриваться и с позиции религиозного фактора. В литературе все чаще встречаются высказывания относительно «языческого» характера римского права. Так, адвокат А.А. Куприянов, рассматривая библейские корни правосознания России, высказывается, что принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой Римской империи; что «языческое» римское право было воспринято нашим Семейным кодексом³. Его поддерживает заведующий кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного открытого университета Е.Н. Масловский, указывая на язычный характер римского права⁴. Российский правовед В.Н. Синюков призывает законодателя и общественность к уходу от отсталого «языческого» права: «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа»¹. При этом совершенно и принципиально игнорируется византийский – православный – характер римского права, подвергшийся рецепции в Средние века.

- идеализация римского права.

Идеализация римского права характеризуется в превознесении основ римского права, в рассмотрении его как уникальной совершенной системы в истории человечества. Так, в литературе определяется, что Древний Рим является классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимым². Высказывается суждения что только «римляне первыми разработали право частной собственности»³, что римское право прекрасно понимало идею собственности, но оно не правильно судило о временных обязательствах какого бы то ни было рода⁴, что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского права⁵. Известный российский ученый С.С. Алексеев определяет юридическую систему Древнего Рима как классическое, не превзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей⁶.

Идеализация римского права выражается и в восхвалении его основ. С.С. Алексеев заметил, что оказывается «римское же частное право, особенно интенсивно развивавшееся в последние века до н.э. и вплоть до II – III вв.н.э. – подлинно правовое чудо, непревзойденный шедевр юридического искусства и культуры, во многом определивший правовой прогресс человечества».¹ Другой не менее талантливый идеализатор римского права А.И. Бойко в научной работе пишет следующие поэтические строки: «Могучая империя погибла, но дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары. Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые размышления»². И.А. Газиева не менее поэтично выражает свое восхищение древнеримскими древностями: «дух римского права, его логическая система определений, норм, категорий продолжает оставаться прекрасным примером для современного отечественного законодательства для разрешения экономических и социальных проблем».³ Известный итальянский ученый Ч. Санфилиппо восславил римское право так: «… научная разработка права достигла у римлян такой идейной глубины, какой не достигали прочие народы прежде них, пусть даже их культура была более древней и утонченной, и эта разработка не была превзойдена вплоть до настоящего времени. Римские юристы первыми создали строгую специальную терминологию, ту самую, которой еще и сегодня пользуется весь юридический мир, разработали юридические категории и понятия, основали и развили метод юридического рассуждения, довели до изумительной тонкости выражение таких понятий».⁴ Современный российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь в русле этой же тенденции считает, что право не способно родится когда угодно, так как право родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы.⁵

Показательна попытка объяснить историческое значение римского права «особенным» характером римского народа. Так, Н.Н. Трухина в результате своих исследований о правовой системе древнего Рима пришла к выводу, что «стремясь избавиться от своего разбойничьего прошлого, римляне более других народов стали почитать честность, законность, дисциплину»¹.

Идеализация римского права существовала с момента зарождения науки римского права, т.е. со школы глоссаторов и прослеживается в научной литературе в настоящее время. В литературе XIXв. типичным высказыванием, подтверждающим эту тенденцию, является: «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности»². Есть, конечно же, перегибы даже в идеализации. Например, известным русским ученым XIXв. Н. Суворовым высказывалось следующее суждение: «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо»³.

Рассмотренная тенденция к идеализации закономерно приводит к «шаблонному» юридическому мышлению. Это признавалось и в XIXв.: «Римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…»⁴, вследствие чего затрудняется поступательное развитие юриспруденции. Знаменитый русский цивилист XIXв. Л.А. Кассо, также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов⁵.

Вообще, идеализм в любой науке приводит к негативным результатам. Юриспруденция – не исключение. Так, у цивилистов вызывало и продолжает вызывать недоумение наличие пробелов и отсутствие необходимых с позиции современной правовой системы правовых институтов у такой совершенной правовой системы Древнего Рима. Известно, что русский исследователь Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве?¹.

Таким образом, в исследованиях на тему римского права постоянно наблюдается опасная тенденция к идеализации его положений, и, как следствие, современная подгонка его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений»².

Идеализация содержания римского права приводит к опасности видеть практически во всех институтах современного права влияние римского античного права. Например, определяя характер русского духовного завещания XIXв., Н. Сбитнев пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium»³. Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман, рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского судопроизводства¹.

Аналогичная ситуация прослеживается и в современных работах, посвященных гражданскому и арбитражному процессу. Например, известный российский ученый А.В. Юдин в монографии, рассматривающей проблемы особого производства в арбитражном суде, приходит к выводу, что именно римское право заложило основы регламентации процессуального института «особого производства» для правовых систем различных государств².

Идеализация прослеживается и в работах по публичному праву. В литературе отмечается, что одной из первых организованных налоговых систем, многие стороны которой находят отражение и в современном налогообложении, является правовая система Древнего Рима.³

Косвенная идеализация основ римского права в современной литературе проявляется в следующих, ни к чему не обязывающих ярлыках, подчеркивающих его позитивность. В литературе отмечается, что значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом⁴; «велико научное значение римского права»⁵; «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу»⁶.

Тенденция к идеализации римского права закономерно приводит к игнорированию достижений исторической науки. Так, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии⁷. Но и это не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.

В настоящее время в науке происходит очень медленный процесс отказа от идеализации римского права и соответственно, переоценки рецепции римского права. Так, уже признается удивительная «современность» и других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе не было примитивным. Для общественных отношений той эпохи оно даже характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права».¹ Также известно, что отдельные правовые институты различных стран превосходили античную модель теории римского права. Например, еврейское право в глубокой древности применяло положения прямого представительства, чего не было разработано в классическом римском праве. Поверенный по талмудическому закону действовал, как он действует сейчас по новейшим законодательствам². Однако даже признание этих фактов в историко-правовых науках, никоим образом не влияет на науку римского права и на идеализацию этого «рабовладельческого» права. Таким образом, по мнению автора, попытки видеть в римском праве совершенную уникальную правовую систему представляет собой серьезнейшую ошибку, которая влечет за собой тенденцию к идеализации римского права. Такая идеализация основывается на игнорировании методов историко-правовой науки.


-игнорирование методов историко-правовой науки.

В вышеприведенных высказываниях о характере и содержании римского права констатируется негативная тенденция при определении содержания римского права, уход от методов историко-правовой науки. Это выражается, прежде всего, в игнорировании хронологии развития римских правовых институтов. Известно, что хронология играет важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени¹. Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические рамки не используются. Но они используются в очень обобщенном, абстрактном виде. Например, указывается, что «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до середины VI н.э. включительно»²; что «под термином «римское право» (jus Romanorum, jus romanum) понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565г.н.э.)»³ и т.д. Такое весьма условное обобщение приводит к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития римского права. Оно выражается, например, в распространенном суждении, что III век связан с неким кризисом римской юриспруденции. Например, В.С. Нерсесянц отмечает, что со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов⁴. М.М. Борисевич считает, что в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец IIIв.- VIв. н.э.)- были исчерпаны творческие потенции римского права¹. Иными словами, с этого момента, по мнению вышеуказанных авторов, римское право закончило свое существование. Исследователи, изучая «совершенное» содержание римского права в хронологических рамках только классического периода, лукавят, забывая общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский»². Эта тенденция даже обостряется. В литературе предлагается вообще отказаться от изучения византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи»³. Приписываются заслуги византийского государства Древнему Риму: «Именно в Риме была создана первая удачная кодификация правовых норм – Кодекс Юстиниана и свод специальных правоведческих текстов (Дигесты)»⁴.

Кроме того, рассматривая существующие в российской историко-правовой науке виды обобщенных хронологий развития римского права, в литературе справедливо отмечается, что ни одна из предложенных классификаций не может быть признана в полной мере учитывающей особенности и суть частного права как феномена культуры Древнего Рима⁵.

Недостатки такой обобщенной хронологии развития правовой системы были отмечены еще в XIXв. знаменитым романистом Р. Иерингом. Он справедливо считал, что «в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым»¹. Эту точку зрения поддерживали и русские ученые, считавшие, что определить, где начинается это право и где оно кончается, нельзя; границы его неуловимы - и это составляет характерную черту римского права не только в его первоначальном, но и в позднейшем виде ².

Но игнорирование вообще каких-либо, даже обобщенных хронологических рамок закономерно приводит к общим и пустым фразам в рамках «идеализации». Как иллюстрацию можно привести суждение Ш.Ш. Замалдинова, считающего что «история Древнего Рима представляет собой богатейший кладезь политической и правовой культуры, созданный в результате многовековой деятельности государственных и политических деятелей Древнего Рима, в том числе, несомненно, деятельности многих поколений римских юристов. Римское право как часть античной культуры заслуженно именуется «писанным разумом» юридической мысли человечества. За многовековую историю право Древнего Рима претерпело множество социальных метаморфоз, требовавших своего разрешения и отображения в праве, и в любых социально- экономических условиях оно неизменно выполняло свое исконное предназначение – регулятора общественных отношений»³.

Необходимо также отметить, что историко-правовая наука обязана основываться на источниковедении, которому придается огромное значение. В историко-правовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа¹. А для того, чтобы делать какие-нибудь выводы на основании исторического документа, необходимо установить его подлинность, его значение, и, прежде всего, его правильно прочесть².

Римское право в России до недавнего времени изучалось по крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много времени. Это выражается в частности и в том, что выпущенные в 1998г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка»³. В настоящее время ситуация коренным образом изменилась: полностью выпущены Дигесты Юстиниана.

Как уже раньше отмечалось, перевод юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором будут читаться. Для этого историко-правовое исследование должно основываться на источниках, изданных по всем правилам филологической науки. Сам перевод исторического правового документа должен быть технически точным, насколько это возможно в современных условиях. В противном случае, результат перевода рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи сталкиваются повсеместно и не только в отношении древних текстов. Типичным примером, показывающим актуальность обозначенной проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, из-за отсутствия прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких терминов.¹ И это в отношении современности, а что говорить о прошлом права!

Похожая проблема, показывающая общую закономерность, возникла и в Японии. В силу специфичности уклада жизни (ее «закрытость»), эта восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории римского права. Может быть именно поэтому японские ученые середины XIXв., хотя и были знакомы с правом европейских государств и Соединенных Штатов, тем не менее испытывали большие трудности в переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин «obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин, заимствованный из китайского языка (по китайски «иу») означал то, что должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из его статуса. Поскольку ни в Японском, ни в китайском не было слова, адекватного термину «right» (право), они создали новый термин «кэнри» из двух слов – «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских исследователей, это означает, что в старой Японии не было общего понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия соотношения между правами и обязанностями.² Кроме того, восточные ученые пришли к выводу, что такие привычные для европейцев понятия как гражданское общество, политическая свобода, права человека были на Востоке изначально чуждыми. Возникли определенные проблемы при переводе понятия «свобода» на японский и китайский языки. Дело в том, что китайский термин «tzuyu», японский «jiyu», которые были выбраны для наиболее адекватного перевода слова «свобода» («freedom», «liberty») имели несколько другой смысловой оттенок – «эгоистический», «своевольный», что скорее походит на бранное выражение³.

Вышеприведенные проблемы античного источниковедения никогда не были так актуальны для российской романистики как в настоящее время. Не выверенный филологический и историко-правовой перевод закономерно приводит к разночтениям, которые порождают споры в науке. Так, в исследовании, посвященной философии права В.С. Нерсесянц пришел к своеобразному выводу, о том, что «только право и справедливо»¹. Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который считает, что ученый высказался под влиянием неточного перевода римского правового текста². А С.П. Бортников в свою очередь считает ошибочным высказывание В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования собственности как полного вещного права, в связи с тем, что «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью³.

Перечисленные мной «недостатки» демонстрируют мифологичность современной науки римского права. Она обусловлена идеологическим компонентом рецепции, учитывать которую просто не желает большинство представителей юридической науки.