С. В. Ткаченко Рецепция права: идеологический компонент

Вид материала

Документы

Содержание 4.1. Проблемы оценки характера «почвы». 1.2. Реакция «почвы» на рецепцию. Краткие выводы

Подобный материал:

• Т. В. Будилина Рецепция римского права: этапы развития, 341.18kb.
• Постоянная Палата Третей­ского Суда лекция, 61.33kb.
• Для обсуждения предлагаются следующие вопросы: Рецепция права: понятие и значение, 18.32kb.
• Рецепция римского права: вопросы теории и истории, 249.57kb.
• Принцип уважения прав человека, 161.24kb.
• Тематическое планирование по литературе на 2010-2011 учебный год, 81.48kb.
• О.І. Щукін кандидат економічних наук О. В. Ткаченко, 122.98kb.
• Курс: Римское право Введение. Лекция Роль римского права в истории права, его периодизация, 558.24kb.
• План мероприятий по противодействию экстремизму и терроризму в молодёжной среде и обеспечению, 40.21kb.
• Дискурсивно-идеологический комплекс народничества: историко-философский анализ, 517.66kb.

4. «почва» и рецепция.

4.1. Проблемы оценки характера «почвы».

Как правовое явление, рецепция включает в себя не только компонент заимствования иностранного правового элемента, но и неотъемлемый компонент внедрения. Это «внедрение» тесно связано с так называемой «почвой», ее восприимчивостью к иностранным правовым заимствованиям и сопротивляемостью правовой агрессии. Здесь, на передний план, выступает правовая ментальность общества, «почвы».

Известно, что право как совокупность понятий, представлений, текстов и т.п., есть взгляд через призму определенного юридического мировоззрения. Поэтому возможно говорить об особой «правовой картине мира» определенной культуры¹, которая выражается через правовую ментальность того или иного общества. Эта правовая картина мира представляет собой достаточно пеструю для исследователя картину. Выявление истинного характера определенной правовой ментальности дает ключ как исследователю, так и законодателю к пониманию разнообразных процессов, проистекающих в обществе. В противном случае, это закономерно приводит к ошибочным выводам в исследованиях и к провалу необходимых государственной власти правовых преобразований.

Исследователи приходят к мнению, что само существование правового менталитета того или иного общества объективно предполагает и наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права², которые пока находятся вне рамок изучения современной юридической науки. Игнорирование юриспруденцией изучения проблем правовой ментальности как прошлого, так и настоящего «выхолащивает» саму науку изнутри, сводя ее к безликому «учению о совокупности юридических норм». Так, игнорирование либо непринятие особой правовой культуры древнего, античного, средневекового и даже человека современного времени (например, фашистской Германии, Сталинской и современной России и т.д.) приводит к существованию в литературе стойкой тенденции пренебрежительного отношения к историческому наследию, к изучению исторических источников, к правовой философии изучаемого периода. Это, в свою очередь, дает искаженное представление о действительных процессах развития права, приводит к ошибочным выводам в науке.

Конечно, мировоззрение современного человека по сравнению с прошлым во многом безвозвратно изменилось. В силу чего трудно воспринять многое из прошлого и настоящего человечества, провести «параллели», обосновать «генетическую преемственность» с прошлым. Право прошлого, а зачастую и современное обычное право вызывает недоумение своим своеобразием, обрядностью. Так, на первый взгляд, удивляет добровольность исполнения наказаний, сохранившийся у аборигенов Австралии и тасманийцев. Здесь нарушителей общественно-правовых норм наказывали следующим образом: преступник должен был стоять на месте, в то время как в него со всех сторон летели копья.¹ Но достаточно заглянуть в обычное право российских осужденных, то можем увидеть аналогичные черты, когда правонарушители определенных «понятий» добровольно приводили вынесенный им «приговор» в исполнение всеми доступными им средствами.

Однако юриспруденция как наука игнорирует наличие такого обычного права, считая его атавизмом прошлого. Но такой атавизм успешно изучают другие науки, как напр. социология, что позволяет им успешно выявлять общие закономерности развития не только общества, но и права в частности.

Современные исследователи обосновано отмечают факт, что на заре своей истории человек мыслил совсем не так, как современный человек. Иначе невозможно сколько-нибудь правдоподобно объяснить происхождение первобытной магии или мифологических текстов с их вопиющими, с точки зрения формальной логики, «несуразицами»¹. В первобытных племенах и древних государствах можно наблюдать полное господство мифологии, ей подчинена практически вся жизнь людей и общества в целом, которые живут в сакральном мире. В нем оставалось очень мало места секуляризованному, рациональному мировосприятию, представлениям и учениям². Известно, что и средневековая европейская правовая культура пронизана христианством. Соответственно, и восприятие права было совсем иным, чем у современного человека. Но историко-правовые исследования, напр. успешно сочетающие античную юриспруденцию с мифологией, средневековое право с христианством, т.е., теорию права с правоприменительной юридической практикой и общественным правосознанием того или иного общества – только будущее юридической науки. Для реализации такого исследования необходимы совместные усилия с различными специалистами в области антропологии, филологии, социологии, специалистами по социальной психологии и др.

Необходимо также отметить, что отдельными российскими представителями исторической науки предпринимаются попытки приподнять завесу над историко-правовой действительностью. Известный российский ученый И.Я. Фроянов предлагает научному миру пересмотреть устоявшиеся взгляды на процессы российской истории, которые в своей основе «базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее»³.

Конечно же, выявление этого «нечто неожиданного и захватывающего» потребует серьезных усилий для современных исследователей, большинство которых предпочитают идти уже проторенной, но изначально тупиковой дорогой.

Настоящая проблема существует. И требует своего разрешения. Исследователи справедливо указывают, что, например, при изложении основ мусульманского права предпочтительнее следовать классической традиции и включать в учебник по фикху не только нормы, касающиеся отношений между людьми, но и в отношении человека с Аллахом (’ибадат)¹. В противном случае, мусульманское право теряет свой своеобразный характер.

При оценке правовой ментальности как прошлого, так и настоящего необходимо отметить и наличие пренебрежительной тенденции современного цивилизованного исследователя и, конечно, законодателя. В качестве такого примера достаточно привести высказывание известного современного итальянского ученого, откровенно высмеивающего одно из ключевых философско-правовых принципов римского права - «естественного права»: «Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором (т.е. Ульпианом - прим. мое) здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»².

Он, конечно же, не одинок в таком пренебрежении. Описываемое отношение «цивилизованного» человека над «отсталым» народом прослеживается и в культурологических исследованиях. Так, П.В. Симонов, П.М. Ершов, Ю.П. Вяземский в работе, рассматривающей проблемы происхождения духовности, отмечают «особый» характер образа поведения древнего египтянина, который основывается на принципе «ты мне, я тебе»: «Среди текстов, оставленных здешними людьми, ты не встретишь ни одного описания дружбы. Любовь к женщине - да, они часто пишут об этом. Но в возлюбленных своих они воспевают не духовность другого человека, а собственное плотское наслаждение. Постель, покрытая лучшим покрывалом, прекрасная девушка в этой постели, «сладостная любовь», дарующая наслаждение столь продолжительное, чтобы утром можно было взывать к птицам с просьбой повременить с возвращением нового дня,- вот тема, излюбленная здешними поэтами. Когда же девушка станет женой, к телесной корысти прибавиться корысть социально-экономическая. Муж должен нежно заботиться о своей жене, наставляет Птахотеп и объясняет: ибо она «поле, полезное для владыки своего».¹

На протяжении веков различные ученые предупреждали об опасности упрощенчества в оценке правовой ментальности древнего человека. Чарльз Спенсер в XIXв. справедливо предупреждал, что «при суждении о таком учреждении, как рабство, особенно следует остерегаться, чтобы не приписать людям, принадлежащим другой эпохи, тех чувств и мыслей, которые присущи только нашему времени. Так, мы склонны предполагать, что рабы всегда считали свое положение невыносимым, что с ним всегда обращались сурово, что их всегда обременяли чрезмерными работами; на самом деле рабское состояние считалось иногда до такой степени нормальным, что сами рабы смеялись над людьми, не имевшими господ; с другой стороны, обращение с рабами часто отличалось мягкостью и справедливостью»².

Исследователь рассматривает древнее право, как правило, с точки зрения разумности и целесообразности, полностью забывая об отличающейся от современной правовой и религиозной ментальности прошлого. Типичным примером являются рассуждения известного российского ученого В.А. Белова, который, исследуя проблемы сингулярного правопреемства в обязательстве, пришел к выводу, что первоначальной формой делегации является именно делегация пассивная, ибо в ее возникновении были заинтересованы, прежде всего, кредиторы, которым римский суд давал преимущественную защиту. По его мнению, обратное предположение было бы «странным» на фоне безупречного соблюдения логики и разумности большинством предписаний римского права, ибо в активной делегации совершенно не требуется участие делегата, поскольку для последнего не имеет никакого значения, производить ли исполнение делеганту или делегатарию.¹ Однако здесь встречаются и приятные исключения. Так, А.А. Тесля в работе, посвященной истории законодательства о праве поземельной собственности в России с IX по начало ХХвека, справедливо пишет, что «если мы все-таки не желаем отбрасывать привычную нам терминологию, следует привыкнуть, что то право собственности, которое существовало в Киевской или в Московской Руси, может кардинально отличаться от современного нам, что один и тот же термин будет в разные эпохи иметь различный смысл, где единство термина означает не единство явления, а генетическую связанность цепи явлений».²

Явные примеры пристрастности, демонстрации своей цивилизованности в изучении правовой ментальности можно встретить не только в исторических исследованиях. Так, один из известных собирателей правовых обычаев XIXв. доктор Пфаф, выдвинул свой научный тезис, обосновав его следующим «рассуждением»: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что - зло, что - справедливо, что нет; - по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным - же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась».¹

Подобная тенденция встречается и в современной литературе и связана она, прежде всего, с определением сущности «отсталых народов». Как отмечается, раньше думали, что «отсталые народы» донесли до нас образ жизни, строй мысли и верования доисторических людей. Это было заблуждением. Отсталые народы не просто отстали от других, они либо вторично деградировали, либо когда-то пошли по неудачному пути, заведшему их в тупик. А магистральный путь человечества через эти тупики не проходил. Он был во многом другим. Что характерно для отсталых народов? В первую очередь интеллектуальный застой, страшный консерватизм, отсутствие изобретательности, зачастую поразительная нелогичность мышления. Зато необычайно развиты всякого рода ритуалы, запреты, табу, причем в большинстве своем совершенно нелепые. Их суеверия образуют какие-то нагромождения и почти не соответствуют картине мира. Их общественная организация бывает либо невероятно вычурной, либо крайне упрощенной, но всегда какой-то несуразной ².

Это же научное высокомерие сквозит и в других высказываниях ученых XIXв., превращая их в жанр фильма ужасов. Так, профессор Р. Виппер, отмечая характерные черты первобытных людей, писал, что они «бросались на свежеубитую дичь, вырезали кости и жадно высасывали из них теплый мозг».³ Известно и «рассуждение» исследователя Нуаре о происхождении веселого и сардонического смеха: «Веселый смех происходит из того оскаливания зубов и вырывающиеся при нем криков удовольствия, коллективно ощущаемого удовлетворения, которые выступали тогда, когда племя или толпа людей победоносным усилием разбивали врага или обращали его в бегство. То же самое коллективное чувство превосходства выразилось и в сардоническом смехе - этом дьявольском зубоскальстве, которое вызывал у столпившихся людей вид жестоких страданий связанного врага, его судорожного напряжения, его выворачивающихся суставов, его тщетных усилий избавиться от муки…»¹. Современные исследователи, избегая крайностей, также впадают в фантазии, при попытке воссоздания правовой ментальности прошлого. Так, Т.В. Кашанина в отношении правового мышления первобытного человека безаппеляционно утверждает: «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность»². Перед нами по прочтении этих строк тут же возникает перепуганное лицо несчастного первобытного человека…. Конечно, эти фантазии имеют мало общего с наукой. Но существуют перегибы в фантазиях авторов даже здесь. В качестве примера приведу достаточно большой фрагмент российского ученого Б. Диденко, одного из основоположников «видизма». В отношении происхождения обряда инициации он фантазирует следующим образом: «Вспомним обряды инициации. Суть их состоит в том, что подростков, достигших половой зрелости (преимущественно мальчиков), выращенных в значительной изоляции от взрослого состава племени (в особых домах), подвергают мучительным процедурам и даже частичному калечению, символизирующим умерщвление. Этот обряд совершается где-нибудь в лесу и выражает как бы принесение этих подростков в жертву – на съедение лесным чудовищам. Последние являются фантастическими замещениями некогда совсем не фантастических, а реальных пожирателей – палеоантропов; как и само действие являлось не спектаклем, а подлинным умерщвлением. Надо думать, что этот молодняк, вскормленный, или вернее, кормившийся близ стойбищ (в загонах?) на подножном растительном корму до порога возраста размножения, умерщвлялся и служил пищей для палеоантропов. Лишь очень немногие (обираемые палеоантропами по «большелобости») могли уцелеть и попасть в число тех взрослых, потомки которых затем отпочковались от палеоантропов, образовав мало-помалу изолированные популяции кормильцев (данников) этих палеоантропов, - в итоге все же уничтоженных: это сделал уже Homo sapiens»¹.

Аналогичная тенденция открыто выражалась в оценках правовой ментальности «диких», «отсталых» народов. Н.А. Бутинов привел высказывания ученых XIX-XXвв, оценивающих ментальность папуасов. Так, для Ф. Уильямса, папуас племени Орокаива- это «воинственный и примитивный дикарь». Тела убитых, фантазирует он, входили в плату за невесту в качестве ее составной части, хотя тут же он признает, что доказательств этого у него нет. От него не отстает в этом отношении М. Мид. Главное для жителей о. Манус до прихода «белых», утверждает она, это- война и похищение девушек. Р. Ловетт, со слов миссионера Д. Чалмерса, пишет о папуасах Новой Гвинеи: «Люди здесь - ужасные людоеды. Самые ценные их украшения - это человеческие челюсти и другие кости, а иногда - куски человеческого мяса, свисающие с их рук». Жители Новой Британии и Новой Ирландии, по словам Г. Шнее, - «это хищные звери, которые либо убегают от себя подобных, либо сами охотятся на них» и т.п.²

Идея «примитивности» человека прошлого и современного «отсталого» общества глубоко проросла в научную почву. Отдельные современные исследователи безуспешно пытаются противостоять такой тенденции. Так, Ю.М. Антонян утверждает, что совсем еще не очевидно, что надетая на лицо маска животного однозначно воспринималась ими только как тот демон или то животное, которое она обозначала: «Первобытный человек не синоним глупого человека. Даже дикарь вполне мог думать, что такая маска есть реальный носитель идеи, смысла, роли того демона или животного, которого она изображает, а не сам тот демон или животное».¹

Но зачастую термин «отсталый народ» рассматривается и в расширительном контексте. В него включаются западными и российскими исследователями мусульманские народы, и зачастую сам российский народ.

Например, высказывается суждение, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир - полярно противоположное цивилизации.² Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до очень позднего времени- XVII-XVIIIвв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока.³

Вообще попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой, активно предпринимаются и на современном научном уровне⁴. Достаточно откровенно этот тезис прозвучал в диссертации Е.А. Рыжковой, которая в отношении правовой политики мусульманских государств безаппеляционно утверждает: «… необходимо напомнить, что в последние столетия мусульманские государства в значительной степени растеряли свои способности к новаторству, а также творческий порыв, присущий такому виду развития. Ислам, осознавая необходимость адаптации религии к условиям меняющегося мира, на протяжении веков под руководством Улем потерял всякую веру в будущее».¹

Непонимание реформаторами характера мусульманской «почвы», пренебрежительное к нему отношение закономерно приводит не только к провалу полномасштабной рецепции европейских институтов в этой среде, но и способствует дальнейшему отчуждению Востока от Запада.

Данная тенденция характерна не только при оценке правовой ментальности Востока. Подавляющее большинство западных и российских исследователей также отказываются «видеть» своеобразие российской правовой культуры, правовой ментальности. Неприятие исторического характера русской «почвы», неспособность разобраться в правовой ментальности российского общества, оскорбительные для русского самосознания поверхностные суждения сквозят в большинстве работ известных российских ученых, которые приводились в мифологии декоративной рецепции.


1.2. Реакция «почвы» на рецепцию.

При осуществлении правовых реформ, основанных на рецепции, законодатель должен определить возможную реакцию «почвы» в плане восприимчивости к таким заимствованиям. Здесь особая трудность возникает в том, что сама по себе «почва» не представляет однородную по составу среду. Она изнутри соткана из противоречий и компромиссов, из противоположных и сочетающихся интересов различных слоев общества, их настроения, готовности к переменам, консерватизмом, фатализмом, религиозностью и проч. Поэтому при любой правовой реформе, а тем более связанной с рецепцией иностранных правовых институтов, необходимо учитывать разнообразнейшие оттенки такой «почвы». А такой учет представляет сложнейшую проблему для любого законодателя, действительно желающего успеха своим правовым преобразованиям. При осуществлении правового прогноза, учет неоднородности почвы просто необходим, так как позволяет с большей степенью вероятности определить успешность преобразований не только настоящего и будущего, но и глубокого прошлого. Так, для определения успешности правовых реформ древневавилонского царя Хаммурапи, необходимо оценить состав «почвы» данного государства. Соответственно, очевидно, что эти правовые реформы не могли быть полноценно использованы населением, поскольку общество не было однородным по составу и состояло из разных слоев и племен, с разной правовой культурой и даже разным уровнем грамотности. Ведь восточные и северные окраины этого государства вообще принадлежали кочевникам, которые в силу специфики образа жизни не обладали грамотностью и, следовательно, не обладали возможностью массового ознакомления с этим правовым документом. Следовательно, разный уровень правовой ментальности закономерно приводил к различным правовым результатам, существенно отличавшихся от стандартных правовых решений законов Хаммурапи. Исследователи, основываясь на сохранившихся документах юридической практики различных регионов древневавилонского государства, приходят к выводу, что сфера приложения его Законов оказывается была не столь широка, как полагали прежде. Взять хотя бы максимальный размер роста по займам. Законы Хаммурапи устанавливает 200% для серебра и 33 и одну треть процента для ячменя. Однако на практике при заключении сделки обязательные, казалось бы, законы соблюдались редко и рост по займам определялся «по правилам, установленным в Храме бога Шамаша» (главном святилище бога закона и справедливости в Сипаре)¹.

Известны случаи, когда даже незначительная недооценка ментальности того-или иного слоя общества, его частичное игнорирование, приводит к неожиданным для законодателя результатам. Так, игнорирование ментальности рабочих ГДР привело к срыву в 1953г. экономических и правовых преобразований. Данный феномен получил название «мармеладного бунта». Взрыв негодования, спровоцированный повышением цен на мармелад, в первый момент вызвал недоумение. Не только в Москве, но и в советских представительствах в Берлине не подозревали или игнорировали то обстоятельство, что мармелад составляет чуть ли не основную часть завтрака немецкого рабочего.² Этот «мармеладный бунт» явился началом кризисных явлений в ГДР.

Неоднородная, формирующаяся за счет миграционных процессов, государственных карательных мер, «почва» расслаивается сообразно с национальным менталитетом, закономерно порождая разный правовой уровень. Одной из таких ситуаций явилось переселение «народов в эшелонах» в СССР. В результате создавалась «почва», весьма неоднородная по составу и правовой настроенностью. Так, в Акмолинской области (ранее Целиноградская) 1954г. создавались трудовые сельскохозяйственные лагеря, сюда же направлялись сосланные в ходе сталинских депортаций. Из таких переселенцев преобладали немцы и выходцы из Северного Кавказа, в основном чеченцы и ингуши. К 1946г. количество спецпереселенцев достигло в области 136625 человек, при общей массе населения 508 тыс. В литературе отмечается, что, оправившись от шока такого переселения, переселенцы адаптировались к ситуации, но очень по-разному, в зависимости от этнической принадлежности и места исхода. Так, чеченцы и ингуши всячески противились обстоятельствам, в то время как немцы проявили покладистость и, чтобы выжить, трудились изо всех сил. Местные партийные начальники считали, что выходцы с Кавказа работают «гораздо хуже немцев», их и арестовывали гораздо чаще за преступления и административные правонарушения¹.

Поэтому очевидно, что при учете неоднородности состава «почвы», ее разнообразной ментальности, в моделировании процессов по изменению характера «почвы», государственная власть достигает успешных результатов в реализации своей правовой реформы.

В этом плане любопытен пример Аргентины периода «элитарной демократии» (1880-1916гг), когда Аргентинское государство по уровню социального и гражданского развития сильно отличалась своими реалиями от европейского и североамериканских образцов и не была готова к реципируемой конституционной форме правления. Но ситуация стала меняться, когда стал прибывать огромный поток беженцев из Европы, которые и составили подавляющее большинство населения Буэнос-Айреса и прочих крупных городов. Таким образом, характер «почвы» радикально изменился, что привело к успешности рецепции европейских правовых ценностей.

Характер «почвы», особенности правовой ментальности населения закономерно приводят к созданию более эффективных форм отправления правосудия, правовых обычаев, существенно отличающихся от стандартных евразийских правовых ценностей. Так, известный темперамент кавказских народов привел к созданию особой «пассивной» формы суда в древности, в которой до минимальной была сведена роль участия народа. Эта форма судопроизводства стремилась вообще избежать присутствия на суде тяжущихся как основного фактора, влекущего за собой кровавые схватки между враждующими родами. Исследователи отмечают, что с этой целью осетины издревле отводили для судебных заседаний посредников узкую площадку, расположенную в Дагоме между двумя уходящими вдоль ущельями, в которых и скрывались ищущие примирения роды¹.

«Почва» отличается особой исторической памятью, неожиданно проявляющейся через многие годы, прежде всего, в кризисных моментах. Типичный пример представляют собой ментальность кавказских и закавказских народов, бывших в составе СССР. Процессы интеграции, разбавление «почвы» русским элементом, европеизирование этих народов после развала СССР дали обратный результат. Был немедленно восстановлен традиционный уклад восточного населения, выражающийся, прежде всего, в клановости. Как в свое время признал пресс-секретарь А. Акаева, Камил Байялинов, «не секрет, что ответственные работники высшего ранга в основном приходят из того или иного родового клана. Это реальность. В нашей маленькой республике, куда ни повернись - всегда кто-то чей-то человек». Известно, что и в Узбекистане «самаркандец» Каримов вынужден был учитывать интересы влиятельных ферганского (долинного), ташкентского, бухарского, хорезмского кланов и клана «суркаш» (Сурхандарьинская и Какадарьинская области). В Казахстане Назарбаеву, выходцу из Старшего жуза, приходится искать компромиссы с лидером Среднего и младшего жузов. Акаеву, принадлежащему к одному из ведущих в Киргизии кеминскому клану, все труднее удавалось «умиротворять» Чуйский, иссыккульский, нарынский, таласский, ошский и джалалабадский кланы.

Иными словами, здесь, при проведении каких-либо правовых реформ, необходимо учитывать клановую настроенность на такие перемены, соотношения кланов. В противном случае, они будут носить декларативно-официальный характер, без какого либо действительного внедрения. На этот факт, кстати, и политологические исследования. Так, С.И. Лунев справедливо замечает, что отказ от учета клановых интересов ведет в Центральной Азии к весьма тяжелым политическим последствиям².

Необходимо отметить, что насильственное изменение характера почвы зачастую приводит к ее стагнации, глубокому кризису. Так, в 30-е годы ХХв. американские законодатели предприняли попытку изменения правовой ментальности индейской «почвы» в резервациях. Акт о реорганизации индейских резерваций (Indian Reorganisation Act) устанавливал для всех индейских резерваций главенство американской конституции вместо господствовавших ранее правовых обычаев и традиций. Но, несмотря на большие надежды на ускорение социально-экономического развития племен в результате их перехода под юрисдикцию американской конституции, результаты этой реформы оказались противоречивыми. Только несколько племен, обычаи и традиции которых оказались конгруэнтными с американской конституцией, переживали период ускоренной модернизации к изменившимся условиям. Основная же масса племен, с обычным правом, противоречившим логике конституции, вошли в результате реформы в период глубокого кризиса и стагнации, чем-то напоминающее современное состояние российского общества.

Игнорирование правовой ментальности общества, его обычаев и ритуалов приводит к закономерному провалу любой правовой политики, когда реципируемые институты, нормы и философия рассматриваются исключительно в негативном смысле, как «чужеземные», что хорошо иллюстрируется примерами из истории Российской империи. Известно, что особенностью правовой системы Российской империи являлось включение систем права тех государств и народов, которые к ней присоединились. Этим обеспечивался учет региональных и национальных особенностей населения империи, которая, как правило, никогда не обнаруживала готовность сломать сложившийся веками строй. Такой достаточно мирный характер правовой политики приводил к отторжению «почвой» только принципиально неприемлемых для правовой ментальности положений. Неприятие откровенно чуждых по настроению «почвы» правовых установлений, правил, принципов закономерно приводит либо к активным выступлениям против такой рецепции, либо к пассивному их массовому неисполнению, игнорированию, «правовому нигилизму».

Так, при присоединении к Российской Империи Грузии, Россией было введено правило, что все грузинские правовые документы, как иски, жалобы и др., должны были быть составлены исключительно на русском языке, а не на грузинском. Соответственно, каждый проситель должен произнести свою судебную речь или исковое заявление, огласить прочие судебные документы наизусть на русском языке безошибочно, под опасением потерять право иска¹. Конечно же, это «нововведение» натолкнулось на массовое пассивное сопротивление грузинского народа, и такая правовая практика была прекращена.

Другим известным примером, на котором очередной раз споткнулась имперская правовая политика, явилась замена суда биев в 1789г., применявших в своей деятельности на протяжении веков обычное право, пограничный судом, действующим на основе писанного права. В результате, «киргизы положительно отшатнулись от русского суда, как несогласного с народной их жизнью».²

Неверная оценка правовой ментальности закономерно приводит к противоположным результатам реформаторов. Так, в процессе ассимиляции Туркестанского края проявилось непринятие «почвой» вводимой российской стороной мусульманской формы присяги, что порождало широкую практику отказов от ее принятия со стороны киргиз. Такое отторжение «почвой» формы присяги обусловлено тем, что сам ритуал и содержание местных форм присяги существенно отличалось от того, как это представляли в метрополии. Исследователями XIXв. отмечалось, что, оказывается, «киргизы не ревностные мусульмане и редко прибегают в своем народном суде к присяге на Коране. Обряд присяги у них заключается большей частью в том, что присягающий должен обойти вокруг могилы своих предков; если же местность, где принимается присяга, удалена от могилы предков присягающего, то употребляется еще следующие виды присяги: присягающий целует клинок шашки или дуло заряженного ружья, или же, обратившись к стороне месяца, должен лизнуть нож или ноготь большого пальца правой руки. Русские власти заставляют обыкновенно присягать киргизов на Коране, в присутствии татарского или саратовского муллы. … Несоответствие со взглядами народа обязательности присяги и приведение к ней по мусульманскому обряду выразилось уже тем, что значение присяги начинает падать, а лжесвидетельство под присягой повторяется все чаще и чаще, доставляя выгоду муллам… »¹. Распространенность характера лжесвидетельства в Киргизии XIXв. привели к тому, что военным губернатором предписано не допускать ее в судопроизводстве «как по отсутствию в большинстве киргиз веры и веры в святость подобной присяги, так и по требованию закона»: «подобная присяга, как видно, не достигает цели, по тому, что не отатарившиеся киргизы не верят в святость ее. Самый киргизский текст клятвенного обещания этой присяги, переполненный татарскими и арабскими выражениями, мало доступен пониманию присягающих, чем злоупотребляют приводящие к присяге татарские муллы, вселяя в киргиз уверенность, что они, муллы, незаметно изменяя слова присяги, могут делать ее и очень странной по своим последствиям и наоборот...»². Известно также, что сам текст судебной присяги мусульман представлял собой только копию присяги, принимаемой православными с заменой лишь слов «Крест и Евангелие» словом «Коран», и в таком виде эта присяга, по самому духу мусульманского учения, ни к чему не обязывает правоверного, а тем более на суде творимом «неверными».³

В результате такого массового отторжения реципируемых правовых институтов, российские исследователи- современники с удивлением отмечали, что только одно лишь «упоминание об ответственности за лжедонос и лжесвидетельство вызывает у закавказца только улыбку, ибо он по опыту знает, что это пустая угроза, осуществляющая один раз из нескольких тысяч. Члены партий, вызывающиеся перед следователем, даже не дают себе труда хорошенько комбинировать свои показания и установить между ними известную гармонию: для этого они слишком не развиты, да это и представляется и излишним. К чему ломать себе голову, когда за вранье все равно не накажут? Поэтому сплошь и рядом утверждают самые чудовищные нелепости, в роде того, например, что десять разбойников сделали в потерпевшего десять выстрелов в упор, но, тем не менее, не попали в него и даже не обожгли его платья. Один потерпевший клялся нам Магометом и Аллахом, что злоумышленники стащили с его жены панталоны во время ее сна и что она при этом даже не проснулась»¹.

Зачастую попытки ассимилировать в российскую правовую систему правовые системы иных правовых систем, приводили к анекдотичным для русских современников результатам. Так, оценивая попытку применять российской судебной властью положения адатского права, М. Ковалевский пишет: «Единственное в своем роде зрелище представляет, по всей вероятности, председательствующий в словесном суде русский окружной начальник, когда, следуя адату, он освобождает мужа за кровь убитого им прелюбодея, на том лишь основании, что жертвой его мести пала одновременно и неверная жена, а между тем такое решение, совершенное согласно с адатом, противно самому духу магометанского учения. Невольно приходится спрашивать себя: как при таком раболепии перед обычаем может сказаться цивилизующее влияние нашего управления на Кавказе и даже как может быть достигнута цель наших стремлений: замирение края, все еще раздираемого родовой усобицей»².

Но при всех таких неточностях проведения правовых реформ государственной власти, необходимо отметить эффективность российской правовой системы, ее внутренний демократизм. Данные преимущества выгодно отличают ее от других иностранных правовых систем с их откровенно непримиримым характером. Описываемые мной преимущества никогда не приводили к открытому противостоянию России тех народов, которые включались в ее состав.

Другая ситуация возникает при «оккупационной» модели рецепции. Здесь, при оккупационных действиях, «почвой» в принципе отторгается сама попытка привить чужеземные правовые институты оккупантов в отечественную правовую систему. Но если правовая реформа действительно упрощает жизнь общества, грубо не нарушая отечественный уклад жизни, тогда общество рассматривает такой продукт рецепции в качестве отечественного. Типичный пример произошел с католической Польшей при введении кодекса Наполеона с обязательной формой светского брака. Результатом непринятия почвой этого реципируемого института явился факт пассивного массового игнорирования этой формы: до 1818 года было заключено таких браков «без таинства» только три, а судебных разводов реализовано только семь. Но сам кодекс органично был включен в систему польской правовой системы и просуществовал свыше века. Любопытно, что при попытках рецепции русского гражданского законодательства в польское, поляки воспротивились и стали рассматривать кодекс Наполеона как свое собственное национальное право, противодействуя всяческим попыткам его отмены либо радикального изменения его характера.

Необходимо отметить факт, что в качестве противодействия каким-либо откровенно агрессивным иностранным влияниям самоизоляция является характерной особенностью выживания «почвы». Бесспорно, революция в Иране в 1979г. явилась следствием реакции «почвы» на внедрение чуждых по духу западных институтов, идеологии, философии в рамках «декоративной» рецепции. Она происходила под лозунгами: «Наш повелитель - не Америка! Наш повелитель - не Британия, наш повелитель - не Израиль. Наш повелитель- Аллах», «О, Господи, покарай предателей своей родины, предателей ислама и Корана!», «Ни Запад, ни Восток, а ислам».

«Независимость Ирана можно утвердить, только искоренив западное влияние и западную культуру» - провозглашал во всех выступлениях Аятолла Хомейни. В результате были принципиально отвергнуты такие императивы западной цивилизации, как «получение сверхприбыли в качестве конечной цели производства, индивидуализм и личное преуспевание каждого, как залог процветания общества в целом, фактическую узаконенность спекулятивных операций как в банковской, так и в торгово-промышленных сферах, оправданность деления общества на преуспевающую в жизни элит и париев, примат материального над духовным»¹.

В настоящее время мусульманский мир видит реальную угрозу исламу, отечественной культуре со стороны Запада, насаждающего свои модели поведения. Соответственно, и причины любого отставания исламского мира от Запада определяются мусульманами, прежде всего, в том, что они отошли от «истинного» ислама. Как следствие, усиливается влияние фундаменталистских идей, что проявляется в виде полного неприятия западного пути развития и в публичном призыве к установлению исламского правления.² Данная цепочка закономерно приводит к феномену «политизации» ислама и, как следствие, к демонстративному отторжению навязываемых иностранных правовых институтов.

В истории встречаются примеры, когда правовые реформы, проводимые под лозунгом возврата к «исконным» культурным ценностям, отвергаются большинством населения в связи с несоответствием их реальной обстановке. Так, А. Масхадов в начале 1990 г. издает указ о введении в Чечне «полного шариатского правления». Но этот указ в Чечне никем не соблюдался и явился очередным предметом ироний и анекдотов народа. Даже чеченские женщины, которые в условиях массовой безработицы в разрушенной Чечне продолжали оставаться главным кормильцем семьи, торгуя на рынках, негативно высказывались в отношении этого указа. Женщины заявляли, что они готовы в соответствии с шариатом «сидеть дома с детьми», если Масхадов обеспечит их мужей оплачиваемой работой.¹

Конечно же, настроение «почвы» оказывает важнейшее влияние на ход любой правовой реформы. В истории известны случаи «взлома» консервативного характера почвы для радикальных правовых изменений. Так, жесточайшим образом расправился Шамиль с аристократией при формировании имамата (1830-1859), принципиально свободного от рабства. При проведении правовых преобразований, в частности установления идеи равенства, «владетели, дворяне, где они были, наследственные старшины, люди уважаемых родов или просто уважаемые лично до появления мюридизма, были вырезаны один за другим и в горах действительно устроилось на время совершенное равенство».² Современник этих событий, Н.А. Окольничий в 1859г., отмечал деятельность Шамиля следующим образом: «Шамиль, сам плебей, поддерживает плебейство, тщательно истребляет аристократию, которая, как, например, в Аварии, имеет свои предания и даже втайне сочувствует прежнему порядку вещей»³. В результате его деятельности в имамате и за его пределами освободились от зависимости ханов, беков, князей крестьяне 220 аулов в количестве 130000 человек. В Имамате уже не было ни одного случая, когда бы крестьянин платил подати феодалам. «Кавказский сборник» отмечал, что вместо прежних условий крепостного быта, по которому весь труд раба принадлежал помещику, освобожденные рабы были обложены такой же точно податью в пользу общественной казны, какую платило население целого края.¹ В результате было организовано единое по духу государство, которое на протяжении определенного времени давало успешный отпор российской армии. Даже Николай I был вынужден дать определенную характеристику этого талантливого администратора и его мер: «Различные племена, населяющие Кавказ, не знали единой власти, доколь не явился среди них изувер, который хитростью, коварством и зверской жестокостью не принудил всех признать ежели не волею, то страхом его единое над собой начатие, и которому ныне слепо повинуясь, почти все племена составили одно сильное, враждебное против нас целое, с которым бороться прежних ни сил, ни способов не стало». Таким образом, «взламывание» характера почвы принесло на определенном этапе положительные плоды государственной власти.

Зачастую «почва», даже после длительной оккупации, сопротивляется любым попыткам рецепции, отстаивая свою самобытность. Так, заведомо отрицательная реакция финской почвы на любые попытки рецепции российской культуры приводило в недоумение русского современника 1910г. В «Церковных ведомостях» отмечалось следующее: «Не признавая себя нераздельной частью России, отвергая российские основные государственные законы, Финляндия объявляет своими «коренными» и «основными» законами шведские законы 1772 (форма правления) и 1789 (акт соединения и безопасности) годов. Но какое же отношение могут иметь эти шведские законы к той (восточной) части Финляндии, которая была присоединена окончательно к России еще Петром Великим, т.е. давно уже не принадлежала Швеции и не имела с ней ничего общего, когда в ней были изданы эти законы? Если шведские законы 1772 и 1789г.г. должны действовать в восточной Финляндии, присоединенной к России (в 1721 году) еще до их издания (в Швеции), то в таком случае, стало быть, и Петербургская губерния, присоединенная от Швеции же и почти одновременно с восточной Финляндией, и сам Петербург должны управляться не русскими, а шведскими законами, и составлять финляндское, а не российское государство!».¹

Сопротивление «почвы» рецепции зачастую не учитывается не только реформаторами, но и различными исследователями. В литературе высказывается мысль, что в ряде случаев рецепция чужого права может даже привести к юридической декультурации. Последняя выражается в том, что прежнее право "отбрасывается", правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры². Ошибочность приведенной точки зрения заключается в том, что даже при радикальной насильственной «ломке почвы» сломать ее полностью не удастся. Она оставит свои характерные черты. Кроме того, никогда в истории права не происходил действительный отказ от своей правовой системы и принятие чужой. Это, конечно же, фикция. Так, в странах Тропической Африки однопартийная система и институт президентства порой рассматривается как элемент африканской демократии, в основе которой лежит институт вождей и отсутствие постоянной оппозиции. Бывший президент Танзании Д. Ньерере отмечал, что «африканская концепция правления, является личной, а не институционной. Когда произносят слово «правительство», африканцы думают о вожде и не думают, подобно англичанам, о большом здании, в котором проходят дебаты». Существует и другая сторона проблемы. Она связана со спецификой концепции власти в традиционном обществе. Вождь выступает здесь как воплощение единства общины, связи с ее прошлыми и будущими поколениями. Поэтому его деятельность сопровождается тщательно разработанным ритуалом, призванным подчеркнуть сакральный характер выполняемых им функций.¹ Исследователи не желают видеть истинных причин такого «переваривания» иностранных институтов в котле иной правовой ментальности, приводя разного рода объяснения. Так, А.Л. Емельянов считает, что привнесенная в рамках колониального общества европейская политическая культура (разделение властей, парламентаризм, всеобщее прямое, тайное голосование и т.д.) из-за силового волюнтаристского решения о деколонизации просто «не имела достаточно времени для внедрения и закрепления в сознании широких африканских масс»².

Но, конечно же, прав С. Хантингтон, отмечая, что политических лидеров, которые надменно считают, что могут кардинально перекроить культуру своих стран, неизбежно ждет провал. Им удается заимствовать элементы западной культуры, но не смогут вечно подавлять или навсегда удалить основные элементы своей местной культуры. И наоборот, если западный вирус проник в другое общество, его очень трудно убить. Вирус живучий, но не смертельный: пациент выживает, но полностью не излечивается. Политические лидеры могут творить историю, но не могут избежать истории. Они порождают разорванные страны, но не могут сотворить западные страны. Они могут надолго заразить страну шизофренией культуры, которая надолго останется ее определяющей характеристикой. ³

Краткие выводы:

Содержание рецепции выражается, прежде всего, в идеологическом компоненте рецепции. Идеология реципиента, донора, зачастую - и совместная идеология донора и реципиента образует искомый компонент рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения. В силу того, что идеологический компонент является в содержании рецепции основным, предлагается следующее определение: рецепция представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора.

Идеологический компонент рецепции обуславливает тенденцию сужать само содержание «рецепции», подменять ее другими обозначениями, игнорировать, декларировать ее отсутствие. Наличие такой тенденции предоставляет для исследователя возможность ухода от политико-правового рассмотрения содержания рецепции, сводя ее исключительно к инструменту по обогащению права.

В исследовании выделяются две основные модели рецепции: добровольная и недобровольная. Добровольная рецепция в рамках полномасштабных преобразований может проявляться в двух основных вариациях: либо в рамках модернизации права, либо в рамках «декоративной» рецепции, когда для отвлечения общественного сознания заимствуется государством лишь форма, при неизменности содержания. Добровольная рецепция возникает, как правило, в связи с государственно-правовым кризисом. Недобровольная рецепция может осуществляться в рамках двух видов как колониальная и оккупационная. В ее основе лежит силовое воздействие страны-донора.

«Декоративная» рецепция основывается на политико-правовых мифах. Это: а) миф, что с отказом от своего правового прошлого и настоящего и полноценным заимствованием правовых ценностей благополучных стран, страна успешно выйдет из системного кризиса;

б) миф об отсталости отечественной правовой системы;

в) миф о необходимости искоренения «позорного» правового советского прошлого.

г) миф о благотворности полномасштабной рецепции для общественности.

д) миф о бескорыстности донора.

Такие мифы подготавливают «почву» к восприятию продукта рецепции в аспекте, необходимом государственной власти.

В силу своего характера «декоративная» рецепция может быть направлена также на получение необходимой респектабельности, цивилизованности модернизированного общества. Одним из таких проявлений рецепции является обоснование преемственности с римским правом. «Выведение» своей правовой системы из римской, утверждение о прямой либо косвенной рецепции римского права свидетельствует, прежде всего, о попытках установления тенденции исторической преемственности с легендарным по своей мощи основоположником современной цивилизации – с Римской империей, и, соответственно, о современной «настоящей» правовой цивилизованности реципиента.