Geum.ru

Правовые реформы в России: проблемы рецепции Западного права Самара 2007

Вид материалаМонография

Содержание


4.2. Оценка правовой ментальности прошлого
4.3. «Отсталая» правовая ментальность Востока
Подобный материал:
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   26

4.2. Оценка правовой ментальности прошлого

Игнорирование юриспруденцией изучения проблем правовой ментальности как прошлого, так и настоящего «выхолащивает» саму науку изнутри, сводя ее к безликому «учению о совокупности юридических норм». Так, игнорирование либо непринятие особой правовой культуры древнего, античного, средневекового и даже человека нашего времени (например, фашистской Германии, сталинской и современной России и т.д.) приводит к существованию в литературе стойкой тенденции пренебрежительного отношения к историческому наследию, к исследованию исторических источников, к правовой философии изучаемого периода. Это, в свою очередь, дает искаженное представление о действительных процессах развития права, приводит к ошибочным выводам в науке.

Предполагается, что ранее право представляло собой совокупность обычаев, изложенных в письменной форме. Однако, как справедливо отмечает И.Б. Ломакина, объективированные преимущественно символическими формами, правовые обычаи содержали те или иные социальные максимы, которые легитимировались коллективным сознанием и коллективным бессознательным и устанавливали границу, предел дозволенного. Впоследствии запечатленные письменно, они являли только внешнюю оболочку, так как письменный текст обычая – это еще не весь обычай, не менее важная составная часть его находилась вне письменного текста в общем символическом пространстве социума705.

Конечно, мировоззрение современного человека по сравнению с прошлым во многом безвозвратно изменилось, в силу чего трудно воспринять многое из прошлого и настоящего человечества, провести «параллели», обосновать «генетическую преемственность» с прошлым. Право прошлого, а зачастую и современное обычное право вызывает недоумение современного человека своим своеобразием, обрядностью. Так, на первый взгляд, удивляет добровольность исполнения наказаний, сохранившаяся у аборигенов Австралии и тасманийцев. Здесь нарушителей общественно-правовых норм наказывали следующим образом: преступник должен был стоять на месте, в то время как в него со всех сторон летели копья706.

Но достаточно заглянуть в обычное право российских осужденных, чтобы увидеть аналогичные черты, когда нарушители определенных «понятий» добровольно приводили вынесенный им «приговор» в исполнение всеми доступными им средствами.

Современные исследователи обосновано отмечают факт, что на заре своей истории человек мыслил совсем не так, как сейчас. Иначе невозможно сколько-нибудь правдоподобно объяснить происхождение первобытной магии или мифологических текстов с их вопиющими, с точки зрения формальной логики, «несуразицами»707. В первобытных племенах и древних государствах можно наблюдать полное господство мифологии, ей подчинена практически вся жизнь людей и общества в целом, которые живут в сакральном мире. В нем оставалось очень мало места секуляризованному, рациональному мировосприятию, представлениям и учениям708.

Действительно, достаточно сложно представить современного человека, предъявляющего иск к саранче, пожирающей его урожай.

Так, перед началом судебного процесса в Средние века истец обязан был назидательно взывать к совести животное-ответчика подобными словами: « Ты – создание Божье; как таковому, я обязан оказывать тебе уважение. Земля тебе дана, как и мне; я обязан дать тебе возможность жить. Но ты вредишь мне, ты присваиваешь себе мою собственность, ты портишь мой виноградник, ты пожираешь мою жатву, ты лишаешь меня плодов моих трудов. Может быть, я заслуживаю этих бедствий, ибо я несчастный грешник. Во всяком случае, право сильного – есть право несправедливое. Я докажу твою неправоту, я буду просить у Всевышнего заступничества. Я тебе укажу место, где ты можешь существовать, уйди отсюда. Если же ты будешь упорствовать, то я тебя прокляну».

Известно, что и средневековая европейская, и российская правовая культура пронизана христианством. Соответственно, и восприятие права было совсем иным, чем у современного человека. Но историко-правовые исследования, например успешно сочетающие античную юриспруденцию с мифологией, средневековое право с христианством, т.е. теорию права с правоприменительной юридической практикой и общественным правосознанием того или иного общества, только будущее юридической науки. Для реализации такого исследования необходимы совместные усилия со специалистами в области антропологии, филологии,

Настоящая проблема существует и требует своего разрешения. Исследователи справедливо указывают, что, например, при изложении основ мусульманского права предпочтительнее следовать классической традиции и включать в учебник по фикху не нормы, касающиеся отношений не только между людьми, но и человека с Аллахом (’ибадат)709. В противном случае мусульманское право теряет свой своеобразный характер.

При оценке правовой ментальности как прошлого, так и настоящего необходимо отметить и наличие к ней пренебрежительного отношения современного «цивилизованного» исследователя и, конечно, законодателя. В качестве примера достаточно привести высказывание известного современного итальянского ученого, откровенно высмеивающего одних из ключевых философско-правовых принципов римского права – «естественное право»: «Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором (т.е. Ульпианом. – Прим. авт.) здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»710.

Он, конечно же, не одинок в таком пренебрежении. Описываемое отношение «цивилизованного» человека к «отсталым» народам прослеживается и в культурологических исследованиях. Так, П.В. Симонов, П.М. Ершов, Ю.П. Вяземский в работе, посвещенной проблеме происхождения духовности, отмечают «особый» характер поведения древнего египтянина, который основывается на принципе «ты мне, я тебе»: «Среди текстов, оставленных здешними людьми, ты не встретишь ни одного описания дружбы. Любовь к женщине – да, они часто пишут об этом. Но в возлюбленных своих они воспевают не духовность другого человека, а собственное плотское наслаждение. Постель, покрытая лучшим покрывалом, прекрасная девушка в этой постели, «сладостная любовь», дарующая наслаждение столь продолжительное, чтобы утром можно было взывать к птицам с просьбой повременить с возвращением нового дня, – вот тема, излюбленная здешними поэтами. Когда же девушка станет женой, к телесной корысти прибавится корысть социально-экономическая. Муж должен нежно заботиться о своей жене, наставляет Птахотеп и объясняет: ибо она «поле, полезное для владыки своего»»711.

На протяжении веков различные ученые предупреждали об опасности упрощенчества в оценке правовой ментальности древнего человека. Чарльз Спенсер в XIX в. справедливо предупреждал, что «при суждении о таком учреждении, как рабство, особенно следует остерегаться, чтобы не приписать людям, принадлежащим другой эпохе, тех чувств и мыслей, которые присущи только нашему времени. Так, мы склонны предполагать, что рабы всегда считали свое положение невыносимым, что с ними всегда обращались сурово, что их всегда обременяли чрезмерными работами; на самом деле рабское состояние считалось иногда до такой степени нормальным, что сами рабы смеялись над людьми, не имевшими господ; с другой стороны, обращение с рабами часто отличалось мягкостью и справедливостью»712.

Исследователь рассматривает древнее право, как правило, с точки зрения разумности и целесообразности, полностью забывая об отличающейся от современной правовой и религиозной ментальности прошлого. Типичным примером являются рассуждения известного российского ученого В.А. Белова, который, исследуя проблемы сингулярного правопреемства в обязательстве, пришел к выводу, что первоначальной формой делегации является именно делегация пассивная, ибо в ее возникновении были заинтересованы, прежде всего, кредиторы, которым римский суд давал преимущественную защиту. По его мнению, обратное предположение было бы «странным» на фоне безупречного соблюдения логики и разумности большинством предписаний римского права, ибо в активной делегации совершенно не требуется участие делегата, поскольку для последнего не имеет никакого значения, производить ли исполнение делеганту или делегатарию713.

Однако здесь встречаются и приятные исключения. Так, А.А. Тесля в работе, посвященной истории законодательства о праве поземельной собственности в России с IX по начало ХХ века, справедливо пишет, что «если мы все-таки не желаем отбрасывать привычную нам терминологию, следует привыкнуть, что то право собственности, которое существовало в Киевской или в Московской Руси, может кардинально отличаться от современного нам, что один и тот же термин будет в разные эпохи иметь различный смысл, где единство термина означает не единство явления, а генетическую связанность цепи явлений»714.

Явные примеры пристрастности, демонстрации своей «цивилизованности» в изучении правовой ментальности можно встретить не только в исторических исследованиях. Так, один из известных собирателей правовых обычаев XIX в., доктор Пфаф, выдвинул свой научный тезис, обосновав его следующим «рассуждением»: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что – зло, что – справедливо, что – нет; по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась»715.

Это же научное высокомерие откровенно сквозит в других высказываниях ученых XIX в., превращая их фильм ужасов. Так, профессор Р. Виппер, отмечая характерные черты первобытных людей, писал, что они «бросались на свежеубитую дичь, вырезали кости и жадно высасывали из них теплый мозг»716. Известно и «рассуждение» исследователя Нуаре о происхождении «веселого и сардонического смеха»: «Веселый смех происходит из того оскаливания зубов и вырывающихся при нем криков удовольствия, коллективно ощущаемого удовлетворения, которые выступали тогда, когда племя или толпа людей победоносным усилием разбивали врага или обращали его в бегство. То же самое коллективное чувство превосходства выразилось и в сардоническом смехе – этом дьявольском зубоскальстве, которое вызывал у столпившихся людей вид жестоких страданий связанного врага, его судорожного напряжения, его выворачивающихся суставов, его тщетных усилий избавиться от муки…»717.

Подобная тенденция также встречается в современной литературе и связана она, прежде всего, с определением сущности «отсталых народов». Как разъясняется в литературе учеными, «раньше думали, что «отсталые народы» донесли до нас образ жизни, строй мысли и верования доисторических людей. Это было заблуждением. Отсталые народы не просто отстали от других, они либо вторично деградировали, либо когда-то пошли по неудачному пути, заведшему их в тупик. А магистральный путь человечества через эти тупики не проходил. Он был во многом другим. Что характерно для отсталых народов? В первую очередь интеллектуальный застой, страшный консерватизм, отсутствие изобретательности, зачастую поразительная нелогичность мышления. Зато необычайно развиты всякого рода ритуалы, запреты, табу, причем в большинстве своем совершенно нелепые. Их суеверия образуют какие-то нагромождения и почти не соответствуют картине мира. Их общественная организация бывает либо невероятно вычурной, либо крайне упрощенной, но всегда какой-то несуразной» 718.

Современные исследователи, избегая крайностей, также впадают в фантазии, при попытке воссоздания правовой ментальности прошлого. Так, Т.В. Кашанина в отношении правового мышления первобытного человека безапелляционно утверждает: «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность»719. Перед нами по прочтении этих строк тут же возникает перепуганное лицо несчастного первобытного человека. Конечно, это утверждение далеко от истины и характеризует обычные страхи городского обывателя.

Существуют перегибы в фантазиях авторов даже здесь. В качестве примера приведу достаточно большой фрагмент из работы российского ученого Б. Диденко, одного из основоположников «видизма». В отношении происхождения обряда инициации он фантазирует следующим образом: «Вспомним обряды инициации. Суть их состоит в том, что подростков, достигших половой зрелости (преимущественно мальчиков), выращенных в значительной изоляции от взрослого состава племени (в особых домах), подвергают мучительным процедурам и даже частичному калечению, символизирующим умерщвление. Этот обряд совершается где-нибудь в лесу и выражает как бы принесение этих подростков в жертву – на съедение лесным чудовищам. Последние являются фантастическими замещениями некогда совсем не фантастических, а реальных пожирателей – палеоантропов; как и само действие являлось не спектаклем, а подлинным умерщвлением. Надо думать, что этот молодняк, вскормленный, или, вернее, кормившийся близ стойбищ (в загонах?) на подножном растительном корму до порога возраста размножения, умерщвлялся и служил пищей для палеоантропов. Лишь очень немногие (отбираемые палеоантропами по «большелобости») могли уцелеть и попасть в число тех взрослых, потомки которых затем отпочковались от палеоантропов, образовав мало-помалу изолированные популяции кормильцев (данников) этих палеоантропов, – в итоге все же уничтоженных: это сделал уже Homo sapiens»720.

Аналогичная тенденция открыто выражалась в оценках правовой ментальности «диких», «отсталых» народов. Н.А. Бутинов привел высказывания ученых XIX-XX вв, оценивающих ментальность папуасов. Так, для Ф. Уильямса, папуас племени Орокаива – это «воинственный и примитивный дикарь». Тела убитых, фантазирует он, входили в плату за невесту в качестве ее составной части, хотя тут же он признает, что доказательств этого у него нет. От него не отстает в этом отношении М. Мид. Главное для жителей о. Манус до прихода «белых», утверждает она, это война и похищение девушек. Р. Ловетт, со слов миссионера Д. Чалмерса, пишет о папуасах Новой Гвинеи: «Люди здесь – ужасные людоеды. Самые ценные их украшения – это человеческие челюсти и другие кости, а иногда – куски человеческого мяса, свисающие с их рук». Жители Новой Британии и Новой Ирландии, по словам Г. Шнее, «это хищные звери, которые либо убегают от себя подобных, либо сами охотятся на них» и т.п.721

Идея «примитивности» человека прошлого и современного «отсталого» общества глубоко проросла в научную почву. Отдельные современные исследователи безуспешно пытаются противостоять такой тенденции. Так, Ю.М. Антонян утверждает, что совсем еще не очевидно, что надетая на лицо маска животного однозначно воспринималась ими только как тот демон или то животное, которое она обозначала: «Первобытный человек не синоним глупого человека. Даже дикарь вполне мог думать, что такая маска есть реальный носитель идеи, смысла, роли того демона или животного, которого она изображает, а не сам тот демон или животное»722.

Исследователи всерьез считают, что «особенности Иберийской культуры были унаследованы народами Латинской Америки, колонизированными Испанией. Так, распространение получила «культура мачете», традиция защищать себя от угнетателей при помощи оружия. Экстремизм культуры Латинской Америки имеет корни и в доколумбовой истории континента: войнах индейцев, человеческих жертвоприношениях, характерных для традиционных культов, беспощадных подавлениях всякого инакомыслия (у ацтеков к смерти могли приговорить за несколько лишних движений во время ритуального танца) и т.д. <…> Глубокие корни имеет традиция насилия в Италии. Здесь исторически слабая централизация государственной власти обусловливала необходимость самостоятельного поиска населением защиты от разгула неорганизованной преступности. В результате сформировалась «мафиозная ментальность». Бандиты издавна «охраняли» и мелкопоместное дворянство и простых людей. Прочность их позиций объясняется традиционно сильными семейными связями и чувствами родства в итальянской культуре»723.


4.3. «Отсталая» правовая ментальность Востока


В отношении восточных народов прямо высказывается суждение, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир – полярно противоположное цивилизации724.

Даже представители восточного этноса зачастую отрицают жизнеспособность Востока как цивилизации. Так, г-н А.Г. Хабибуллин в докторской диссертации пишет: «Азиатская или генеральная модель характеризуется первичной ролью власти в организации производства и всей жизни общества, наличии феномена «власть-собственность», где само государство и его лидер становятся главными собственниками и главным субъектом экономических отношений. Большинство стран, развивавших свою государственность по этой модели, оказались нежизнеспособными и исчезли еще до эпохи капитализма. Европейская модель, когда государственность появилась вследствие появления собственности и социального расслоения, возникнув позже, оказалась более прогрессивной, отвечающей природе человека».725

Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до XVII-XVIII вв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока726.

Вообще попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой активно предпринимаются и на современном научном уровне727. Достаточно откровенно этот тезис прозвучал в диссертации Е.А. Рыжковой, которая в отношении правовой политики мусульманских государств безапелляционно утверждает: «… Необходимо напомнить, что в последние столетия мусульманские государства в значительной степени растеряли свои способности к новаторству, а также творческий порыв, присущий такому виду развития. Ислам, осознавая необходимость адаптации религии к условиям меняющегося мира, на протяжении веков под руководством Улем потерял всякую веру в будущее»728.

Или вот такое рассмотрение мусульманской правовой ментальности: «Мусульманское государство никогда не признавало ни за отдельными лицами, ни за сложившимися группами людей права на создание своих представительных учреждений. В исламе политическая власть практически никогда не исходила от общества. Тотальному государственному и религиозному контролю подверглись абсолютно все, ибо перед арабо-мусульманским миром стояли принципиально иные задачи, нежели перед западным миром: как покорять и осваивать новые территории, как сдерживать центробежные тенденции, как строить отношения с арабизированным и исламизированным населением и теми, кто не пожелал расстаться с прежними религиозными воззрениями, какими средствами управлять городами, как и какими средствами подчинять центральной власти различные социальные слои населения, какие права им давать и какие новые социальные слои искусственно создавать»729.

Только изредка российские прозападно настроенные исследователи отмечают позитивность отличных от западных систем права. Так, Г.Д. Гриценко справедливо считает, что всесторонний культурно-антропологический анализ правовых систем, например, в странах Востока дает основание утверждать о наличии в них достаточно эффективной правовой регуляции, хотя она значительно отличается от западноевропейской. Встает серьезная проблема: как оценить западное, «отдифференцированное», и восточное, «неотдифференцированное» право, каковы критерии такой оценки? Можно ли рассматривать эти формы права как равнозначные или последняя форма есть более низкая ступень развития права, чем первая?730

«Отсталая» общинная правовая ментальность наблюдается у различных «отсталых» народов. Так, обычное право в Йемене рассматривает индивида исключительно как члена социума, определяя сферы его обязанностей и правила взаимодействия с другими индивидами. Установление обычного права базируется на определяемых культурным контекстом элементах «достойного» поведения, то есть на поведении индивида, обладающего личной «честью» в рамках социума. Основополагающим является представление о том, что как бы человек ни вел себя в своей частной жизни, он должен выполнять свои обязанности по отношению к окружающим. Каждый должен теснейшим образом сотрудничать с остальными членами своей племенной группы, определяемой либо кровными связями, либо отношениями соседства, совместного проживания на одной территории. Каждый должен защищать «слабого», будь то лицо, принадлежащее к категории, определяемой как «социально слабая», или же лицо, определяемое как «слабое» лишь временно, например гость, путешественник, беженец. Только таким образом можно выполнять свои обязанности по отношению к окружающим, одновременно сохраняя личную независимость. И только таким образом можно поддерживать правопорядок не прибегая к средствам физического принуждения. Приверженность этим социальным нормам продемонстрировал опрос, проведенный Ал-Алими среди племен Северного Йемена: 75% респондентов сообщили, что доверяют племенному арбитражу больше, чем государственной судебной системе, и считают, что обычное право не утратит своей силы в обозримой перспективе731. Думается, такой отсталости может позавидовать любое гражданское общество.

Принципиальное непонимание, зачастую нежелание понимать специфический характер мусульманской «почвы», пренебрежительное к нему отношение закономерно приводит не только к провалу полномасштабной рецепции европейских институтов в этой среде, но и способствует дальнейшему отчуждению Востока от Запада.

Так, достаточно известен факт, что общинная ответственность – фундамент родоплеменного строя чеченской нации, из которой произрастает принципиальное отрицание чеченцами всех видов государственной или индивидуальной ответственности, бумажного законодательства, механического правосудия, автоматических приговоров по гражданскому или уголовному кодексу. «Цивилизованный» принцип индивидуальной ответственности и неотъемлемый от него институт государственного правосудия исключают нравственную возможность возмездия или прощения преступника кровнородственной общиной жертвы. Этот принцип, характерный для механики римского права, и, следовательно, для основанной на принципах римского права западной цивилизации и современного международного права, чеченцы, по выражению Х.-А. Нухаева, «презирают как кощунство и ужасную дикость», обусловленную полным разрывом кровнородственных связей и утерей общинной традиции в западном обществе732.

Из истории известна безуспешность попыток «цивилизовать» чеченский народ Советским правительством. В 1927г. были запрещены шариатские суды. Несколько позже на территорию Горской АССР было распространено действие УК РФ об уголовном преследовании за бытовые преступления, под которыми понимались преступления, составляющие пережитки родового быта или остатки местных обычаев. В УК РСФСР 1928 года они все были сведены в Х главу, устанавливающую санкции за кровную месть, приравненную к умышленному убийству, а также за уклонение от примирения и получения компенсаций, похищение невест и приравненное к нему принуждение женщины к вступлению в брак, уплату и получение брачного выкупа, многоженство, брак с несовершеннолетней и малолетними. Одновременно в УПК РСФСР была введена статья, разрешающая возбуждать по всему кругу так называемых бытовых преступлений публичное обвинение, независимо от заявления потерпевшего.

Но при предварительном обсуждении некоторых запретительных и карающих норм УК РСФСР в регионе возникли неожиданные осложнения.

Население, в том числе многие женщины, протестовали против отмены брачного выкупа, не без основания считая, что это скажется на выдаче приданного. Раздавались голоса против преследования за многоженство, так как лишение свободы мужей отражалось на материальном положении детей. Особое недовольство вызывало незнание законодателем местной специфики, что, в частности, хорошо видно на примере уголовного преследования всех видов похищения невест. Между тем брак уводом в те годы был институционализированным протестом против деспотических порядков в семье, утратившей по многим параметрам былую патриархальную гармонию. Тем более, не содержал в себе ничего криминального брак уходом. Преследование двух ненасильственных форм похищения по закону было настолько абсурдно, что 1 съезд Советов Ингушетии при всем своем пиетете к центральным властям предложил разграничить похищения дневные и ночные (днем обычно совершались насильственные похищения, ночью – браки уводом и уходом). Тот же съезд решился на предложение небольшого компромисса – сохранения «условного» калыма размером в 25 коп.

Жизнь показала непродуманность и скороспелость большинства норм главы Х УК. Несмотря на все требования центральных и местных властей ввести эти нормы в судебную практику и даже на отдельные показательные суды и демонстративно суровые приговоры, традиционные предписания адатов и шариата продолжали широко бытовать, лишь уйдя в подполье. Брачный выкуп никогда не выходил из обыкновения: он только был более скрытым во времена террора и более явным во времена относительной либерализации. Так же обстояло с многоженством: тот, кто уже состоял в полигинных союзах, фиктивно расторгал один из браков; тот, кто в них только вступал, обходился без его официального оформления. Многоженцы, опасавшиеся своих односельчан, проживали с разными женами врозь, часто поочередно. Нередкие случаи многоженства у чеченцев и ингушей можно было встретить на протяжении существования всего советского режима733.

Конечно, при проведении государственной правовой политики просто необходимо учитывать особенности национальной правовой ментальности, какие бы формы она ни принимала. Единые обезличенные правовые стандарты только ухудшат обстановку. Единственным выходом является конкретное обозначение общностей и различий правовых культур российских народов.

Справедливо мнение И.Б. Ломакиной, что государственно-организованное право должно являться в традиционной этнической среде преемником обычного права и закреплять те или иные уже существующие правовые отношения. Это обусловлено тем, что этническое обычное право выражает культурные особенности того или иного сообщества людей (этноса). Поэтому его следует оценивать как особенную форму свободы, выражающуюся в возможности тех или иных народов действовать в соответствии со своими этническими интересами. Поэтому в этнической среде западные правовые институты и соответствующие им ценности не находят, пока, во всяком случае, благодатной почвы для своего развития. Чаще превращаясь в формальную и поверхностную фиксацию инноваций, они либо принимаются в искаженной форме, либо вообще отторгаются коллективным этническим сознанием734.

Исследователи пытаются выявить общие черты правовых систем, позволяющие найти бесконфликтное решение в области рецепции права. Так, Ю.К. Манукян отмечает, что в составе семейного права шариата, бытующего сегодня в России, существует значительная часть норм семейного права, которые по своему нормативному содержанию относятся к сфере диспозитивного регулирования семейных отношений в Российской Федерации и потому в случае их добровольного сознательного исполнения могут быть непротиворечиво включены в систему права Российской Федерации в качеств норм корпоративного права. Это:
  • большинство шариатских препятствий к заключению брака: степени кровного родства, родство по кормилице, свойство, неправоверие и др.;
  • некоторые основания прекращения брака, такие как дача разводной, выход из ислама и др.;
  • в сфере обязательств по содержанию родителями детей и детьми родителей, если они сохраняют или улучшают материальное и личное положение тех, кого содержат, в сравнении с соответствующими нормами действующего семейного законодательства Российской Федерации735.

Современная русско-чеченская война вынудила ученый мир изучать особенности правовой ментальности чеченского народа. Сейчас стало общеизвестным, что чеченский народ делится примерно на 165-170 тайпов, из которых 100 – горных и 70 – равнинных, причем исторически горные тайпы считаются более древними и авторитетными, чем равнинные.

П.Я. Нечепуренко отмечает, что чеченский политико-правовой менталитет базируется на сверхиндивидуальных и внегосударственных принципах построения нормативной системы, субъектом которого выступает не отдельный человек («гражданин», «подданный»), а этносоциальное («тайп», «тукьхам») и этнорелигиозное («вирд», «тарикат») сообщество, что позволяет типологизировать данную ментальность в качестве признака «закрытого общества». Особенностью этого «закрытого общества» является то, что формальные государственно-правовые институты у вайнахов отсутствовали не только на ранних этапах их существования, но и по сей день. Все же попытки обрести так называемую «чеченскую государственность» оказывались на поверку экспансированными извне, несовместимыми с традиционной чеченской политико-правовой ментальностью, оборачиваясь для вайнахов национальной трагедией, деградацией и разложением культурной самобытности736. Известно также, что появление частновладельческой формы собственности, представлявшее собой «совершенно новое в Чечне и неизвестное чеченцам», связывалось с действиями российского правительства и относилось к концу XIX века737.

Выделяются следующие особенности вайнахской политико-правовой ментальности:
  • не может быть сведена к локальному феномену первобытнообщинной «формации», так как даже при переходе всего окружающего геосоциального и культурного ландшафта на следующую ступень исторического развития чеченцы сохранили верность своей собственной этносоциальной государственности;
  • не является проявлением «отсталости» или «дикости» чеченцев, так как даже при насильственнойпрививке как царской, так и советскими формами бюрократической государственности чеченцы остались целиком в лоне собственных иерархических структур и этнополитических механизмов;
  • не служит потенциальной основой для строительства правового либерально-демократического государства по западным образцам, к которым чеченцы проявляют нарочитое презрение;
  • несовместима с идеалами исламской государственности ни в ее теократической (ваххабисткой), ни в светской («дудаевской») форме738.

Конечно, для проведения российской правовой политики нужно учитывать эти особенности. Но мне думается, в настоящее время государство просто устранилось из этой сферы, официально назначив эмира на царство. Такая политика «страуса» приведет или уже фактически привела к потере Чечни как части Российской Федерации. Осталось только узаконить это официально.

Игнорирование правовой ментальности общества, его обычаев и ритуалов приводит к закономерному провалу любой правовой политики, когда реципируемые институты, нормы и философия рассматриваются исключительно в негативном смысле, как «чужеземные», что хорошо иллюстрируется примерами из истории Российской империи. Известно, что особенностью ее правовой системы являлось включение систем права тех государств и народов, которые к ней присоединились. Этим обеспечивался учет региональных и национальных особенностей населения империи, которая, как правило, никогда не обнаруживала готовность сломать сложившийся веками строй. Такой достаточно мирный характер правовой политики приводил к отторжению «почвой» только принципиально неприемлемых для правовой ментальности положений. Неприятие откровенно чуждых по настроению «почвы» правовых установлений, правил, принципов закономерно приводит либо к активным выступлениям против такой рецепции, либо к пассивному их массовому неисполнению, игнорированию, «правовому нигилизму».

Так, при присоединении к Российской империи Грузии Россией было введено правило, что все грузинские правовые документы (иски, жалобы и др.) должны были составляться исключительно на русском языке, а не на грузинском. Соответственно, каждый проситель должен произнести свою судебную речь или исковое заявление, огласить прочие судебные документы наизусть на русском языке безошибочно, под опасением потерять право иска739. Конечно же, это «нововведение» натолкнулось на массовое пассивное сопротивление грузинского народа, и такая правовая практика была прекращена.

Другим известным примером явилась в 1789г. замена суда биев, применявших в своей деятельности на протяжении веков обычное право, пограничным судом, действующим на основе писанного права. В результате «киргизы положительно отшатнулись от русского суда, как несогласного с народной их жизнью»740.

Неверная оценка правовой ментальности закономерно приводит реформаторов к противоположным результатам. Так, в процессе ассимиляции Туркестанского края проявилось непринятие «почвой» вводимой российской стороной мусульманской формы присяги, что порождало широкую практику отказов от ее принятия со стороны киргиз. Такое отторжение «почвой» формы присяги обусловлено тем, что сам ритуал и содержание местных форм присяги существенно отличалось от того, как это представляли в метрополии. Исследователями XIX в. отмечалось, что, оказывается, «киргизы не ревностные мусульмане и редко прибегают в своем народном суде к присяге на Коране. Обряд присяги у них заключается большей частью в том, что присягающий должен обойти вокруг могилы своих предков; если же местность, где принимается присяга, удалена от могилы предков присягающего, то употребляется еще следующие виды присяги: присягающий целует клинок шашки или дуло заряженного ружья, или же, обратившись к стороне месяца, должен лизнуть нож или ноготь большого пальца правой руки. Русские власти заставляют обыкновенно присягать киргизов на Коране, в присутствии татарского или саратовского муллы. <…> Несоответствие со взглядами народа обязательности присяги и приведение к ней по мусульманскому обряду выразилось уже тем, что значение присяги начинает падать, а лжесвидетельство под присягой повторяется все чаще и чаще, доставляя выгоду муллам…»741. Распространенность характера лжесвидетельства в Киргизии XIX в. привелf к тому, что военным губернатором предписано не допускать ее в судопроизводстве «как по отсутствию в большинстве киргиз веры в святость подобной присяги, так и по требованию закона»: «Подобная присяга, как видно, не достигает цели, по тому, что не отатарившиеся киргизы не верят в святость ее. Самый киргизский текст клятвенного обещания этой присяги, переполненный татарскими и арабскими выражениями, мало доступен пониманию присягающих, чем злоупотребляют приводящие к присяге татарские муллы, вселяя в киргиз уверенность, что они, муллы, незаметно изменяя слова присяги, могут делать ее и очень странной по своим последствиям, и наоборот...»742. Известно также, что сам текст судебной присяги мусульман представлял собой только копию присяги, принимаемой православными, с заменой лишь слов «Крест и Евангелие» словом «Коран», и в таком виде эта присяга, по самому духу мусульманского учения, ни к чему не обязывает правоверного, а тем более на суде, творимом «неверными»743.

В результате такого массового отторжения реципируемых правовых институтов, российские исследователи-современники с удивлением отмечали, что одно лишь «упоминание об ответственности за лжедонос и лжесвидетельство вызывает у закавказца только улыбку, ибо он по опыту знает, что это пустая угроза, осуществляющаяся один раз из нескольких тысяч. Члены партий, вызывающиеся перед следователем, даже не дают себе труда хорошенько комбинировать свои показания и установить между ними известную гармонию: для этого они слишком не развиты, да это и представляется излишним. К чему ломать себе голову, когда за вранье все равно не накажут? Поэтому сплошь и рядом утверждают самые чудовищные нелепости, вроде того, например, что десять разбойников сделали в потерпевшего десять выстрелов в упор, но, тем не менее, не попали в него и даже не обожгли его платья. Один потерпевший клялся нам Магометом и Аллахом, что злоумышленники стащили с его жены панталоны во время ее сна и что она при этом даже не проснулась»744.

Зачастую попытки ассимилировать в российскую правовую систему правовые институты правовых систем приводили к анекдотичным для русских современников результатам. Так, оценивая попытку российской судебной властьи применять положения адатского права, М. Ковалевский пишет: «Единственное в своем роде зрелище представляет, по всей вероятности, председательствующий в словесном суде русский окружной начальник, когда, следуя адату, он освобождает мужа за кровь убитого им прелюбодея, на том лишь основании, что жертвой его мести пала одновременно и неверная жена, а между тем такое решение, совершенно согласное с адатом, противно самому духу магометанского учения. Невольно приходится спрашивать себя: как при таком раболепии перед обычаем может сказаться цивилизующее влияние нашего управления на Кавказе и даже как может быть достигнута цель наших стремлений: замирение края, все еще раздираемого родовой усобицей»745.

Известен также факт, что в 1771 г. значительная часть калмыков ушла из России. По мнению И.К. Очир-Гаряевой, в качестве основной причины выделяется попытка ограничить правовую самостоятельность калмыков746.

В настоящее время существует аналогичная проблема относительно рецепции христианско-правовых ценностей в Средней Азии. Так, жители Средней Азии весьма терпимо относятся к христианам славянского происхождения, но нередко подвергаются травле и открытым гонениям как проповедников, так и представителей иной религии, если они принадлежат к своему народу. Так, члены протестантской церкви попытались принять в свои ряды жителей киргизского села Чон-Таш, но были жестоко избиты односельчанами-мусульманами. Они стали преследовать иноверцев по всему спектру жизненных проблем: отказ хоронить родственников на местном кладбище, не приглашать на совместные мероприятия (что для традиционного киргизского общества считается большим оскорблением), не удовлетворять их запросы, обусловленные религиозной ортодоксией. В их адрес постоянно раздаются угрозы и «обещания», что им «не избежать народного гнева». Попытка примирить односельчан завершилась тем, что заместитель муфтия Киргизии Ильяс-Ажы запретил киргизам принимать христианство, одновременно обозвав принявших эту религию «псами». Нередки обвинения бывших мусульман, ныне христиан в том, что они приняли другую религию не по идейным соображениям, а соблазнившись деньгами. Исламское духовенство достаточно открыто оправдывает гонения на мусульман, перешедших в христианство. В Таджикистане власти и исламские руководители Хатлонской области разослали в районы секретную инструкцию, предписывающую ограничить распространение христианства в этом регионе, назвав таких людей «предателями веры предков».747 И это вполне закономерно. Но как трудно это представить на территории российских городов… Мы ведь такие «толерантные»!

При всех таких погрешностях проведения правовых реформ государственной власти, необходимо все же отметить эффективность российской правовой системы, ее внутренний демократизм. Данные преимущества выгодно отличают ее от других иностранных правовых систем с их откровенно непримиримым характером. Описываемые мной преимущества никогда не приводили к открытому противостоянию России тех народов, которые включались в ее состав.

Необходимо отметить факт, что в качестве противодействия каким-либо откровенно агрессивным иностранным влияниям самоизоляция является характерным способом выживания «почвы». Бесспорно, революция в Иране в 1979г. явилась следствием реакции «почвы» на внедрение чуждых по духу западных институтов, идеологии, философии в рамках «декоративной» рецепции. Она происходила под лозунгами: «Наш повелитель – не Америка! Наш повелитель – не Британия, наш повелитель – не Израиль. Наш повелитель – Аллах», «О, Господи, покарай предателей своей родины, предателей ислама и Корана!», «Ни Запад, ни Восток, а ислам».

«Независимость Ирана можно утвердить, только искоренив западное влияние и западную культуру», – провозглашал во всех выступлениях Аятолла Хомейни. В результате были принципиально отвергнуты такие императивы западной цивилизации, как «получение сверхприбыли в качестве конечной цели производства, индивидуализм и личное преуспевание каждого, как залог процветания общества в целом, фактическая узаконенность спекулятивных операций как в банковской, так и в торгово-промышленных сферах, оправданность деления общества на преуспевающую в жизни элиту и париев, примат материального над духовным»748.

Исследователи отмечают, что религиозно-правовая ситуация на Северном Кавказе трудно поддается анализу с точки зрения традиционных религиозных концепций именно потому, что религиозно-этническое сознание усвоило две различные религиозные модели, существующие в регионе в динамическом равновесии, не отменяющие друг друга даже в своем постоянном стремлении потеснить друг друга. Истоки многих общественно-психологических процессов, происходящих на Северном Кавказе, в том числе и тех, которые порой приводят к трагическим явлениям терроризма, лежат как раз в динамическом сосуществовании положений адатов об обязательной кровной мести (в которых заключены сакральные представления о родовой ответственности за гармонию мира) и исламских представлений о верности Творцу вплоть до мученической смерти. Здесь, на этом сложном стыке сакрально-юридических моделей поведения следует искать и социально-психологические пути разрешения острых конфликтов в регионе749.

Соответственно, в большинстве случаев и к терроризму можно подходить как к антимодернистской системе ценностей, способной нарушить сложившиеся социальные и политические связи, основанные на традиционализме, или как к антисистемной борьбе с политическими (в некоторых случаях светскими) режимами, не признающими за определенными организациями или партиями статуса политической силы. Недаром терроризм считается реваншем, последним боем традиционализма и идентифицируется как форма архаической политизации, при которой предельно упрощенная система координат «друг – враг», лишена всяких государственных и дипломатических начал и взывает к древнему инстинкту мести, отчасти родовой750.

В истории встречаются примеры, когда правовые реформы, проводимые под лозунгом возврата к «исконным» культурным ценностям, отвергаются большинством населения в связи с несоответствием их реальной обстановке. Так, А. Масхадов в начале 1990 г. издает указ о введении в Чечне «полного шариатского правления». Но этот указ в Чечне никем не соблюдался и явился очередной мишенью иронии и анекдотов народа. Даже чеченские женщины, которые в условиях массовой безработицы в разрушенной Чечне продолжали оставаться главным кормильцем семьи, торгуя на рынках, негативно высказывались в отношении этого указа. Женщины заявляли, что они готовы в соответствии с шариатом «сидеть дома с детьми», если Масхадов обеспечит их мужей оплачиваемой работой751.

Конечно же, настроение «почвы» оказывает важнейшее влияние на ход любой правовой реформы. В истории известны случаи «взлома» консервативного характера «почвы» для радикальных правовых изменений. Так, жесточайшим образом расправился Шамиль с аристократией при формировании имамата (1830-1859), принципиально свободного от рабства. При проведении правовых преобразований, в частности установления идеи равенства, «владетели, дворяне, где они были, наследственные старшины, люди уважаемых родов или просто уважаемые лично до появления мюридизма, были вырезаны один за другим и в горах действительно устроилось на время совершенное равенство»752. Современник этих событий, Н.А. Окольничий, в 1859 г. охарактеризовал деятельность Шамиля следующим образом: «Шамиль, сам плебей, поддерживает плебейство, тщательно истребляет аристократию, которая, как, например, в Аварии, имеет свои предания и даже втайне сочувствует прежнему порядку вещей»753. В результате его деятельности в имамате и за его пределами освободились от зависимости ханов, беков, князей крестьяне 220 аулов в количестве 130000 человек. В Имамате уже не было ни одного случая, когда бы крестьянин платил подати феодалам. «Кавказский сборник» отмечал, что вместо прежних условий крепостного быта, по которому весь труд раба принадлежал помещику, освобожденные рабы были обложены такой же точно податью в пользу общественной казны, какую платило население целого края.754 В результате было организовано единое по духу государство, которое на протяжении определенного времени давало успешный отпор российской армии. Даже Николай I был вынужден признать талант Шамиля и эффективность его мер: «Различные племена, населяющие Кавказ, не знали единой власти, доколь не явился среди них изувер, который хитростью, коварством и зверской жестокостью не принудил всех признать ежели не волею, то страхом его единое над собой начатие, и которому ныне слепо повинуясь, почти все племена составили одно сильное, враждебное против нас целое, с которым бороться прежних ни сил, ни способов не стало». Таким образом, «взламывание» характера «почвы» принесло на определенном этапе положительные плоды государственной власти.

Правящей элите нужно с помощью патриотично настроенного научного мира найти правильное решение восточного вопроса, причем в ближайшее время, с учетом исторической специфики. В противном случае просто потеряем, если уже не потеряли, этот стратегически важный для построения российского государства регион. Но для этого правящая элита должна быть, конечно же, пророссийской…