Geum.ru

Правовые реформы в России: проблемы рецепции Западного права Самара 2007

Вид материалаМонография

Содержание


4.1. Проблемы оценки характера «почвы»
Подобный материал:
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   26
Российский народ и рецепция Западного права

4.1. Проблемы оценки характера «почвы»

Как правовое явление, рецепция включает в себя не только компонент заимствования иностранного правового элемента, но и неотъемлемый компонент внедрения. Это «внедрение» тесно связано с так называемой «почвой», ее восприимчивостью к иностранным правовым заимствованиям и сопротивляемостью правовой агрессии. Здесь на передний план выступает правовая ментальность общества, «почвы».

От точных ответов на вопросы, что представляет собой национальная правовая культура России, какое место занимает в этой культуре религия, каким образом можно оптимизировать взаимодействие между основными религиозными конфессиями и государством, во многом зависит успех реформационных преобразований, осуществляемых в стране682.

Известно, что право как совокупность понятий, представлений, текстов и т.п. есть взгляд через призму определенного юридического мировоззрения. Поэтому можно говорить об особой «правовой картине мира» определенной культуры683, которая выражается через правовую ментальность того или иного общества. Эта правовая картина мира достаточно пестра для исследователя. Выявление истинного характера определенной правовой ментальности дает ключ как исследователю, так и законодателю к пониманию разнообразных процессов, протекающих в обществе. В противном случае закономерно приводит к ошибочным выводам в исследованиях и к провалу необходимых государственной власти правовых преобразований. Кроме того, исследователи приходят к мнению, что само существование правового менталитета того или иного общества объективно предполагает и наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права, которые пока находятся вне рамок изучения современной юридической науки.

Д.В. Ольшанский пишет, что теоретическое национальное сознание представляет собой кристаллизованное, научно оформленное и четко социально и политически ориентированное обобщение избранных элементов массового обыденного национального сознания, осуществляемого с определенных социально-политических позиций. Это идеология национально-этнической группы, обычно включающая в себя обобщенно положительную самооценку прошедшей истории, сегодняшнего положения и совокупность целей развития нации, программы их достижения на уровне всей общности и основных составляющих ее отрядов, а также уже кристаллизованные нормы, ценности и образцы поведения, обязательные для каждого индивида – лояльного представителя данной национально-этнической общности»684.

И. Нода утверждает тезис об устойчивости правовой культуры: «Каждая правовая система является неотъемлемым элементом культуры, детерминирована историческими и географическими факторами. Отсюда и проистекают ее специфические черты. Эта ментальность столь же стабильна, как и гены. Поэтому правопонимание трудно (чтобы не сказать невозможно) изменить»685.

«Почва» отличается особой исторической памятью, неожиданно проявляющейся через многие годы, прежде всего в кризисные моменты. Типичный пример представляет собой ментальность кавказских и закавказских народов, находившихся в составе СССР. Процессы интеграции, разбавление «почвы» русским элементом, европеизирование этих народов после развала СССР дали обратный результат. Был немедленно восстановлен традиционный уклад восточного населения, выражающийся, прежде всего, в клановости. Как в свое время признал пресс-секретарь А. Акаева, Камил Байялинов, «не секрет, что ответственные работники высшего ранга в основном приходят из того или иного родового клана. Это реальность. В нашей маленькой республике, куда ни повернись – всегда кто-то чей-то человек». Известно, что и в Узбекистане «самаркандец» Каримов вынужден был учитывать интересы влиятельных ферганского (долинного), ташкентского, бухарского, хорезмского кланов и клана «суркаш» (Сурхандарьинская и Какадарьинская области). В Казахстане Назарбаеву, выходцу из Старшего жуза, приходится искать компромиссы с лидером Среднего и Младшего жузов. Акаеву, принадлежащему к одному из ведущих в Киргизии Кеминскому клану, все труднее удавалось «умиротворять» Чуйский, Иссыккульский, Нарынский, Таласский, Ошский и Джалалабадский кланы.

Иными словами, здесь при проведении каких-либо правовых реформ необходимо учитывать клановую настроенность на такие перемены, соотношения кланов. В противном случае они будут носить декларативно-официальный характер, без какого либо действительного внедрения. Как справедливо замечает С.И. Лунев, отказ от учета клановых интересов ведет в Центральной Азии к весьма тяжелым политическим последствиям686.

Необходимо отметить, что насильственное изменение характера почвы зачастую приводит к ее стагнации, глубокому кризису. Так, в 30-е годы ХХ в. американские законодатели предприняли попытку изменения правовой ментальности индейской «почвы» в резервациях. Акт о реорганизации индейских резерваций (Indian Reorganisation Act) устанавливал для всех индейских резерваций главенство американской конституции вместо господствовавших ранее правовых обычаев и традиций. Но, несмотря на большие надежды на ускорение социально-экономического развития племен в результате их перехода под юрисдикцию американской конституции, результаты этой реформы оказались противоречивыми. Только несколько племен, обычаи и традиции которых оказались конгруэнтными американской конституции, переживали период ускоренной модернизации к изменившимся условиям. Основная же масса племен, с обычным правом, противоречившим логике конституции, вошли в результате реформы в состояние глубокого кризиса и стагнации, чем-то напоминающее современное состояние российского общества.

При осуществлении правовых реформ, основанных на рецепции, законодатель должен определить возможную реакцию «почвы» в плане восприимчивости к таким заимствованиям. Здесь особая трудность возникает в том, что сама по себе «почва» не представляет однородную по составу среду. Она изнутри соткана из противоречий и компромиссов, из противоположных и сочетающихся интересов различных слоев общества, их настроения, готовности к переменам, консерватизмом, фатализмом, религиозностью и проч. Поэтому при любой правовой реформе, а тем более связанной с рецепцией иностранных правовых институтов, необходимо учитывать разнообразнейшие оттенки «почвы». А такой учет представляет сложнейшую проблему для любого законодателя, действительно желающего успеха своим правовым преобразованиям. При осуществлении правового прогноза учет неоднородности «почвы» просто необходим, так как позволяет с большей степенью вероятности определить успешность преобразований не только настоящего и будущего, но и глубокого прошлого. Так, для определения успешности правовых реформ древневавилонского царя Хаммурапи необходимо оценить состав «почвы» данного государства. Благодаря этому становится очевидно, что эти правовые реформы не могли быть полноценно использованы населением, поскольку общество не было однородным по составу и состояло из разных слоев и племен, с разной правовой культурой и даже разным уровнем грамотности. Ведь восточные и северные окраины этого государства вообще принадлежали кочевникам, которые в силу специфики образа жизни были грамотными и, следовательно, не обладали возможностью массового ознакомления с этим правовым документом. Следовательно, разный уровень правовой ментальности закономерно приводил к различным правовым результатам, существенно отличавшимся от стандартных правовых решений законов Хаммурапи. Исследователи, основываясь на сохранившихся документах юридической практики различных регионов древневавилонского государства, приходят к выводу, что сфера приложения его законов оказывается, была не столь широка, как полагали прежде. Так, законы Хаммурапи устанавливают максимальный размер роста по займам 200% для серебра и 33 1/3% для ячменя. Однако на практике при заключении сделки обязательные, казалось бы, законы соблюдались редко и рост по займам определялся «по правилам, установленным в Храме бога Шамаша» (главном святилище бога закона и справедливости в Сипаре)687.

Известны случаи, когда даже незначительная недооценка ментальности того или иного слоя общества, его частичное игнорирование приводит к неожиданным для законодателя результатам. Так, игнорирование фактов обыденной жизни рабочих ГДР привело к срыву в 1953 г. экономических и правовых преобразований. Данный феномен получил название «мармеладного бунта». Взрыв негодования, спровоцированный повышением цен на мармелад, в первый момент вызвал недоумение. Не только в Москве, но и в советских представительствах в Берлине не подозревали или игнорировали то обстоятельство, что мармелад составляет чуть ли не основную часть завтрака немецкого рабочего688. Этот «мармеладный бунт» явился началом кризисных явлений в ГДР.

Неоднородная, формирующаяся за счет миграционных процессов, государственных карательных мер, «почва» расслаивается сообразно с национальным менталитетом, закономерно порождая разный правовой уровень. Одной из таких ситуаций явилось переселение «народов в эшелонах» в СССР. В результате создавалась «почва», весьма неоднородная по составу и правовой настроенности. Так, в Акмолинской (ранее Целиноградской) области в 1954 г. создавались трудовые сельскохозяйственные лагеря, сюда же направлялись сосланные в ходе сталинских депортаций. Среди переселенцев преобладали немцы и выходцы из Северного Кавказа, в основном чеченцы и ингуши. К 1946 г. количество спецпереселенцев достигло в области 136625 человек, при общей массе населения 508 тыс. В литературе отмечается, что, оправившись от шока, переселенцы адаптировались к ситуации, но очень по-разному, в зависимости от этнической принадлежности и места исхода. Так, чеченцы и ингуши всячески противились обстоятельствам, в то время как немцы проявили покладистость и, чтобы выжить, трудились изо всех сил. Местные партийные начальники считали, что выходцы с Кавказа работают «гораздо хуже немцев», их и арестовывали гораздо чаще за преступления и административные правонарушения689.

Поэтому очевидно, что при учете неоднородности состава «почвы», ее разнообразной ментальности в моделировании процессов по изменению характера «почвы» государственная власть достигает успешных результатов в реализации своей правовой реформы.

В этом плане любопытен пример Аргентины периода «элитарной демократии» (1880-1916 гг.), когда Аргентинское государство по уровню социального и гражданского развития сильно отличалось своими реалиями от европейского и североамериканских образцов и не была готова к реципируемой конституционной форме правления. Но ситуация стала меняться, когда начал прибывать огромный поток беженцев из Европы, которые и составили подавляющее большинство населения Буэнос-Айреса и прочих крупных городов. Таким образом, характер «почвы» радикально изменился, что привело к успешности рецепции европейских правовых ценностей.

Другим примером служит массовая репатриация евреев – советских, российских и выходцев из стран СНГ – в Израиль, в результате которой была резко изменена внутренняя ситуация в стране. Это связано с тем, что подавляющее большинство из более чем миллиона репатриантов являются нерелегиозными и около 300 тысяч из них не являются евреями согласно галахическому критерию. Соответственно, сразу стала общественно значимой проблема гиюра. Прохождение ортодоксального гиюра – чрезвычайно обременительная и сложная процедура. Правила обращения в иудаизм заимствованы из «Шульхан Арух»: новообращенный должен вести еврейский (в смысле – религиозный) образ жизни, т.е. соблюдать все 613 заповедей Торы. В практической жизни соблюдение заповедей в большинстве своем касается трех ритуальных сфер – шабата, кашрута и так называемых законов семейной чистоты. Продемонстрировав свое чистосердечное желание присоединиться к еврейскому народу в течение длительного времени (1-2 года) своим образом жизни и изучением основ иудаизма, кандидат получает право предстать перед Бет-дином. Бет-дин – совет в составе трех судей-раввинов – решает, принимать кандидата или нет. В случае положительного вердикта кандидат должен пройти процедуру обрезания и выбрать себе новое – еврейское – имя, после чего он становится евреем.

Но практика показала, что желающих пройти ортодоксальный гиюр сравнительно немного. Да это и понятно – бывшему советскому человеку вся процедура представляется болезненным и унизительным средневековым обрядом, требующим значительных жертв в повседневной жизни. Разумеется, для человека, охваченного религиозным чувством, это не помеха, но большинство галахических неевреев хотят перейти в еврейство из более приземленных побуждений: быть как все, не иметь проблем с регистрацией брака, а для женщин – еще и желание не портить жизнь будущим детям, которые в случае прохождения матерью гиюра до того, как им исполнится 12 лет, автоматически становятся евреями690.

Неверное представление о характере «почвы» приводило даже революционеров к достаточно досадным ошибкам. Так, достаточно рассмотреть движение «народников», которые строили свою идеологию на мифе, что русский мужик – природный социалист по натуре, только и ждущий от кого-либо призыва к «социальной революции», направленной против самодержавия, помещиков, капиталистов и прочих «кровопийц». Когда тысячи молодых энтузиастов, вдохновленных этим мифом, «пошли в народ», их ожидало огромное разочарование: в реальности русский крестьянин первых пореформенных десятилетий больше походил на крестьянина развивающихся стран, социальный портрет которого был нарисован Хантингтоном столетие спустя. Русская деревня оказалась совершенно невосприимчива к абстрактным политическим лозунгам, с подозрением отнеслась к социалистическим агитаторам и предлагаемым им схемам общественного переустройства. Крестьянство в целом сохраняло тогда лояльность по отношению к самодержавной власти и связывало с ней свои надежды на справедливое решение вопроса о земле691.

Учет характера «почвы», особенности правовой ментальности населения закономерно приводят к созданию более эффективных форм отправления правосудия, правовых обычаев, существенно отличающихся от стандартных евразийских правовых ценностей. Так, известный темперамент кавказских народов стал причиной создания особой «пассивной» формы суда в древности, в которой до минимума была сведена роль участия народа. Эта форма судопроизводства стремилась вообще избежать присутствия на суде тяжущихся как основного фактора, влекущего за собой кровавые схватки между враждующими родами. Исследователи отмечают, что с этой целью осетины издревле отводили для судебных заседаний посредников узкую площадку, расположенную в Дагоме между двумя уходящими вдоль ущельями, в которых и скрывались ищущие примирения роды692.

Иной пример – формирование Еке Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211г.). На основе рецепции китайских образцов права при советниках-китайцах была создана Великая Ясса Чингисхана. Об этом факте в монгольской летописи «Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов, Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли, пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы спокойствие и благоденствие для всех его подданных, а особенно книгу законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим мыслям и составителей наградил титулами и похвалами»693. Великая Ясса, созданная путем рецепции, учитывала правовой характер монголов. В связи с этим она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран»694 и просуществовала длительное время.

Другая ситуация возникает при «оккупационной» модели рецепции. При оккупационных действиях «почвой» в принципе отторгается сама попытка включить чужеземные правовые институты оккупантов в отечественную правовую систему. Но если правовая реформа действительно упрощает жизнь общества, не нарушая существующий уклад жизни, тогда общество рассматривает такой продукт рецепции в качестве отечественного. Типичен пример католической Польши при введении кодекса Наполеона с обязательной формой светского брака. Результатом непринятия «почвой» этого реципируемого института явился факт пассивного массового игнорирования этой формы: до 1818 года было заключено таких браков «без таинства» только три, а судебных разводов реализовано только семь. Но сам кодекс органично был включен в систему польской правовой системы и просуществовал свыше века. Любопытно, что при попытках рецепции русского гражданского законодательства в польское поляки воспротивились и стали рассматривать кодекс Наполеона как свое собственное национальное право, противодействуя попыткам его отмены либо радикального изменения его характера.

Зачастую «почва», даже после длительной оккупации, сопротивляется любым попыткам рецепции, отстаивая свою самобытность. Так, заведомо отрицательная реакция финской «почвы» на любые попытки рецепции российской культуры приводило в недоумение. В «Церковных ведомостях» отмечалось следующее: «Не признавая себя нераздельной частью России, отвергая российские основные государственные законы, Финляндия объявляет своими «коренными» и «основными» законами шведские законы 1772 (форма правления) и 1789 (акт соединения и безопасности) годов. Но какое же отношение могут иметь эти шведские законы к той (восточной) части Финляндии, которая была присоединена окончательно к России еще Петром Великим, т.е. давно уже не принадлежала Швеции и не имела с ней ничего общего, когда в ней были изданы эти законы? Если шведские законы 1772 и 1789 гг. должны действовать в восточной Финляндии, присоединенной к России (в 1721 году) еще до их издания (в Швеции), то в таком случае, стало быть, и Петербургская губерния, присоединенная от Швеции же и почти одновременно с восточной Финляндией, и сам Петербург должны управляться не русскими, а шведскими законами, и составлять финляндское, а не российское государство!»695.

Сопротивление «почвы» рецепции зачастую не учитывается не только реформаторами, но и различными исследователями. В литературе высказывается мысль, что в ряде случаев рецепция чужого права может даже привести к юридической декультурации. Последняя выражается в том, что прежнее право "отбрасывается", правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры696. Ошибочность такой точки зрения заключается в том, что даже при радикальной насильственной ломке «почвы» сломать ее полностью не удастся. Она оставит свои характерные черты. Кроме того, никогда в истории права не происходил действительный отказ от своей правовой системы и принятие чужой. Это, конечно же, фикция. Так, в странах Тропической Африки однопартийная система и институт президентства порой рассматриваются как элементы африканской демократии, в основе которой лежит институт вождей и отсутствие постоянной оппозиции. Бывший президент Танзании Д. Ньерере отмечал, что «африканская концепция правления является личной, а не институционной. Когда произносят слово «правительство», африканцы думают о вожде и не думают, подобно англичанам, о большом здании, в котором проходят дебаты». Существует и другая сторона проблемы. Она связана со спецификой концепции власти в традиционном обществе. Вождь выступает здесь как воплощение единства общины, связи с ее прошлыми и будущими поколениями. Поэтому его деятельность сопровождается тщательно разработанным ритуалом, призванным подчеркнуть сакральный характер выполняемых им функций697. Исследователи не желают видеть истинных причин такого «переваривания» иностранных институтов в котле иной правовой ментальности, приводя разного рода объяснения. Так, А.Л. Емельянов считает, что привнесенная в рамках колониального общества европейская политическая культура (разделение властей, парламентаризм, всеобщее прямое, тайное голосование и т.д.) из-за силового волюнтаристского решения о деколонизации просто «не имела достаточно времени для внедрения и закрепления в сознании широких африканских масс»698.

Но, конечно же, прав С. Хантингтон, отмечая, что политических лидеров, которые надменно считают, что могут кардинально перекроить культуру своих стран, неизбежно ждет провал. Им удается заимствовать элементы западной культуры, но они смогут вечно подавлять или навсегда удалить основные элементы своей местной культуры. И наоборот, если западный вирус проник в другое общество, его очень трудно убить. Вирус живучий, но не смертельный: пациент выживает, но полностью не излечивается. Политические лидеры могут творить историю, но не могут избежать истории. Они порождают разорванные страны, но не могут сотворить западные страны. Они могут надолго заразить страну шизофренией культуры, которая надолго останется ее определяющей характеристикой699.

Таким образом, вместо безликого инструмента модернизации права рецепция в общественном сознании выступает, прежде всего, как инструмент уничтожения народа, его моральных и нравственных устоев. Эти обвинения особенно актуальны настоящее время и касаются, в особенности, проникновения западной культуры. В данном случае рецепция западной культуры определяется термином «американизация». Он привлекателен для нас тем, что выставляет искомый идеологический компонент на первый план. В литературе «американизация» расценивается крайне отрицательно, сам термин носит явно негативную окраску. В этом контексте отмечается, что она не принесла счастья еще ни одному народу. Не секрет, что рядовой американец, ослепленный гордостью за успехи своей страны, не видит никакой ценности в культуре других народов, беспардонно насаждая свои представления о ценностях и идеалах, ведущих, как известно культурологам, к глобальному кризису. Надежда сегодня одна – огромный творческий потенциал многообразия культур народов мира, включая Россию, которые (народы) в конце концов поймут, куда ведут США и Запад и чего стоит их так называемая цивилизованность700. Но и русскую культуру также обвиняют в подобной экспансии.

Примером служит высказывание современных белорусских ученых в учебном пособии: «Белорусский народ за свою двухсотлетнюю историю нахождения в составе Российской империи и СССР также усвоил эти этнокультурные традиции, фактически отрицающие гражданское общество. <…> большая часть населения в силу особого исторического развития не воспринимает в том их значении, которое сложилось на Западе»701. Даже казахские исследователи упрекают Российское государство в том, что оно при преобразовании правового быта казахов насильственно насаждало свою правовую культуру. По мнению И. Кенжалиева, в отношении обычного казахского права «надо было избегать лобовой атаки против этого механизма. Настороженный защитный настрой этого традиционно-нормативного механизма надо было снять осторожным, тактичным и уважительным отношением при осуществлении мер, касающихся интересов и нужд коренного населения»702. Конечно, эти высказывания – только отголоски идеологического компонента и ничего общего с наукой не имеют.

Закономерна и реакция «почвы» на полномасштабную рецепцию иностранной правовой культуры. В литературе отмечается, что в большинстве интерпретаций русский вопрос приобрел «оборонный» характер и вооружился грозной приставкой «анти» – антиамериканизм, антилиберализм, антикатолицизм, антисемитизм и т.д. Во многом это была реакция на экспансию механически заимствованных из-за рубежа либерально-демократических концепций, унифицирующих национальную культуру, традиции, самобытность, а не проявление какого-то якобы врожденного у русских патологического комплекса, касающегося переадресовки ответственности на других, желания найти виноватого703.

Закономерна и реакция общества на насаждаемые ему ценности либерализма. Так, известно, что после Первой мировой войны, антилиберальные политические концепции восторжествовали сразу в нескольких странах. Народные массы были увлечены новыми рецептами достижения счастья (всеобщего или хотя бы для избранного класса, расы, нации). Соответственно, идеологическим обоснованием мог быть в одних случаях национальный миф «корпоративного государства» (фашистская Италия), в других – национально-расовый миф, в третьих – классовый миф «социальной революции» (большевистская Россия), в четвертых – религиозно-политический миф «католической монархии» (Испания или Венгрия). Но, как недоумевает А.А. Корнилина, «в результате под вопросом оказалась сама система традиционных либеральных и демократических ценностей. Ведь эта система складывалась в борьбе за освобождение народа от гнета монархов и аристократов. Но что делать, если «народ» сам, по собственной воле, отказывается от свободы и выбирает тиранию?»704