Держава І право: de lege praeteritA, instante, futura міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія

Вид материала

Документы

Содержание Право притримання як один із способів забезпечення виконання зобов’язань Норми моралі як фактор впливу на механізми регулювання цивільно-правових відносин Апарату Верховної Ради України Теоретичні засади нового житлового законодавства україни Сутність господарського права та її вплив на зміст законодавства Доменне ім’я як засіб індивідуалізації інформаційних ресурсів фізичних та юридичних осіб в мережі інтерент Іноземний досвід роботи третейських судів Суддівський розсуд: актуальність теоретичного дослідження Недействительность устава, как учредительного документа и спорность в вопросе определения последствий его недействительности Економіко-правова характеристика підприємництва та пріоритети регулюючого впливу держави Приватна охоронна та розшукова діяльність в україні Проблеми адаптації законодавства про комерційну таємницю до стандартів європейського союзу

Подобный материал:

• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія, 2707.55kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 1255.33kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 2618.62kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 6297.95kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 5488.92kb.
• Національний університет внутрішніх справ, 324.82kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни одеський технічний коледж, 1368.13kb.
• Україна міністерство освіти І науки україни одеська національна морська академія, 32.42kb.
• Одеська національна юридична академія, 3983kb.
• Міністерство освіти І науки україни національна академія наук київський університет, 717.4kb.

Достдар Руслана Миколаївна

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри цивільно-правових дисциплін

Миколаївського навчального центру ОНЮА

ПРАВО ПРИТРИМАННЯ ЯК ОДИН ІЗ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Притримання речі боржника – є відносно новим способом забезпечення виконання зобов’язань, який закріплено в ЦК України 2003 року. Це інститут стародавнього походження, який мав назву – jus retentionis. Він був відомий римському приватному праву, в свій час був рецепійований, і тому застосовувався і застосовується в багатьох правових системах сучасності. Концепцію даного інституту найбільш повно було розроблено радянським вченим В.П.Грибановим. Серед сучасних цивілістів цю проблематику досліджували російські вчені Сарбаш С.В., А.Н. Труба, Л.Н. Якушіна, українські – О. Іваненко, Т. Карнаух та інші. Однак, дослідження права притримання як одного із способів забезпечення зобов’язань залишається актуальним і сьогодні, хоча залишається майже непоміченим практикою та науковим світом.

Аналізуя положення ЦК України, наукову та навчальну ліературу з цього питання, ми можемо виділити наступні правила застосування такого інституту цивільного права як права притримання.

Право притримання виникає на підставі закону ст. 594 ЦК і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником, це одна з ознак, яка виділяє притримання від решти способів забезпечення виконання зобов’язань. Однак, в цих правовідносинах договір також може мати місце – в договорі боржник і кредитор можуть розширити або звузити коло підстав для застосування права притримання, визначити конкретні права і обов’язки сторін, що виникають у зв’язку з притриманням, вказати інші види вимог, які можуть забезпечуватися притриманням, і т.ін. Також сторони в договорі можуть взагалі виключити можливість застосування кредитором права притримання, при умові, що мають місце «інші вимоги кредитора», а не ті, що вказані в ч.1 тієї ж норми, яка містить законні підстави застосування права притримання – відшкодування кредиторові пов’язаних з притриманою річчю витрат та інших збитків.

Виходячи з аналізу норм ЦК України про право притримання, можемо стверджувати, що вимоги, які можуть забезпечуватися правом притримання, завжди носять грошовий характер. Ч.1 ст. 594 ЦК України містить вказівку тільки на грошові зобов’язання (відшкодування витрат та інших збитків, по’язаних з притриманою річчю).

Також слід зазначити, що підстави виникнення володіння притриманою річчю у кредитора мають бути законні – через зобов’язання, що існує між ним і боржником. Якщо річ була вкрадена, чи опинилася у володінні кредитора з інших незаконних підстав, право притримання цієї речі у кредитора не виникає і задовольнити свої вимоги до боржника-власника цієї речі за рахунок речі він не може. Якщо кредитор неправомірно використовує притриману річ, то він повинен відшкодувати власникові або іншому титульному володільцю притриманої речі спричинені цим збитки, а також виплатити виникле у зв’язку з цим безпідставне збагачення.

Також слід зазначити, що кредитор має бути титульним володільцем притриманої речі і повинен мати письмові докази цього титульного володіння – договір, адміністративний акт чи інше, - що підтвердить право кредитора на притримання і, відповідно, можливе розпорядження саме цією реччю, якщо боржник так і не виконає свої зобов’язання.

Право притримання зберігається під час переходу права на притриману річ до третіх осіб. Особливістю притримання є збереження за боржником права розпоряджатися річчю, яка притримується кредитором (ч. 2 ст. 596 ЦК України). Крім цього, при переході права вимоги від кредитора до іншої особи новий кредитор одночасно одержує і право притримання (ст. 514 ЦК України).

Цікавим також є питання про строки існування та припинення притримувального забезпечувального зобов’язання. Строк існування і начала здійснення права притримання законом не визначені. Кредитор має право начати здійснення права на притримання у будь-який час після виникнення підстави права притримання – неоплати речі, відсутність відшкодування витрат й інших збитків, пов’язаних з річчю, незадоволення іншої грошової вимоги.

Уявляється, що право на притримання виникає в кредитора з моменту прострочення виконання зобов’язання хоча б на один день. Разом з тим, якщо притриманням забезпечене виконанням не основного зобов’язання про сплату вартості речі і т. ін., а, наприклад, деліктного (пов’язаного із відшкодуванням збитків, завданих властивостями речі, і т. ін.), то встановлення моменту прострочення його виконання стає неможливим, адже й сам (термін) виконання визначити не можна. У такому разі сторонам можна порадити обчислювати строк, з якого виникає право на притримання, з моменту закінчення пільгового семиденного строку на виконання зобов’язання, застосовуючи загальні правила частини другої ст. 530 ЦК; але ж необхідною умовою для цього стає пред’явлення відповідної вимоги боржникові кредитором.

Таким чином, підсумовуючи здійснений аналіз, можна зробити висновок, що притримання – окремий, самостійний спосіб забезпечення виконання зобов’язань, який має ряд рис як зобов’язального, так і речового права, існування якого обумовлене наявністю забезпечуваного зобов’язання і який має додатковий (акцесорний) характер щодо останнього.


Дрішлюк А.І.

кандидат юридичних наук, доцент,

суддя Малиновського районного суду м. Одеси

НОРМИ МОРАЛІ ЯК ФАКТОР ВПЛИВУ НА МЕХАНІЗМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Через відсутність прямих норм, що регламентують такі дії та у разі виникнення спору, перед судом може постати задача оцінки таких дій, оскільки відсутність закону, що регламентує правовідносини пов’язані з такими діями не є підставою для відмови в здійсненні правосуддя.

Виходячи з формулювання ст. 11 ЦК України можна зробити висновок, що такі дії повинні відповідати загальним засадам цивільного законодавства України, які закріплені в ст. 3 ЦК України. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Відповідно до ст. 26 ЦК України фізична особа здатна мати цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Частина ч. 4 ст. 289 ЦК України передбачає, що у разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені цим Кодексом та іншим законом. Про моральні засади суспільства як оціночний механізм поведінки особи йдеться в ст. ст. 300, 319, 1242 ЦК України, ст. ст. 3, 7, 9, 11, 56, 97, 111, 151, 155 СК України, а в ст. 442 ЦК України також законодавець вказує на «моральність суспільства» (ст. 212 СК України), ст. 1151 ЦК України – «моральне заохочення», «моральне виховання» – ст.ст. 168, 170, 256-3, 256-7 СК України.

Практично кожне законодавство містить певні юридичні конструкції, склад яких побудовано за допомогою додаткових оцінних критеріїв, таких як «порушення моральності», «моральні засади суспільства», «порушення публічного порядку», «суперечність інтересам суспільства і держави» та інші. Ці склади не є чимось постійним, а зміст таких правочинів може змінюватися у зв’язку із зміною політичної, економічної обстановки тощо.

Мораль – найважливіший соціальний інститут, одна з форм суспільної свідомості. Вона являє собою певну сукупність історично складних і сучасних життєвих принципів, поглядів, оцінок, переконань і заснованих на них норм поведінки, що визначають і регулюють взаємини людей, ставлення їх до суспільства, держави, сім’ї, колективу, класу, навколишньої дійсності. Російські правознавці незмінно підкреслювали, що право є лише мінімум моральності або юридично оформлена мораль. Право – засіб реалізації моральногуманістичних ідеалів суспільства. Без уроків моральності, моралі, етики право немислиме. B.C. Соловйов визначав право як «примусову вимогу здійснення мінімального добра або порядку, що не припускає певних проявів зла».

У літературі також підкреслювалося, що право й мораль (моральність) не тільки не виключають, а передбачають і доповнюють один одного. У будь-якій державі мораль (моральність) не є єдиною й однорідною, вона диференціюється відповідно до класового, національного, релігійного, професійного й іншого розподілу суспільства, тому має йтися про суспільну моральність (основах моральності), а не про моральність окремої людини або групи осіб.

На думку Садикова О. Н., мораль або її засади, містять сформовані в суспільстві уявлення про добро і зло, справедливе і належне. Вимоги моральності, на відміну від права, не закріплені в системі писаних норм. Вони одержують своє вираження в загальновизнаних уявленнях про належну поведінку, що склалися в результаті тривалого суспільного розвитку, у тому числі загальних принципів права й діяльності вищих судових інстанцій.

Наведене дозволяє зробити попередній висновок, що мораль (моральні засади) виступають в якості додаткового регулятора суспільних відносин та одночасно оціночним механізмом юридично вагомих дій. В одних випадках пряме регулювання таких дій не передбачено чинним українським законодавством, а тому вони потребують не тільки врегулювання, але й оцінки з точки зору суспільства та держави. В інших випадках законодавець для оцінки юридично значимих дій, які формально відповідають вимогам закону, впроваджує додатковий їх оціночний критерій – «моральність, моральні засади» та інш., які дозволять суду провести переоцінку вчинених дій або визначити межи здійснення відповідних суб’єктивних прав. Виходячи з позиції, що всі правовідносини не можуть бути врегульовані цивільним або сімейним законодавством України в умовах зростання тенденції до зловживання суб’єктами своїми правами як матеріальними, так і процесуальними, вважаємо доцільним запровадити дослідження норм моралі як джерела права, оціночного механізму правомірності дій та визначення їх меж, а також впливу норм моралі на ідеологічну базу права в цілому, та цивільного та сімейного права України, зокрема.


Кармаза Олександра Олександрівна

к.ю.н, головний консультант Головного юридичного управління

Апарату Верховної Ради України,

доцент кафедри цивільних та кримінально-правових дисциплін

Українського університету фінансів та міжнародної торгівлі

ТЕОРЕТИЧНІ ЗАСАДИ НОВОГО ЖИТЛОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

В Україні відбувається складний процес формування нового законодавства, яке відображає не менш складний процес соціальних та економічних перетворень в державі.

Житлове законодавство – це система правових форм, у яких виражаються норми, що регулюють житлові відносини. Воно має комплексний характер, оскільки містить норми різних галузей права, що відрізняються одна від одної предметом, методом та принципами регулювання суспільних відносин, але поєднаних метою – сформувати нормативну систему задоволення житлових потреб на базі одного об’єкта регулювання – житла. Законодавство розповсюджує свою дію на дві групи відносин – приватні та публічні. Приватні відносин – відносини щодо здійснення права власності на житло та речових прав інших осіб, що проживають разом із власником житла, а також відносини щодо володіння та користування громадянами на умовах найму (оренди) житла або безстрокового користування житлом, що належить на праві власності іншим особам тощо; публічні відносини – облік громадян, потребуючих покращення житлових умов, а також тих, кому необхідне житло, розподіл та надання житла громадянам, відносини щодо управління житловим фондом, організація та ремонт житлових будинків тощо.

На наш погляд, житлове законодавство як комплексне законодавство, зокрема, направлено на регулювання відносин у сфері будівництва житла. Однак в доктрині існують й інші точки зору – регулює відносини після прийняття житлового будинку до експлуатації та оформлення його приналежності (В.Н. Литовкін).

Комплексність законодавства дозволяє законодавцю системно підійти до регулювання всього механізму задоволення житлових потреб громадян, залучивши норми різних галузей права. Складність інтеграції норм різних галузей права до житлового законодавства у тому, що такий комплекс повинен мати чіткі кордони, бути чітким нормативно-правовим масивом.

За радянських часів підґрунтям української правової системи була ідеологія комуністичної форми суспільства. Проте ні континентальна, ні загальна система права не мають такого підґрунтя, оскільки вони створювалися десятиріччями та направлені на захист інтересів окремих індивідів, які утворюють суспільство. Хоча історично створення правої ідеології притаманно українському суспільству, однак людина, як окрема особистість, як індивід, повинна бути в основі української правової системи. Житлове законодавство не повинно бути заідеологізованим, воно має ґрунтуватися на тих міжнародних стандартах, які вироблені ООН у Міжнародній декларації прав людини, в його центрі повинна бути людина з її природними правами, воно має забезпечувати вільне волевиявлення суб’єктів при реалізації права на житло, містити норми, які є зверненням до суб’єктивного права, та забезпечувати судовий захист, в ньому повинні переважати диспозитивні норми.

Історичний розвиток українського суспільства, коли на зміну тоталітарній системі права прийшла демократична, а місце законів з комуністичною ідеологією посіли інші нормативні акти (закони в тому числі), призвів до того, що в Україні нині діють як «радянські» нормативно-правові акти, так і акти незалежної України. Так, в Україні є чинним Житловий кодекс 1984 р., який містить принципи та норми, які не відповідають реаліям сьогодення. Сформована раніше система жорсткої правової регламентації стоїть на заваді формування поведінки людини як вільної і самостійної особистості у сфері житлового права, а відсутність нового єдиного стрижневого кодифікованого житлового акту, нівелює створення нової правової системи України.

Житловий кодекс України повинен надати засад системності житловому праву України та узгодити весь житло-правовий матеріал, бути основним актом житлового законодавства України. З його прийняттям потреба в існуванні низки законодавчих актів повинна відпасти. Нині на розгляді у Верховній Раді України перебуває декілька проектів Житлового кодексу України (реєстраційний № 2307-1 від 30.03.09 р., № 2307 від 17.03.09 р. та № 2307-д від 04.09.09 р.), які необхідно, на наш погляд, доопрацьовувати. Так, наприклад, прийнявши в цілому проект № 2307-д не буде забезпечено належного рівня систематизації житлового законодавства, оскільки продовжуватимуть діяти закони України «Про житлово-комунальні послуги», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду» тощо. Зазначимо, що у липні 2005 року Парламентом було прийнято Житловий кодекс України (проект № 3584), однак з пропозиціями Президента України закон було повернуто до Верховної Ради України, як такий, що «не повною мірою відповідає Конституції України та сучасним потребам суспільства». В цьому ж році цей Закон було скасовано. Процес систематизації норм житлового права повинен не зупинятися, а активно рухатися.

Процес гармонізації українського житлового законодавства повинен і надалі ґрунтуватися на засадах демократії та зближення із західноєвропейським законодавством, проте важливе значення матимуть засоби, за допомогою яких цей процес відбуватиметься. Це – закони. Закони у сфері житлового права як найдемократична форма вираження права, повинні стати основою для формування системи житлового права України. Закон, це той будівельний матеріал, який є основою формування всієї правової системи держави. Зцементувати цей матеріал в єдине ціле, подолати прогалини без внесення змін до житлового законодавства могла б судова практика. Значення судової практики залежить від системи приватного права. В англо-американській системі вона належить до джерел (форм) цивільного (житлового) права, а в інших – відіграє допоміжну роль. Однак українська правова система тяжіє до континентальної системи права, в якій судова практика (рішення) не є джерелом (формою) права.

Процес напрацювання теоретичних засад нового житлового права є складним не лише внаслідок суперечностей у розвитку економіки та суспільства, а й тому, що при становленні нового житлового законодавства відбуваються такі процеси, як опрацювання та включення нових положень, які ґрунтуються на узагальнені існуючого та зарубіжного досвіду, а також закріплення положень, які містять позитивні поняття, що існували раніше.


Коваль В.М.

Голова Севастопольського апеляційного господарського суду

СУТНІСТЬ ГОСПОДАРСЬКОГО ПРАВА ТА ЇЇ ВПЛИВ НА ЗМІСТ ЗАКОНОДАВСТВА

1. За наявності величезного нормативного масиву, що регулює відносини у сфері господарської діяльності, майже п’ятидесятирічного досвіду викладання господарського права в юридичних навчальних закладах України здійснена кодифікація господарського законодавства. Цим підведено підсумок тривалій дискусії щодо існування господарського права як галузі права. Надалі існування господарського права заперечувати можна, але це є недоцільним. Виконана значна законопроектна робота, накопичений досвід кодифікації господарського законодавства, законодавець цю роботу визнав задовільною, судова практика опрацювала відповідні правові позиції. Усе це не може бути перекреслене і забуте. За таких умов декодифікація господарського права була б недоцільним законодавчим рішенням навіть без врахування вимог стабільності законодавства, необхідності забезпечення правової визначеності (правопевності). Тому треба виходити із того, що господарське право існує, що Господарський кодекс діє і буде діяти.

2. З іншому боку, слід враховувати, що новизна роботи щодо кодифікації господарського законодавства обумовила істотні недоліки Господарського кодексу. Інший чинник, що обумовлює такі недоліки – це гострота полеміки з питання про існування господарського права як галузі права. В умовах, коли більшість науковців – представників найпотужнішої із галузевих юридичних наук – науки цивільного права заперечують саме існування господарського права як галузі права, а тому – і доцільність кодифікації господарського законодавства, науковці-фахівці в галузі господарського права теж стали схилятися до радикалізації своїх наукових позицій. Це проявилось у тому, що вони стали настоювати на тому, що господарському праву притаманний єдиний метод правового регулювання, як і цивільному, адміністративному та деяким іншим галузям права, що істотно вплинуло на структуру і зміст Господарського кодексу. Йдеться про те, що в Господарському кодексі відповідно до наукової позиції його розробників не враховано, що предмет господарського права складають різнорідні відносини – публічні і приватні, що потребують різних методів правового регулювання і різного техніко-юридичного інструментарію. І якщо об`єднання в розділі III Господарського кодексу («Майнова основа господарювання») положень, що регулюють публічні і приватні відносини, істотно не вплинуло на якість нормативного матеріалу, то цього не можна сказати, наприклад, про розділ V Господарського кодексу «Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання».

3. У названому розділі здійснена спроба сформулювати законодавчі положення, які б одночасно регулювали б і публічні і приватні відносини. Але ця спроба виявилася невдалою. По-перше, не вдалось витримати чіткість і послідовність використання термінології. Використовується термін «відповідальність за правопорушення у сфері господарювання» і тотожний йому термін «відповідальність учасників господарських відносин». Урізноманітнення термінології надає нормативному тексту ознаки вишуканості, але ж пріоритетною для нормативного тексту є формальна визначеність. Крім того, використовується термін «господарсько-правова відповідальність», «господарські санкції», «адміністративно-господарські санкції», співвідношення між якими залишається невизначеним. По-друге, більшість положень глави 24 Господарського кодексу «Загальні засади відповідальності учасників господарських відносин», включаючи ст. 216 ГК, з якої починається ця глава, стосується тільки приватних відносин.

4. Лише у ст. 218 ТК формулюються положення, що стосуються і приватних і публічних відносин. Але уже це твердження внаслідок недостатньої визначеності термінології доводиться за допомогою аналізу, який є неможливим для пересічного юриста у звичайній для нашої країни ситуації. Із ст. 216 ГК, ч. 3 ст. 217 ГК, ст. 219 ГК можна зробити висновок про те, що господарсько-правова відповідальність і господарські санкції – це категорії приватного права (а не одночасно – і приватного і публічного права). Тому заголовок ст. 218 ГК «Підстави господарсько-правової відповідальності» свідчить про те, що в цій статті мова буде йти про приватно-правову відповідальність. Але із змісту ч. 2 ст. 218 ГК (тут йдеться, зокрема про відповідальність за «порушення правил здійснення господарської діяльності», а такі порушення відповідно до ст. 238 ГК є підставою застосування адміністративно-господарських санкцій) випливає, що вона поширюється і на публічні відносини. Але встановлювати єдині підстави приватної і публічної відповідальності суб`єктів господарювання є недоцільним: якщо у приватних відносинах звільнення суб`єкта господарювання від відповідальності можливе тільки за наявності непереборної сили (це означає, що такий суб`єкт несе відповідальність за випадкове порушення), то для публічних відносин така відповідальність є занадто жорсткою і невиправданою.

5. Іншою причиною недоліків Господарського кодексу є невиправдане пов’язування сутності господарського права з його задачею системного правового забезпечення господарської діяльності. Це привело до невиправданого розширення предмета регулювання Господарського кодексу. До цього предмета включені не тільки відносини між суб`єктами господарювання, а й відносини «між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання» (ст. 1 ГК). До інших учасників ст. 2 ГК відносить, зокрема споживачів, до яких, безумовно, належать споживачі – фізичні особи. У такий спосіб чинність Господарського кодексу поширюється на зобов`язання, що не визнаються відповідно до ст. 175 ГК майново-господарськими. Тому загальні правила ст. 1, 2 ГК слід тлумачити з врахування ст. 175 ГК, що формулює спеціальні правила, що підлягають переважному застосуванню перед положеннями ст. 1, 2 ГК. Невиправдано розширює сферу дії Господарського кодексу і ст. 20 ГК, яка встановлює способи захисту прав і законних інтересів не тільки суб`єктів господарювання, а й споживачів (слід думати, – і фізичних осіб). Звернемо також увагу на ту обставину, що недостатня увага розробників проекту Господарського кодексу до організаційно-господарських правовідносин стала причиною того, що ст. 20 ГК не поширюється на осіб, які не можуть бути віднесені до суб`єктів господарювання або споживачів.


Кулініч Ольга Олексіївна

к.ю.н., доцент кафедри права інтелектуальної власності та корпоративного права ОНЮА

ДОМЕННЕ ІМ’Я ЯК ЗАСІБ ІНДИВІДУАЛІЗАЦІЇ ІНФОРМАЦІЙНИХ РЕСУРСІВ ФІЗИЧНИХ ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ В МЕРЕЖІ ІНТЕРЕНТ

У сучасному світі все більшу популярність набуває мережа Інтернет. Безсумнівно, сучасний розвиток комп’ютерних технологій, легкий та швидкий доступ до мережі за допомогою різноманітних технологій та пристроїв, а також такі переваги мережі як швидкість обміну інформацією, можливість за короткий час знайти потрібну інформацію чи розмістити оголошення зумовлюють зростання кількості користувачів мережі та значення Інтернету для життєдіяльності кожної людини, для розвитку та успішного функціонування юридичних осіб. Традиційними засобами індивідуалізації у суспільстві для людини є зокрема, її ім’я, фамілія, псевдонім, для юридичних осіб – комерційне (фірмове) найменування, торговельні марки (знаки для товарів та послуг), тощо. Розвиток мережі Інтернет обумовлює появу ще одного засобу індивідуалізації – доменного імені.

Питання щодо правової суті доменного імені, визначення його місця в системі об’єктів цивільних прав неодноразово привертало увагу таких цивілістів, як: С.О. Бабкін, Д.В. Бойко, Ю.Т. Гульбін, О.В. Дзера, В.А. Дозорцев, Н.А. Дмітрик, І.В. Жилінкова, В.О. Калятін, П.П. Крайнєв, О.О. Піленко, О.Д. Святоцький, Р.О. Стефанчук, А. Г. Серго та ін. Незважаючи на дискусійність окремих позицій, протилежність висловлених точок зору, науковці так і не виробили єдиного підходу для кваліфікації правового режиму доменного імені.

Метою даної статті є визначення специфіки, структури доменного імені, його місця серед об’єктів цивільного права.

Найчастіше доменне ім’я визначають як унікальне буквене, цифрове, символьне позначення або комбінацію таких позначень, яке зареєстроване в реєстрі доменних імен відповідно до правил, встановлених Організацією по привласненню імен і адрес в Інтернеті (Internet Corporation For Assigned Names and Numbers – ICANN), і призначено для ідентифікації певного інформаційного ресурсу, пристрою або групи пристроїв в Інтернеті.

В юридичній літературі вироблені дві протилежні позиції щодо правової природи доменних імен. Перша точка зору, якої дотримуються, наприклад, А.А. Агєєнко, В.О. Калятін, В.Б. Наумов, Ю.Л. Німець, А.Г. Серго, полягає в наступному: доменні імена є новим засобом індивідуалізації з особливим правовим режимом. Друга точка зору, якої дотримуються, наприклад, С.О. Бабкін, З.Ю. Мілютін, В.І. Скіба, полягає в тому, що доменне ім’я не є самостійним засобом індивідуалізації, об’єктом інтелектуальної власності і прирівнюється до телефонного номера або поштової адреси. На користь кожної з висловлених точок зору дослідники наводять вагомі аргументи.

Не висловлюючись категорично на користь тієї чи іншої позиції слід звернути увагу, що доменне ім’я у деяких випадках може бути ніяк не пов’язане із засобами індивідуалізації якої-небудь конкретної особи або його продукції. Разом з цим, як слушно зауважує В. Буличьов, слід враховувати, що доменне ім’я в певних випадках може, по суті, трансформуватися в позначення, що виконує функції товарного знаку, формально до них не відносячись, і в цій ситуації в рамках конкретного спірного правовідношення доменне ім’я можна віднести до такого об’єкту інтелектуальної власності як товарний знак.

Але в інших, коли назвою домену обирається ім’я, фамілія чи псевдонім фізичної особи, або комерційне (фірмове) найменування юридичної особи чи словесне вираження її торговельної марки (знака для товарів та послуг), доменне ім’я може розглядатись не тільки як засіб ідентифікації частини інформаційного простору, але й засіб індивідуалізації інформаційних ресурсів фізичних та/або юридичних осіб, що має похідний характер. У даному випадку, видається, що похідний характер цього специфічного засобу індивідуалізації обумовлено його ідентичністю до первинних засобів індивідуалізації (імені, фамілії, псевдоніму фізичної особи, найменування, позначення юридичної особи, тощо).

Саме змістовна характеристика доменів другого та третього рівнів дозволяє кваліфікувати їх як похідний засіб індивідуалізації інформаційних ресурсів фізичних чи юридичних осіб. У випадку, якщо домен другого чи третього рівня містить ім’я, прізвище, фамілію фізичних осіб, найменування юридичних осіб, тощо, на нього розповсюджується режим засобів індивідуалізації фізичних чи юридичних осіб. В усіх інших випадках доменне ім’я є засобом ідентифікації інформаційного ресурсу в Інтернеті.

Оминаючи своєю увагою питання щодо правового режиму доменних імен, кваліфікації їх як об’єктів права інтелектуальної власності, законодавець створює умови для зловживання правами на доменне ім’я, та складність для вирішення суперечок у суді у випадках конфлікту прав на доменні імена з правами на інші засоби індивідуалізації.

Характеризуючи доменне ім’я як засіб індивідуалізації, слід звернути увагу на основні характерні риси, якими є наступні: ідентифікація масиву сторінок в глобальній мережі; вираз в буквеному або цифровому позначенні, а отже, збіг із словами на деяких мовах, іменами і т.п., використовування на підставі реєстрації, здійснюваної недержавними організаціями в різних країнах по всьому світу; нематеріальний характер доменних імен; особлива об’єктивна форма виразу доменного імені; виключний характер доменного імені; міжнародний характер використання; особлива комерційна цінність.

Викладене дозволяє підтримати точку зору про те, що доменні імена за своєю природою найбільшою мірою співвідноситься з категорією прав, що відносяться до інституту засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг. Таким чином, доменне ім’я можна визначити як засіб ідентифікації певного інформаційного ресурсу в мережі Інтернет який за певних умов є похідним засобом індивідуалізації фізичних та юридичних осіб в мережі Інтернет.

Специфіка доменного імені як засобу індивідуалізації, відсутність законодавчо визначеного правового режиму цього об’єкта, зростаюча кількість конфліктів прав на доменні імена з правами на інші засоби індивідуалізації обумовлює потребу вироблення єдиної позиції щодо застосування до цього об’єкта певного правового режиму та внесення відповідних змін у чинне цивільне законодавство. Для вирішення цього питання необхідно також враховувати певні особливості при співвідношенні прав на доменне ім’я з правами на інші засоби індивідуалізації, що повинно бути предметом додаткового дослідження.


Литвин А.Ю.

к.держ.упр., декан обліково-фінансового факультету

Донецького університету економіки та права,

суддя третейського суду

ІНОЗЕМНИЙ ДОСВІД РОБОТИ ТРЕТЕЙСЬКИХ СУДІВ

Система законодавства кожної країни повинна забезпечити, щоб зобов’язання, які випливають з договорів, були виконані, права сторін або третіх осіб не були порушені, сторони (партнери) чесно обходились один з одним, а «сильніше» підприємство не зловживало своєю владою і не використовувало інші, «слабші» підприємства. Для такого забезпечення прав мало лише досконалого законодавства, необхідно мати і відповідну судову систему.

У США приблизно 80% усіх приватних спорів у підприємницькій сфері розглядаються за допомогою недержавних арбітрів або посередників. У європейських країнах від 60 до 80% справ цивільної юрисдикції проходить через систему третейського судочинства.

Саме визначення господарського права охоплює багато галузей права, які стосуються зовсім різних предметів. А саме:

• торгівельне право – регулюється Торговим кодексом (Наприклад, Французький торговий кодекс 1807 р.) та охоплює відносини щодо управління підприємствами, правила обігу товарів, відносини щодо укладання договорів між різними підприємствами, відносини щодо надання послуг (особливе значення приділяється транспортним договорам);
  
• корпоративне право – регулює порядок утворення, функціонування юридичних осіб та встановлює порядок відносин між засновниками, органами юридичних осіб;
  
• конкурентне право – регулює відносини щодо забезпечення рівних шансів для юридичних осіб, конкуренцію, рівні можливості, забороняє застосування несанкціонованих видів реклами, агітації;
  
• антимонопольне право – наближене за своєю метою до конкурентного, відмінністю є недопущення монополізації ринку;
  
• авторське право – право на твори літератури, науки, мистецтва, музики, тобто мова йде про нематеріальні цінності, з яких випливають матеріальні права;
  
• патентне право – регулює відкриття в технічних сферах і обґрунтовує у подальшому матеріальні права, включаючи торгові марки та знаки;
  
• право будівництва – до цієї галузі права відноситься реалізація великих проектів з будівництва та довгострокового іпотечного кредитування;
  
• страхове право – регулює відносини у сфері страхування;
  
• право неспроможності – регулює відносини, що виникають через неплатоспроможність певних суб’єктів господарювання.
  

В економічних відносинах важливим є судове вирішення спорів між господарюючими суб’єктами. Як правило, в таких випадках в Європейських країнах, мова йде про третейські суди. Їх чисельність в останні роки значно зросла. Робота третейських судів регулюється Міжнародними правилами-моделлю щодо торгових третейських судів UNCITRAL, затвердженими резолюцією ООН від 11.12.1985 р., а також цивільним процесуальним законодавством.

У свою чергу, наприклад, Німеччина на міжнародному рівні зобов’язалась (Нью-Йоркською Угодою від 10.06.1958 р.) брати до виконання рішення третейських судів інших (ста тридцяти) країн, серед яких є і Україна.

Велике значення в міжнародній третейській підвідомчості відіграє третейський суд палати у торгових справах Міжнародного суду в Парижі.

Прикладами третейських судів в ЄС, що мають загальноєвропейське значення, є третейський суд Swiss Rules у Швейцарії, інститут третейського суду у Стокгольмі, Міжнародний третейський суд при Господарській палаті у Відні.

Суттєвими перевагами третейських судів є:

• можливість самостійно обрати довіреного суддю;
  
• відносна неформальність процесу;
  
• можливість вибору місця суду;
  
• немає відкритих засідань, засідання третейських судів, як правило, закриті, бо ґрунтуються на принципі довіри;
  
• короткі строки розгляду самої справи;
  
• рішення третейських судів простіше виконувати.
  

У свою чергу, недоліком третейських судів може бути сумнів сторони, не на користь якої було прийнято рішення, щодо самого процесу та правильності винесення рішення третейським судом.

Для розгляду справ у третейському суді необхідна згода сторін щодо розгляду справ саме у третейському суді. Після досягнення домовленості затверджується склад третейського суду і його організація. Щодо самого процесу, то він проводиться, як і у звичайних судах, тільки менш офіційно.

Розгляд справ у третейських судах базується на таких основних принципах: верховенства права, рівного відношення до сторін, об’єктивності.

Держава підтримує та контролює третейські суди. Так, наприклад, якщо сторони не мають досвіду щодо вибору третейського судді, то суд загальної юрисдикції допомагає їм у визначенні критеріїв. Оскільки третейські суди не мають державної можливості здійснювати примус (змусити з’явитись в судове засідання свідків чи експертів), то суди загальної юрисдикції можуть їм допомагати в цьому. Для виконання ж рішень третейських судів сторона, на користь якої було винесено рішення, звертається з заявою до суду загальної юрисдикції. Тоді суд загальної юрисдикції через виконавчий лист до виконавчої служби допомагає у примусовому виконанні рішення третейського суду.

Підсумовуючи вище викладене, можна зробити висновок, що система третейського судочинства в Україні повинна стати інститутом громадянського суспільства, здатним ефективно конкурувати із державною монополією на здійснення правосуддя у цивільних та господарських спорах.


Лічман Л.Г.

кандидат юридичних наук, доцент,

Малиновський районний суд м. Одеси

СУДДІВСЬКИЙ РОЗСУД: АКТУАЛЬНІСТЬ ТЕОРЕТИЧНОГО ДОСЛІДЖЕННЯ

Досягнення стабільності в регулюванні суспільних відносин неможливо без врахування особливостей різних юридичних явищ. Незважаючи на поступове зростання ролі суду в захисті прав та законних інтересів всіх учасників правовідносин останнім часом спостерігається певна «істерія» навколо можливих зловживань з боку суддів через можливість судового розсуду при прийнятті рішень по справам. В зв’язку з наведеним актуальності набуло науково дослідження такого суспільно-правового феномену як суддівській розсуд та визначення його «суспільно-юридичної небезпеки», умов та порядку здіснення.

Так, Д.М. Чечот визначає суддівський розсуд як волю судді у виборі відповідного рішення. Л. Петрухін розуміє під суддівським розсудом прийняття шляхом перебору різних альтернатив строго не формалізованого рішення, яке враховує особливості конкретного випадку. М.І. Брагінський виділяє лише критерії правомірності застосування суддівського розсуду: розумність, сумлінність, цілеспрямованість, моральність. Деякі дослідники стверджують, що головною особливістю вирішення справи за власним розсудом є виявлення загальних засад закону та конкретних обставин справи. К.І. Комісаров розглядає судовий розсуд як «надану суду правоможність приймати, відповідно до конкретних умов, таке рішення з питань права, можливість якого випливає з загальних і лише відносно визначених указівок закону».

О.А.Папковою розглядає цей феномен як діяльність суду з розгляду спірних правових питань. При цьому під спірними правовими питаннями розуміються питання, що виникають при розгляді справ, вирішення яких здійснюється на підставі розсуду суду в силу відповідної вказівки в нормі закону.

Разом з тим, розсуд суду не безмежний і не безконтрольний. Межі індивідуального судового розсуду обмежені правовими нормами, яки застосовуються до встановлених обставин справи, а не волею судді. Відзначимо, що з позицій проблеми, яка розглядається, під суддівським розсудом слід розуміти законодавчо обумовлену діяльність суду в сфері правозастосування при вирішенні справи, яка ґрунтується на загальних принципах права та загальновизнаних принципах моралі. Фактично, суддівський розсуд є урегульований правовими нормами, здійснюваний у процесуальній формі специфічний вид правозастосовчої діяльності, сутність якої полягає в наданні суду у відповідних випадках правоможності вирішувати спірне правове питання, виходячи з цілей, переслідуваних законодавцем, принципів права й інших загальних положень закону, конкретних обставин справи, а також засад розумності, сумлінності, справедливості й основ моралі.


Несынова Светлана Васильевна

к.ю.н., доцент кафедры права

Днепропетровского университета экономики и права

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ УСТАВА, КАК УЧРЕДИТЕЛЬНОГО ДОКУМЕНТА И СПОРНОСТЬ В ВОПРОСЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОСЛЕДСТВИЙ ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

Несмотря на то, что проблема корпоративных споров обсуждается учеными и юристами-практиками уже не один год тенденции к уменьшению их количества мы по прежнему не наблюдаем. Указанный факт свидетельствует в первую очередь о неурегулированности многих правовых аспектов сфере корпоративных отношений. Среди всех корпоративных споров, которые рассматриваются хозяйственными судами, важное место занимают споры о признании недействительным устава, как учредительного документа и его отдельных положений. В ст. 88 Гражданского Кодекса Украины и ст. 57 Хозяйственного Кодекса Украины было установлено требования к содержанию учредительных документов. Общая норма (ч.2 ст. 57 ХКУ) содержит перечень обязательных сведений, которые составляют содержание учредительных документов любого хозяйственного общества. Специальные нормы предусматривают также дополнительные сведения, которые необходимо включать в устав субъекта хозяйствования в зависимости от организационно-правовой формы хозяйственного общества. Ответственность за несоответствие устава, как учредительного документа, законодательству согласно ч.2 ст. 8 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» возлагается на учредителей (участников) юридического лица. Однако фактически указанная норма является декларативной, поскольку пока не получила конкретизации в действующем законодательстве.

Несоответствие устава закону приводит к серьёзным правовым последствиям. Часть 2 ст. 89 Гражданского Кодекса Украины данное несоответствие, является основанием для отказа в государственной регистрации юридического лица. При этом обнаруживаем ещё одну недоработку законодателя взглянув на ст. 27 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей», где данное основание не указано. То есть, государственный регистратор и не имеет права отказать в государственной регистрации из-за несоответствия устава закону.

Как итог, несоответствие устава хозяйственного общества законодательству Украины (например требований ч.2 ст. 4 ЗУ «О хозяйственных обществах») часто замечается сторонами при корпоративных спорах и становится основанием для признания этого учредительного документа недействительным. При этом последствием неопределенности и дискуссионности вопроса природы и содержания устава, является то, что суду решают данные споры по-разному.

Имеет значение, признается ли устав недействительным полностью или только его отдельные положения. В последнем случае, следующим этапом может стать ликвидационная процедура. Учитывая столь серьёзные правовые последствия несоответствия устава хозяйственного общества законодательству Украины, стоит обратить внимание, что за этим цепной реакцией может идти на основании ст. 38 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» признание записи о государственной регистрации хозяйственного общества недействительной. Согласно положениям п. 4.1 Рекомендаций Президиума Высшего Хозяйственного Суда Украины № 04-5/14 от 28.12.2007 года «О практике применения законодательства при рассмотрении дел, которые возникают из корпоративных отношений», если в последствии рассмотрения дела установлено, что на момент государственной регистрации хозяйственного общества его учредительные документы не содержали обязательных для данного типа хозяйственного общества сведений и не были приведены в соответствие с законом, хозяйственный суд имеет основания, руководствуясь ч. 2 ст. 38 ЗУ «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» признать учредительные документы и запись о государственной регистрации хозяйственного общества недействительными.

К тому же, п. 2 ч.1 ст. 110 Гражданского Кодекса Украины позволяет подытожить, что отнюдь не несоответствие устава хозяйственного общества закону, а решение суда о признании недействительной государственной регистрации юридического лица из-за допущенных при его создании нарушений может быть основанием для ликвидации юридического лица. В то же время Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей», определяя порядок государственной регистрации прекращения юридического лица не связанного с его банкротством, на основании судебного решения указывает основания для постановления данного решения. Таковым является признание недействительным записи о проведении государственной регистрации, а не самой государственной регистрации, как это предусмотрено в Гражданском Кодексе Украины. Условием вынесение такого решения является невозможность устранить выявленные нарушения закона.

Говоря о последствиях признания недействительным устава хозяйственного общества считаю, что указанный учредительный документ должен прекращать свое действие только на будущее поскольку практика признания всех сделок общества, устав которого признано недействительным, может создать настоящий хаос в хозяйственных отношениях.

Единственным верным путем решения всех вышеперечисленных проблем считаю приведение норм законодательства в соответствие одна другой и дополнение существующих декларирующих, нормами, закрепляющими процедурность, порядок осуществления описанных выше проблемных действий. При упорядочивании существующих и создании новых нормативно-правовых актов следует не забывать о том, что кодекс все же имеет большую юридическую силу, нежели закон.

Также хотелось бы выразить надежду, что при рассмотрении хозяйственными судами категории дел о признании недействительным устава, как учредительного документа и его отдельных положений последние будут руководствоваться в большей степени диспозитивными нормами и максимально способствовать приведению всех несоответствий устава в согласование с действующим законодательством. Ведь само законодательство создается с целью регулирования хозяйственных отношений, а не подчинения их букве закона..


Пашков В.М.

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри спеціально-правових дисциплін ПФ НЮАУ

Олефір А.О.

студент 4 курсу ПФ НЮАУ

ЕКОНОМІКО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ПІДПРИЄМНИЦТВА ТА ПРІОРИТЕТИ РЕГУЛЮЮЧОГО ВПЛИВУ ДЕРЖАВИ

Фундаментальну ланку економіки України становить сфера підприємництва. Підвищення ролі комерційної діяльності суб’єктів господарювання є передумовою економічного зростання, конкурентоспроможності економіки держави. Натомість, набуває системного характеру процес накопичення проблем у сфері формування, реалізації регуляторної політики, що стримує розвиток господарської діяльності в Україні. В сучасних умовах додатковим фактором, що негативно впливає на загальний стан економіки в державі є загальносвітовий спад виробництва. Держава в особі органів державної влади, місцевого самоврядування має широкі можливості впливу на економічні процеси в Україні, в межах правил Глави 2 Господарського кодексу України (далі – ГКУ). На неефективність і тому необхідність змін засобів державного регулювання господарської діяльності звертали у вагу наступні науковці – Т. Васильців, В. Мамутов, Н. Реверчук, А. Мокій, Л. Лігоненко. На даному етапі дослідження уваги заслуговують економічні показники, що відображають реальний стан економіки, її слабкі ланки; найбільш ефективні напрями державного впливу, здатні оздоровити підприємницький сектор.

За даними Державного комітету статистики кількість суб’єктів Єдиного Державного Реєстру підприємств та організацій України станом на 01. 07. 09 року становить 1240776. На 01. 07. 08 року відповідний показник становив 1210233, на 01. 07. 07 року – 1161308. З 01. 07. 07 року по 01. 07. 08 року було дійсно зареєстровано 48925 підприємств, з 01. 07. 08 року по 01. 07. 09 року – 30543. Отже, протягом останнього року бажання займатися підприємницькою діяльністю в Україні зменшилося на 40 % від аналогічного показника попереднього року. Регіонами з найбільшою кількістю зареєстрованих підприємств є місто Київ (232727), Дніпропетровська область (100194), Донецька область (90749), Харківська область (74262). В Полтавській області зареєстровано 35998 підприємств. Варто звернути увагу на значний дисбаланс у наведених показниках по регіонам України.

Повідомлення Державного комітету статистики «Соціально – економічний стан в Україні за січень – серпень 2009 року» містить інформацію про стан окремих галузей господарства України: 1) будівельна діяльність, будівельні роботи скоротилися на суму 21, 5 мільярди гривень, що у порівнянних цифрах становить 46, 4 % до обсягів будівництва відповідного періоду попереднього року; 2) транспорт, підприємствами транспорту перевезено 434,8 мільйони тон вантажів, що становило 70 % від обсягу перевезень вантажів за відповідний період попереднього року; 3) зовнішньо – економічні відносини, експорт товарів становить 20541,3 мільйони доларів США і складає по відношенню до відповідного періоду попереднього року 51 %, імпорт – 23672,9 мільйони доларів США і становить 46,2 % по відношенню до відповідного періоду попереднього року; 4) загальний обсяг виробництва продукції сільського господарства в усіх категоріях господарств порівняно з відповідним періодом 2008 року зріс на 0,4 %; 5) індекс промислової продукції порівняно з попереднім місяцем та серпнем 2008 року становить відповідно 99,1 % та 76,7 %. Отже, економічна та інституційна підтримка держави має бути спрямована, в першу чергу, на будівництво, відновлення експортно – імпортних відносин.

Наведена інформація свідчить про спад підприємницької активності та загальний економічний спад по галузям господарства в Україні, за висновками Світового банку, щодо оцінки бізнес – клімату, Україна посідає 128 місце серед 175 держав світу. За даних умов, з урахуванням наведених статистичних даних, державний регулюючий вплив на економіку має бути спрямований на удосконалення предметних нормативно – правових актів та боротьбу з корупцією, адже високий рівень корупції в органах державної влади, місцевого самоврядування, на думку 57, 7 % опитаних підприємців, становить головну загрозу економічній безпеці останніх. Цікаво, що вищими за середні є оцінки підприємцями рівня корупції у Донецьку, Севастополі, Києві, Вінниці, Львові, Хмельницькому.

Т. Васильців звертає увагу на необхідність виокремлення інституту «малого підприємництва» у підгалузь Господарського права та прийняття кодифікованого акту в даній сфері на основі Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва в Україні», відповідно до практики більшості держав Європейського Союзу (далі – ЄС).

В Указі Президента України «Про Концепцію вдосконалення державного регулювання господарської діяльності» звертається увага на необґрунтовано великий перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, що негативно на розвитку підприємництва позначається тривалість процедур одержання ліцензій. На думку Президента України, дана сфера перетворилася на засіб тиску для неправомірного обмеження конкуренції. Тому, до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» необхідно внести зміни по спрощення процедур, заборону необґрунтованого розширення переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню. Також, неефективною є система державного контролю за господарською діяльністю. За експертними оцінками, у 2006 році були здійснені перевірки 95 % підприємств України. Найбільша кількість перевірок припадає на органи Державної податкової служби, Держаного пожежного нагляду, Державної санітарно – епідеміологічної служби. Перевірки були проведені на кожному другому підприємстві, що негативно позначилося на сталості їх функціонування. Тому, доцільно забезпечити скорочення кількості перевірок суб’єктів господарювання, перевірки мають проходити за чітко – визначеними, прозорими процедурами.

Відповідно до статті 9 ГКУ держава надає фінансову підтримку суб’єктам господарювання. Заходи сприяння розвитку малого підприємництва в Україні протягом останніх років фінансуються лише на 1, 8 мільйони гривень, що є недостатньо в контексті реалізації Національної програми сприяння розвитку малого підприємництва.

В Україні інституційне підприємницьке середовище є незадовільним, його недоліками є брак інституцій з підтримки становлення, розвитку підприємств. Станом на 2008 рік в Україні у середньому на один регіон припадає 2, 7 бізнес – інкубаторів та 1, 2 технологічних парків у той час, наприклад, у Польщі, ЄС вони присутні в майже кожному місті. Недостатній рівень забезпечення суб’єктів господарювання інформаційно – консультаційними послугами за кошти бюджетів. Також на відміну від ЄС в Україні не забезпечено належний доступ суб’єктів господарювання, їх об’єднань, через координаційні, дорадчі, інші органи у розробці, корегування рішень, до формування регуляторної політики держави. При органах публічної влади доцільно було б створити громадські ради із представників, наприклад, неприбуткових об’єднань підприємців, включення до складу колегій органів влади їх представників.

Отже, офіційні статистичні дані свідчать про спад підприємницької активності, загальний економічний спад по галузям господарства в Україні. Розглянуті заходи державного регулюючого впливу на економіку є актуальними, такими, що мають бути врахованими на законодавчому рівні в Україні.


Пунда Олександр

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри економічної теорії

Хмельницький економічний університет

ПРИВАТНА ОХОРОННА ТА РОЗШУКОВА ДІЯЛЬНІСТЬ В УКРАЇНІ

Здійснення особистих немайнових прав фізичної особи пов’язаних з забезпеченням недоторканості приватно сфери її життя перебуває у органічній єдності з дотриманням принципів організації діяльності правоохоронних органів та визначених у законодавстві меж їхнього втручання у приватну сферу життя окремої особи. Таке втручання має бути достатньо обґрунтованим та допустимим лише в умовах виконання їхніх функцій по боротьбі з правопорушеннями та здійсненням правосуддя.

До сьогодні зберігається тенденція до вирішення проблем забезпечення прав громадян у процесі провадження процесуальної діяльності відокремлено від процесів реформування приватних правових галузей, що на нашу думку є шкідливим та невиправданим. Не може бути двох правових ідеологій в межах однієї правової системи.

Рівень наукових досліджень сфери правового регулювання здійснення детективно-розшукових та приватно-охоронних послуг залишається у вітчизняній юридичній науці недостатньо адекватним потребам суспільної практики. Зазначене є характерним не лише кримінально-процесуальної галузі але й площині цивільного права. Лише у працях деяких дослідників порушуються гострі питання присвячені способам провадження та повноваженням приватних охоронних та детективних структур. Серед авторів, які у тій чи іншій мірі торкаються проблематики розшукової або охоронної діяльності можна назвати: В.І.Бобрика, В.І.Курило, Н.В.Устименко, С.А.Шейфера.

Особливого значення набуває ця проблема у світлі реформування вітчизняної кримінально-процесуальної сфери. Її перебудова на засадах змагальності та відмова від слідчо-розшукового характеру кримінального процесу.

Нова ідеологія кримінального судочинства вимагає динамічної співпраці між правоохоронними органами та приватними особами. При цьому у головному їх діяльність є спільною – розкриття злочину. Державні правоохоронні органи повинні поступитися у певній «розумній» частині своїм монополізмом на користь приватним учасникам процесу. При цьому вони можуть отримати пряму вигоду у вигляді економії процесуальних заходів та строків, обмежуючись лише функцією контролю за дотриманням імперативних процесуальних вимог.

Яким же ми бачимо місце приватного детектива у майбутній структурі процесуальних відносин? По-перше, це допомагає в отриманні інформації потерпілим та його представником (бачимо зв’язок адвокат – приватний детектив), а також підозрюваним, обвинуваченим, підсудним та його захисником (те саме поєднання процесуального суб’єкта-адвоката та його тактичного помічника у зборі інформації, яка має відношення до справи – приватного детектива). Можливою є також комбінація цивільний позивач, його представник та приватний детектив. У всіх цих випадках сфера приватного розшуку визначена процесуальною позицією конкретного учасника. У випадку участі у комбінації на боці потерпілого та цивільного позивача детектив відіграє роль «громадськості», яка надає допомогу обвинуваченню, а у спілці з обвинуваченим – на боці захисту. Зрозумілим є те, що у першому випадку «левова частка» зусиль приватного детектива буде припадати на стадію порушення кримінальної справи (перевірка заяв або повідомлень про злочин) – як вона визначена кримінально-процесуальним законодавством для офіційних правоохоронних органів. У варіанті участі на боці обвинуваченого – на стадії досудового слідства. Зрозуміло, що приватний детектив у будь-якому разі не виступає учасником (суб’єктом) кримінального судочинства. Його діяльність звільнена від процесуальної форми, способи фіксації отриманих результатів не дозволяють їх «напряму» використати як джерела доказів у процесі.

Приватний детектив може бути причетним до діяльності процесуального характеру і через сферу забезпечення виконання обов’язків у площині запобіжних заходів.

Що отримуємо у підсумку? Вітчизняна правова система лише знаходиться на стадії напрацювання необхідних правових норм. Подібний нормативно-правовий акт необхідно розробити та впровадити в Україні. До числа важливих питань, які потребують свого врегулювання, необхідно також віднести: регламентація діяльності охоронних структур за кордонами держави, де вони були створені; організації міжнародних охоронних та детективних агентств; порядку утворення та функціонування картотек, колекцій та інших баз даних; організації діяльності «підготовчих центрів» та обов’язковість проведення перепідготовки детективів та особливо приватних охоронців (у тому числі і через процедури кваліфікаційних іспитів на зразок іспитів адвокатів або нотаріусів).

На нашу думку, повинні бути позитивно вирішені питання щодо можливості приватних детективів видавати себе за інших приватних осіб (без демонстрації сфальсифікованих документів або документів, які можуть ввести в оману); питання взаємодії на тактичному та процесуальному рівнях приватного детектива і захисника або представника у цивільних або кримінальних справах; проведення огляду, допомога у обшуку або виїмці, які проводять приватні особи у власному житловому або іншому приміщенні (при цьому повинні бути розмежовані процедури в залежності від виду власності на житло або приміщення – одноособової або спільної).

Важливим також є питання затримання правопорушників, осіб, які вчинили злочин, з боку приватних детективів та їх співпраця за правоохоронними підрозділами.


Сляднєва Г.О.

к.ю.н., доцент кафедри права інтелектуальної власності та корпоратиного права ОНЮА

ПРОБЛЕМИ АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ ДО СТАНДАРТІВ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

Через посилення економічної конкуренції в умовах розвитку ринкових відносин в Україні комерційна таємниця суб’єктів господарювання та її охорона набувають пріоритетного значення. Розвиток економічної конкуренції, необхідність досягнення переваги на ринку ставлять перед суб’єктами господарювання завдання захисту комерційної таємниці за допомогою правових засобів. Якщо в країнах з розвинутою ринковою економікою комерційна таємниця захищається законодавством як цінний товар, то в Україні дотепер відсутній повноцінний правовий механізм захисту інформації, що складає комерційну таємницю.

Однак можно підкресліти, що новим етапом у розвитку законодавства про комерційну таємницю стало введення в дію Господарського кодексу і нового Цивільного кодексу України. Вперше в законодавстві України на рівні кодифікованих законів визначені основні положення про комерційну таємницю, а саме: ст.162 ГК передбачає правомочності суб’єктів господарювання щодо комерційної таємниці, а глава 46 ЦК встановлює право інтелектуальної власності на комерційну таємницю, зокрема, поняття комерційної таємниці, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю, охорону комерційної таємниці органами державної влади, а також строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю.

У рамках Всесвітньої торговельної організації (WTO), учасницями якої є країни Європейського Союзу, прийнята Угода про комерційне використання інтелектуальної власності – TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). Угода, покликана створити основу для однакового регулювання питань використання й охорони інтелектуальної власності, поширює свою дію і на питання охорони комерційної таємниці. У статті 1 Угоди вказується, що вона покликана установити стандарт регулювання, якому повинні слідувати країни-учасниці. Угода гарантує захист комерційної інформації, що належить як фізичним, так і юридичним особам, і розглядає всякі дії, спрямовані на порушення комерційної таємниці, як недобросовісну конкуренцію.

Порівнюючи ТРІПС зі змістом міжнародніх договорів по правах інтелектуальної власності, прийнятих під егідою Всесвітньої організації інтелектуальної власності ВОІС, можна відзначити, що особливістю ТРІПС є те, що частина основних положень відображає норми, що вже містяться в багатобічних базових конвенціях і угодах по правах інтелектуальної власності, а частина йде далі, виходячи за рамки цих міжнародних договорів.

Прийняття ТРІПС проходило при активному впливі найбільш розвинутих країн - США, Канади, ЄС, економічна стратегія яких націлена на ефективне використання національними компаніями високих технологій, інновацій, досягнень науки і техніки, охоронюваних правами на інтелектуальну власність

У ст.39 Угоди про комерційне використання інтелектуальної власності TRIPS сформульовані основні ознаки, що дозволяють відносити інформацію до комерційної таємниці. Так, комерційною таємницею може бути визнана якась таємна інформація, не обов’язково цілком засекречена, але яка не є з погляду фахівця в даній галузі науки, техніки і т.п. загальновідомою і легко доступною. При цьому економічна цінність інформації і воля управомоченої особи до збереження інформації конфіденційною повинна одержати зовнішнє виявлення у вживанні нею адекватних заходів до охорони її конфіденційності.

Відповідно до ст.39 Угоди ТРІПС, будь-який акт або звичай при здійсненні промислової або комерційної діяльності вважається актом недобросовісної конкуренції, якщо він складається або полягає в:

1) недобросовісному комерційному використанні секретних даних іспитів та інших відомостей, одержання яких сполучено зі значними зусиллями і які були надані компетентному офіційному органу для одержання дозволу на збут фармацевтичних або агрохімічних продуктів, у яких використовуються нові хімічні речовини, або

2) розкритті таких даних, за винятком тих випадків, коли це необхідно для захисту населення, або поки не прийняті заходи, що забезпечують охорону цих даних від недобросовісного комерційного використання.

Це положення в Угоді ТРІПС спрямовано на охорону від недобросовісного комерційного використання закритої інформації, що подається для одержання дозволу на збут фармацевтичних або агрохімічних продуктів. Ст.39 Угоди ТРІПС відноситься тільки до закритих даних іспитів та інших відомостей, що були подані такому органу влади, як уряд або державне агентство, що компетентне давати дозвіл на збут фармацевтичних або агрохімічних продуктів.

Згідно з тулмаченням положень Угоди ТРІПС у міжнародній практиці, щоб вважатися охоронюваною від несанкціонованого використання або розкриття, інформація повинна бути результатом значних зусиль стосовно тієї інформації, що уже є у відповідній фармацевтичній і агрохімічній сфері. Поняття «зусилля» включає інвестування в такі фактори, як робочий час персоналу і використання устаткування, пов’язане з фінансовими витратами. Поняття «недобросовісне комерційне використання» означає, наприклад, використання зазначених даних для виробництва таких же або схожих продуктів. Як правило, подібне використання буде здійснюватися не зазначеним органом державної влади, а третіми сторонами; воно може відбуватися також у формі продажу даних іншим особам.

Розголошення інформації може мати такі ж шкідливі наслідки для суб’єкта господарювання, що звернувся з проханням про одержання дозволу на діяльність, як і будь-яке несанкціоноване використання інформації. У цьому зв’язку розголошення такої інформації вважається недобросовісним. Несанкціоноване розголошення може полягати в опублікуванні інформації або її передачі іншим особам, наприклад, для дослідницьких цілей. Подібне розголошення слід вважати недобросовісним незалежно від того, чи одержує особа, що розкрила таку інформацію, будь-яку матеріальну винагороду за це розголошення.

Проблема правової охорони комерційної таємниці є найбільш насущної для країн з активно працюючою економікою, до яких відноситься більшість учасниць ЄС, тому підприємства, що діють у Європейському Союзі уважно ставятьсям до питання захисту коммерційної таємниці. Наявність розходжень у правовому регулюванні охорони комерційної таємниці в країнах ЄС може створити ситуацію, коли в однієї з країн віднесення визначеної інформації до комерційної таємниці буде неприпустимим, у той час як законодавство інший буде визнавати її.

Логічним рішенням цієї проблеми для України повинне стати прийняття Закону «Про комерційну таємницю» та приведенням українського законодавства у відповідність із законодавством розвинутих країн з ринковою економікою, в яких функціонує інститут комерційної таємниці, а також виконання вимог Угоди TRIPS. Цей Закон буде сприяти поліпшенню правового регулювання відносин у сфері обігу комерційної таємниці та адаптації законодавства України про комерційну таємницю до стандартів Європейського Союзу.


Хараджа Наталя Вікторівна

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри господарського, цивільного та трудового права

Маріупольського державного гуманітарного університету