Держава І право: de lege praeteritA, instante, futura міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія
| Вид материала | Документы |
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія, 2707.55kb.
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 1255.33kb.
- Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 2618.62kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 6297.95kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 5488.92kb.
- Національний університет внутрішніх справ, 324.82kb.
- Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни одеський технічний коледж, 1368.13kb.
- Україна міністерство освіти І науки україни одеська національна морська академія, 32.42kb.
- Одеська національна юридична академія, 3983kb.
- Міністерство освіти І науки україни національна академія наук київський університет, 717.4kb.
викладач кафедри цивільного права
Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника
ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ВІДМОВИ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ ВІД ПРАВА, НАДАНОГО ЇЙ НА ПІДСТАВІ ДОГОВОРУ, УКЛАДЕНОГО НА ЇЇ КОРИСТЬ
Окремі питання юридичної природи договору на користь третьої особи досліджувались у працях таких авторів, як В. Луць, О. Кот, М. Брагінський, В. Вітрянський тощо. Однак питання, що пов’язані з правовими наслідками відмови третьої особи від права, наданого їй на підставі договору, укладеного на її користь, є найменш дослідженими в юридичній літературі.
Слід зазначити, що договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі (ст. 636 ЦК).
Так, разі відмови третьої особи від наданого їй права, сторона, яка уклала договір, згідно ч.4 ст.636 ЦК може скористатися цим правом, якщо інше не випливатиме із суті договору. Як випливає з аналізу положень ст.636 ЦК після вираження наміру скористатись правом третьої особи, особа, яка уклала договір, і надалі залишається стороною договору, незважаючи на те, що користуватиметься правом третьої особи. У такому разі, необхідно констатувати той факт, що особа, яка уклала договір, користуватиметься як правами третьої особи, так і правами сторони договору. А це означає, що вона при цьому може здійснювати як права та обов’язки сторони договору, так і права третьої особи. З огляду на зазначене необхідно відмежовувати здійснення прав третьої особи від здійснення прав сторони договору особою, яка уклала цей договір.
Якщо сторона, яка уклала договір, може скористатися правом третьої особи, то, відповідно, вона може й відмовитись від права третьої особи. Слід звернути увагу на те, що положення ст.636 ЦК не врегульовують правові наслідки відмови сторони, яка уклала договір, від права, від якого відмовилася третя особа, проте відмова сторони, що уклала договір, від права, від якого відмовилася третя особа, не є підставою для припинення укладеного договору. Тому, якщо сторона, яка уклала договір, у цьому випадку не виявить бажання скористатися правом третьої особи, то звичайно вона може відмовитись від договору чи вимагати його розірвання. Аналогічним чином може діяти і протилежна сторона. Проте відмова від договору чи його розірвання повинні вже здійснюватися відповідно до загальних положень про розірвання договорів, а це у свою чергу може призвести до виникнення різних конфліктів між сторонами договору.
Частина 4 ст.636 ЦК не встановлює часові рамки, впродовж яких, сторона, яка уклала договір, може скористатися правом третьої особи, а це означає, що сторона, яка уклала договір, якщо інше не випливає із суті договору, може скористатися правом третьої особи до закінчення строку чинності договору.
Крім того, у разі відмови третьої особи від наданого їй права сторона, яка уклала договір, може взагалі не вчиняти жодних дій.
Загалом про стабільність договірних відносин, що виникають з договорів, укладених на користь третіх осіб, важко говорити з огляду на те, що сторона, яка уклала договір, не зобов’язана скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, а третя особа в будь-який момент існування договірного зобов’язання може відмовитись від свого права, на що повинні звертати увагу учасники цивільних відносин, укладаючи такий договір. Проте надавши можливість особі, яка уклала договір, скористатися правом третьої особи, законодавець у такий спосіб, на нашу думку, намагався все таки гарантувати стабільність зобов’язань, що виникають з аналізованого договору.
Слід звернути увагу на те, що ч.4 ст.636 ЦК передбачає можливість особі, яка уклала договір, тільки скористатися правом, від якого відмовилася третя особа, однак при цьому нічого не вказує про можливість заміни третьої особи. Тому виникає питання: чи має право сторона, яка уклала договір, замінити третю особу у разі відмови останньої від наданого їй права? Враховуючи те, що якщо особа, яка уклала договір, може скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, якщо інше не випливає із суті укладеного договору, то чому вона не повинна мати можливості її замінити у даному разі.
Як випливає з аналізу положень ч.1 ст.636 ЦК, ч.1 ст.653 ЦК та ч.1 ст.638 ЦК у разі, якщо за заявою хоча б однієї із сторін ім’я або найменування третьої особи має бути істотною умовою договору, то у такому разі заміна третьої особи вважатиметься зміною умов договору, на що вимагатиметься згідно з ч.3 ст.636 ЦК згода третьої особи, після вираження нею наміру скористатися своїм право. В протилежному випадку, якщо ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою договору, то заміна третьої особи не є зміною умов цього договору. Слід зазначити, що заміна сторін в договорі також не вважається зміною умов договору. Тому даючи згоду на свою заміну, третя особа тим самим відмовляється від свого права.
Якщо сторонами в договорі буде обумовлено, що зміна та розірвання такого договору здійснюватиметься без згоди третьої особи, то у цьому випадку для заміни третьої особи згода останньої не вимагатиметься.
Проте, якщо ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою договору, а в укладеному договорі сторони не передбачать можливість заміни третьої особи чи позбавлення наданого їй права, то сторона, яка уклала договір, не зможе ні в односторонньому порядку, ні за згодою з протилежною стороною замінити третю особу як до вираження останньою наміру скористатися своїм правом, так і після того, як вона своїм правом скористається. Право на заміну третьої особи може бути реалізоване тільки після того, як третя особа відмовиться від наданого їй права, або у разі настання її смерті чи припинення, і то тільки у тому випадку, якщо вказане право буде передбачено в договорі. У випадку, якщо аналізоване право не буде передбачено в договорі, то особа, яка уклала договір, у разі відмови третьої особи від наданого їй права, зможе на підставі ч.4 ст.636 ЦК тільки скористатися правом третьої особи. Тому виникнення права на заміну третьої особи, як і можливості сторони, яка уклала договір, скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, повинно залежати від суті самого договору.
Виходячи із того, що за загальним правилом, ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою аналізованого договору, тому сторони в договорі повинні вказати спосіб призначення третьої особи. Крім того, якщо в аналізованому договорі буде передбачено можливість особі, яка уклала договір, замінити третю особу, то необхідно також передбачити і спосіб заміни третьої особи, а також вказати, чи заміна третьої особи можлива в односторонньому порядку особою, яка уклала договір, чи за згодою обох сторін. З метою подолання конфліктних моментів між суб’єктами цієї договірної конструкції доцільно встановити механізм заміни третьої особи як до вираження нею наміру скористатися наданим їй правом, так і після вираження такого наміру.
Негода О.А.
здобувач Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
ПРАВО ДИТИНИ НА ВИСЛОВЛЕННЯ ВЛАСНОЇ ДУМКИ
Нове сімейне законодавство передбачає врахування думки дитини при вирішенні між батьками, іншими особами спорів щодо неї. Для реалізації цього положення дитина наділяється правом на висловлення думки. У загальному вигляді це право закріплене у ст. 171 СК України, а також у ряді міжнародно-правових норм.
Законодавство чітко визначає випадки, коли думка дитина має враховуватися батьками, посадовими особами та судом. Зокрема, відповідно до ч. 2 і 3 ст. 148 СК України батькам необхідно з’ясовувати думку дитини, а посадовим особам органів рагсу переконатися, що батьки врахували думку дитини, яка досягла семи років щодо зміни її прізвища; згідно зі ст. 149 - щодо зміни по батькові дитини, яка досягла 14 років; місце проживання дитини, яка досягла 10 років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Ряд процесуальних норм як вітчизняного, так й міжнародного законодавства направлені за забезпечення права дитини висловлювати думку у судових процесах.
Так, Конвенція про права дитини у ст. 12 зобов’язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятися належна увага згідно з її віком та зрілістю. З цією метою дитині надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника у порядку, передбаченому процесуальними нормами вітчизняного законодавства.
У преамбулі Європейської Конвенції про здійснення прав дітей (дата ратифікації Україною 03.08.2006 року) зазначається, що дітям для підтримки їхніх прав та найвищих інтересів має надаватися відповідна інформація та думкам дитини має приділятися належна увага, зокрема при розгляді судовим органом справ, які стосуються дітей.
Проте міжнародно-правові норми не визначають віку, з досягненням якого дитина матиме змогу висловити свою думку. У Конвенції про здійснення прав дітей вказано, що суд бере до уваги думку дитини, яка має достатній рівень розуміння та у ст. 3 зазначається, що внутрішнім законодавством має визначатися вік дитини, з досягненням якого вона є такою, що має достатній рівень розуміння. Конвенція про права дитини також не визначає точного віку дитини, думкам та поглядам якої має приділятися належна увага, а зазначається лише, що право на висловлення думки має дитина, яка здатна сформулювати власну точку зору.
У зв’язку з цим постає питання про визначення у вітчизняному законодавстві мінімального віку дитини, після досягнення якого повинна братися до уваги її думка. З тексту Європейської Конвенції про здійснення прав дітей можна зробити висновок стосовно того, що внутрішнім законодавством має визначатися вік дитини, думка якої має бути з’ясована при розгляді судовим органом справи, що її стосується. Проте відповідні правові норми, які б визначали вік дитини, з досягненням якого думкам дитини приділяється належна увага, відсутні у вітчизняному законодавстві.
Згідно зі ст. 12 Конвенції про права дитини право на висловлення думки має дитина, яка здатна сформулювати власну точку зору. За таких підстав Ю. Червоний робить висновок про те, що визначення такого віку повинно бути обумовлене рівнем її розумового розвитку. Автором у цілому поділяється зазначена точка зору, однак за доцільне потрібно зазначити наступне. Вік, з досягненням якого дитина може виражати свою думку законодавством закріпити неможливо, так як здатність сформулювати погляди у дітей виникає у різний проміжок часу. Проте з метою захисту інтересів дітей потрібно все ж таки точно визначити вік, з досягненням якого думка дитини має бути вислухана у ході судового засідання, а оцінювати думку дитини має безпосередньо суд, зважаючи на рівень її розвитку.
Встановлення точного віку, з досягненням якого думка дитини обов’язково заслуховується у ході судового засідання сприятиме можливості здійсненню дитиною належних їй прав, зокрема під час розгляду сімейних справ, які безпосередньо її стосуються.
Вислухати дитину та врахувати її думку-це різні речі. Сімейний Кодекс зобов’язує посадову особу вислухати дитину. У Конвенції про здійснення прав дітей з цього приводу зазначено, що залежно від віку дитини її поглядам надається неоднакова увага. Вважаємо, що думка дитини враховується настільки, настільки це відповідає її найвищим інтересам.
Думка дитини не має вирішального значення для вирішення усіх питань, пов’язаних з її життям. Відповідно до ч. 3 ст. 171 СК України суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси. Суд має оцінити всі обставини справи, визначити інтереси дитини та максимально їх врахувати при постановленні рішення.
Спорами, при вирішенні яких має враховуватися думка дитини є: згідно із ЗУ «Про ратифікацію Європейської Конвенції про здійснення прав дітей» від 03.08.2006 року - щодо усиновлення дитини; встановлення опіки, піклування над дитиною; позбавлення або оспорювання батьківських прав; інших питань про відносини між батьками та дитиною; будь-яких інших питань, що стосуються дитини особисто, а також питань її сім’ї (у тому числі її виховання, поновлення батьківських прав, управління її майном); згідно з ч. 2 ст. 171 СК України – це спори про виховання дитини, визначення (зміна) місця її проживання, про позбавлення батьківських прав, про поновлення батьківських прав, а також спори щодо управління майном дитини.
Отже, практична можливість реалізацією дитиною свого права на висловлення думки у судовому процесі можлива після вирішення на законодавчому рівні двох проблем: точного визначення віку, з досягненням якого дитина має право висловлювати свою думку та врахування думки дитини судом при вирішенні спорів щодо неї.
Симонян Ю.Ю.
асистент кафедри права інтелектуальної власності та корпоративного права ОНЮА
ПРАВО НА ВИХІД УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА
Відповідно ч.1 п. «в» Закону України «Про господарські товариства» одним з прав учасників господарських товариств є право на вихід у встановленому законом порядку.
На думку В.В. Луця учасник товариства має право припинити правові відносини з товариством на підставі юридичного акта – добровільного подання заявки про вихід з товариства. Вихід з товариства супроводжується внесенням змін до статуту або договору та їх перереєстрацію.
Як вважає В.М. Кравчук вихід з товариства – це безумовне суб’єктивне право учасника, яке має імперативний характер. При цьому, товариство є лише суб’єктом пасивного обов’язку – не перешкоджати реалізації цього права. Вихід з товариства – це добровільне, одностороннє, безумовне волевиявлення учасника, спрямоване на припинення корпоративних правовідносин.
Але необхідно зазначити, що вихід з товариства може бути не тільки добровільним, а може здійснюватися шляхом примусового виключення зі складу учасників товариства чи вибуття з незалежних для учасника причин.
Доцільно право на вихід визначати в установчих документах, тому що законодавство не встановлює порядок реалізації цього права. Особливо це необхідно для командитних товариств в силу неоднорідного складу учасників цього товариства, де право вийти з КТ мають як повні учасники, так і вкладники. Тому, на нашу думку, необхідно у засновницькому договорі командитного товариства передбачати норми, які закріпили би порядок здійснення права на вихід як повних учасників, так і членів-вкладників. Водночас засновницьким договором має бути передбачено обов’язок учасника завчасно попередити про своє рішення товариство.
Повний учасник командитного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу з товариства. Повний учасник командитного товариства, яке було створене на певний строк, має право достроково припинити відносини участі тільки з поважних причин. Відмова від права вийти з командитного товариства є нікчемною.
Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником (ст.134 ЦК). На нашу думку, не можна говорити про «переоформлення договору», тому що законодавець має на увазі написання заяви одним засновником, тому що залишившись один, повний учасник не може заключати засновницький договір сам з собою. В цьому випадку сам по собі договір не може трансформуватися в заяву, тому мова має йти про припинення договору і оформлення заяви.
Вкладник має право вийти з товариства після закінчення фінансового року та одержати свій вклад у встановленому засновницьким договором чи меморандумом порядку.
Між командитним товариством і учасником при добровільному виході з товариства виникають зобов’язальні правовідносини щодо виділення належної частки в майні товариства. Ці правовідносини мають чітко виражений майновий характер. Порядок визначення вартості частки учасника в майні командитного товариства та строки її виплати також встановлюються засновницьким договором (меморандумом) і законом.
Учасник, що вийшов з командитного товариства має право одержати вартість частини майна товариства, пропорційну частці цього учасника у складеному капіталі командитного товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи меморандумом. Засновницьким договором має бути встановлена можливість виділення частки в натурі.
Порядок визначення вартості частки і строк її виплати чи виділення в натурі необхідно визначити в засновницькому договорі командитного товариства. Так, учасники можуть домовитися, наприклад, про необхідність проведення експертної оцінки частки, якщо це закріплено у засновницькому договорі.
Для повного учасника, який має намір вийти з командитного товариства існує така обставина, як відповідальність за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його виходу, рівною мірою з повними учасниками, що залишаються, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вийшов з товариства.
Добровільний вихід учасника з командитного товариства – з власної ініціативи - може бути пов’язаний з переданням частки у складеному капіталі товариства одним учасником другому по схемі: від повного учасника повному учаснику, від вкладника до вкладника або третій особі.
У разі передання частки новому повному учасникові до нього переходять повністю права, що належали повному учаснику, який передав частку, які вважаються корпоративними. Особа, якій передано частку у складеному капіталі КТ відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.
Вкладник командитного товариства має право передати свою частку іншому вкладнику, або вкладникам чи третій особі, повідомивши про це товариство. При цьому вкладник командитного товариства має переважне право на придбання частки у складеному капіталі товариства, яка відчужується іншим вкладником. Якщо їх декілька, то зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.
Відчуження вкладником командитного товариства своєї частки третім особам допускається, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи меморандумом товариства.
Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві (ст. 137 ч.2 ЦК).
Розглянувши питання щодо добровільного виходу з командитного товариства двох категорій учасників можна зробити наступний висновок, що в цьому випадку необхідно більше значення приділити нормам засновницького договору та слід це питання стосовно виходу повних учасників і вкладників детальніше урегулювати у внутрішніх документах командитного товариства, тому що законодавець в даному випадку надає перевагу диспозитивним нормам.
Токарева В.О.
аспірантка кафедри цивільного права ОНЮА
ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВСТАНОВЛЕННЯ ВАРТОСТІ ХУДОЖНЬОГО ТВОРУ ПРИ УКЛАДЕННІ ДОГОВОРУ СТРАХУВАННЯ ПРЕДМЕТІВ МИСТЕЦТВА
Предмети мистецтва все частіше розглядаються як ефективний інструмент інвестування засобів громадян і юридичних осіб. І все більше культурних цінностей виводиться «із тіні» приватних колекцій та потрапляє в обіг: вони стають об’єктами купівлі-продажу, оренди, надаються для експонування, що дозволяє власникові отримувати доходи, стають предметом застави, вносяться як вклади в статутні капітали товариств. Зрозуміло, що у власників та посередників культурних цінностей та предметів мистецтва починає формуватися стійкий інтерес щодо страхування таких об’єктів та укладення відповідних договорів страхування.
Для страхування предмета мистецтва страховикові необхідно визначити його вартість, тобто провести оцінку предмета мистецтва. Адекватна страхова сума має дорівнювати ринковій вартості предмету мистецтва, тому потрібна або процедура естімейта, або пред’явлення наявних документів, підтверджуючих вартість предмету на дату укладення договору страхування.
Разом з цим, специфіка арт-ринку полягає в тому, що предмет мистецтва не представляє ніякої ринкової вартості до тих пір, поки не пройде експертизи і не отримає документа, що підтверджує його цінність і справжність.
У даном зв’язку, слід розмежовувати оцінювачів та мистецтвознавців – останні можуть лише зробити висновок про достовірність речі та його художню цінність, а оцінювачем буде названа ринкова вартість речі.
Так без проведення технологічної експертизи, що дозволяє точно визначити датування предмета мистецтва, проводити мистецтвознавчу експертизу досить складно. Технологами надається мистецтвознавцю інформацію про те, які речовини входять до складу досліджуваного предмета мистецтва, у який період часу дані речовини були отримані. А вже під час мистецтвознавчої експертизи, запрошений фахівець оцінює, наскільки характерний твір для даного художника, чи є його аналоги в музеях, яке його збереження
Таким чином, встановлення вартості предмету мистецтва та антикварної речі потребує незалежної експертизи та оцінки спеціаліста-експерта. Варто відзначити, що давати висновок про вартість витвору мистецтва або антикварної речі можуть лише професійні експерти-оцінювачі з ліцензією державного зразка.
Переважна більшість предметів, що особливо знаходяться в приватних колекціях, не мають письмово оформленого висновку експертів. Особливо це стосується предметів, що були отриманні в порядку спадкування. Найчастіше достовірність предмету встановлюється на основі провенанса (походження), який за звичай є солідним, впливає на підвищення ціни. Проте це не може служити прямим доказом достовірності, оскільки відомі випадки, коли в зібраннях навіть дуже відомих людей зустрічалися підробки.
Усна консультація єксперта щодо вартості речі без документального підтвердження залишиться всього лише приватною думкою фахівця і не може бути взята до уваги страховиком. Подібне дослідження та отримання висновку експерта коштує досить дорого, часто воно складає певний відсоток від оцінної вартості предмету.
Так страховики, що надають послуги щодо страхування витворів мистецтва віддають перевагу визначеному, «перевіреному» колу експертів, лист яких може бути наданий безпосередньо особі, що забажає застрахувати предмети мистецтва або колекцію.
У випадку страхування колекції кожен предмет оцінюється окремо. Крім того потребує складення детального опису всіх предметів, що знаходяться у складі колекції, яка може налічувати сотні та навіть тисячі предметів. Робляться фотографії усіх наявних предметів які складають колекцію та зібрання: фотографії зображень картин, аверсів та реверсів монет, якщо витвір є об’ємним то потребується низка знімків з різих ракурсів.
Не можна виключити, що експерт теж може помилитися при атрибутірованії витвору мистецтва. Зокрема у 2003 році з торгів аукціону Sotheby’s було знято картину Шишкина «Пейзаж із струмком». Картина булла завірена двома експертами Третьяковськой галереї, виявилася роботою голландського художника, що її перемальовував, та було оцінено більш ніж в мільйон доларів. Але в той же час і хороша підробка у ряді випадків має свою цінінсть, оскільки може виявитися зробленою самим автором або імітацією оригінала іншим відомим майстром. Відомо, що Малевич писав свій «Чорний квадрат» мінімум п’ять разів, а Мікеланджело робив копії робіт своїх колег.
Тому цілком виправданою склалася ситуація, коли при перестрахуванні вітчизняними страховиками витворів мистецтва у зарубіжних страхових партнерів, зарубіжні страхові брокери у свою чергу обережно та з недовірою приймали експертні оцінки, що їм надавалися, подекуди не завжди їх влаштовували експертні висновки надані навіть фахівцями Ермітажу або Третьяковської галереї, та у зв’язку з чим вимагали проведення більш якісної експертизи творів.
Так 2004 році андеррайтерами Lloyd’s була оглянута та прийнята в якості базисної унікальна для Росії лабораторія технологічної експертизи, яка була створена компанією «Арт Консалтинг». Англійські страховики підтвердили визнання техніко-технологічної експертизи витворів мистецтва та оцінки «Арт Консалтингу» та подальше прийняття в перестрахування предметів мистецтва від російських страховиків.
Так, страховики зізнаються, що страхування предметів мистецтва є свого роду випробуванням для компанії: «Ризики дуже рідкісні, але влучні». Якщо страховий випадок все-таки наступає, то компанії доводиться компенсувати повну вартість твору мистецтва.
Враховуючи вищевикладене, можна зробити наступний висновок. Визначення страхової сума при страхуванні предметів мистецтва завжди здійснюється на підставі експертного висновку професійних оцінювачів, які зі свого боку прагнуть врахувати всі чинники, здатні вплинути на ціну твору: міра збереження роботи, період її створення, умови зберігання, приналежність до певних періодів творчості автора, участь в престижних виставках, публікації в авторитетних каталогах, наявність оригінального підпису, тощо.