Держава І право: de lege praeteritA, instante, futura міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія

Вид материала

Документы

Содержание Цивільне та сімейне право і цивільний процес До проблеми визначення власника на кіотські квоти Споживач медичних послуг Обычай в системе источников гражданского процессуального права украины Складові ефективності господарського судочинства

Подобный материал:

• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія, 2707.55kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 1255.33kb.
• Міністерство освіти І науки україни одеська національна юридична академія на правах, 2618.62kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 6297.95kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни національний університет «одеська, 5488.92kb.
• Національний університет внутрішніх справ, 324.82kb.
• Міністерство освіти І науки, молоді та спорту україни одеський технічний коледж, 1368.13kb.
• Україна міністерство освіти І науки україни одеська національна морська академія, 32.42kb.
• Одеська національна юридична академія, 3983kb.
• Міністерство освіти І науки україни національна академія наук київський університет, 717.4kb.

Розділ IV




ЦИВІЛЬНЕ ТА СІМЕЙНЕ ПРАВО І ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО І ПРОЦЕС




Аврамова Ольга

к.ю.н., доцент кафедри права НТУ «ХПІ»

ДО ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ ВЛАСНИКА НА КІОТСЬКІ КВОТИ

У дві тисячі дев’ятьом році Україна підписала угоду по продажу кіотських квот японської державної компанії «NEDO». Однак, на фоні цих позитивних подій, фундаментального наукового дослідження повноважень власника у системі торгівлі кіотськими квотами, в рамках застосування Кіотського протоколу до Рамкової конвенції ООН про зміну клімату, в Україні не проводилось. Тому, постає необхідність визначення власника в структурі правочинів предметом яких є кіотські квоти. Ця проблема повинна розв’язуватися в рамках цивільно-правового матеріалу, оскільки започатковується у відносинах власності, зокрема чіткого встановлення власника на кіотські квоти.

Для встановлення власника на кіотські квоти, звернемось до аналізу законодавства навколо атмосферного повітря. Повітря необхідне для дихання живих істот і є одним з засобів забезпечення життя особи згідно ст. 27 Конституції України. Життя без повітря неможливо, тому у ст. 13 Конституції України закріплено, що атмосферне повітря є об’єктом права власності Українського народу. Згідно Закону України «Про охорону атмосферного повітря»: атмосферне повітря – життєво важливий компонент навколишнього природного середовища, який являє собою природну суміш газів, що знаходиться за межами жилих, виробничих та інших приміщень; викид це знаходження в атмосферне повітря забруднюючих речовин, тобто є часткою повітря. Крім того, в цьому Законі не встановлено власника атмосферного повітря, однак закріплено, що відносини в галузі охорони атмосферного повітря врегульовано також Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища». В ст. 4 цього Закону України закріплено, що природні ресурси України є власністю народу України, який має право на володіння, використання та розпорядження природними багатствами республіки. Від імені народу України право розпорядження природними ресурсами здійснює Верховна Рада України. При цьому чіткого термінологічного визначення кіотських квот в українському законодавстві і їх суб’єкта власності не встановлено, як і не визначена система локального перерозподілу кіотських квот, формування національної системи торгівлі кіотськими квотами.

На сьогодні, врегулювання системі торгівлі кіотськими квотами здійсняється підзаконними актами, зокрема Постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2008 № 392 «Про забезпечення виконання міжнародних зобов’язань України за Рамковою конвенцією ООН про зміну клімату та Кіотським протоколом до неї» встановлено, що укладання угод з продажу частин установленої кількості викидів парникових газів здійснюється Національним агентством екологічних інвестицій на підставі рішення Кабінету Міністрів України, погодженого з Міністерством економіки та Міністерством фінансів.

Однак, в підзаконних актах не вказується на рішення власника по розпорядженню кіотськими квотами. Тому для отримання професійних відповідей на вищевказані питання нами було направлено лист у Нацекоінвестагентство (вх. № 989/11 від 19.06.2009) з питаннями, зокрема: який державний орган має правосуб’єктивність на відчуження кіотських квот з урахуванням ст. 13 Конституції України? У відповіді Нацекоінвестагентство (від 20.07.09 ісх. № 809/14/11) не вказувало на правосуб’єктивний склад відносин по відчуженню квот.

Встановлення суб’єкта власності на кіотські квоти дозволить розробити прозору систему по відчуженню цього об’єкта. Відсутність власника ставить українську сторону при укладанні угод в складну ситуацію, зокрема це може анулювати дії по продажу об’єкта. Так, при підписанні угоди з Японією голова Нацекоінвестагентства діяв на підставі уповноваження Кабінету Міністрів України, зокрема Розпорядженням КМУ № 182-р від 18.02.09 р. «Про підписання для впровадження схеми зелених інвестицій між Урядом України та Урядом Японії» та Постанови Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2008 № 392 «Про забезпечення виконання міжнародних зобов’язань України за Рамковою конвенцією ООН про зміну клімату та Кіотським протоколом до неї». Однак, постає питання чи має право Кабінет Міністрів України право розпоряджуватися українськими квотами? Здійсняти управління відносно квот – безумовно, а ось здійсняти дії власника – можливо ні, зокрема в Законі України «Про Кабінет Міністрів України» таке повноваження не передбачено. Наприклад, Інвестиційний банк Morgan Stanley у 2007 р. планував придбати кіотські квоти у уряду РФ, якщо Росія визначиться відносно права власності на ці квоти. На жаль, в Україні питання власності на кіотські квоти не були предметом обговорення Верховної Ради України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України, СНБО.

Якщо використовувати порівняльний метод, то звернемось до Меморандуму про взаєморозуміння між Міністерством довкілля, сільськогосподарських та морських справ Іспанії та Національним агентством екологічних інвестицій України щодо видів діяльності, передбачених статтями 6 та 17 кіотського протоколу (дата підписання 11.12.2008, дата набрання чинності України 11.12.2008 // ОВУ № 99 2008), то побачимо, іспанська сторона діє на підставі Закону Іспанії 1/2005 від 9 березня, що регулює торгівлю квотами на викид парникових газів та Королівського Указу 1031/2007, який розробляє структуру участі в проектних механізмів. Адже в Україні аналогічного закону або указу Президента не має. Чомусь при підписанні цього Меморандуму українська сторона не звернула на це увагу і не відкрила дискусію навколо цього питання.

Безумовно, питань і проблем навколо цієї тематики чи немало, однак вони повинні бути поступово розв’язані. По-перш, чітко визначити власника на кіотські квоти (народ України або окремі підприємства або державні структури). По-друге, розробити і прийняті Закон України «Про систему торгівлі кіотськими квотами». По-третє, сформувати внутрішній ринок сертифікатів, що репрезентують право на забруднення навколишнього середовища викидами парникових газів серед промислових підприємств і після цього з урахуванням національних інтересів здійсняти міжнародні угоди в цьому напрямку. Четверте, встановити прозору систему торгівлі викидами за схемою: власник – управлінець – посередник – покупець. Пропозицій навколо цієї проблеми може бути ще багато і вищевикладене це тільки одна з точок зору, що потребує відкриття наукової дискусії для подолання прогалин у законодавстві та формування науково виважених висновків по системі продажу кіотських квот.


Булеца С. Б.

к.ю.н., доцент каф. цив. права ДВНЗ «УжНУ»

СПОЖИВАЧ МЕДИЧНИХ ПОСЛУГ

Пацієнт при наданні йому платної медичної допомоги в рамках добровільного медичного страхування і власне платних послуг за рахунок пацієнта умовно захищається Законом України «Про захист прав споживачів», який застосовує зобов’язання як результат лікування – договірну (безвинну) відповідальність. Однак, цей закон прямо не закріплює захист прав пацієнта, лише де-не-де згадуються поняття послуги, обслуговування. Та ми можемо стверджувати, що захист споживачів медичних послуг, які отримують медичні послуги, їх права захищаються цим законом.

Як споживач послуг пацієнт повинен володіти наступними правами, які повинні бути закріплені в законі «ПЗПС»:

1. Право на безпеку послуг.
   
2. Право на інформацію про виконавця і про послуги.
   
3. Право на дотримання виконавцем термінів надання послуги. Стосовно надання медичних послуг терміни їх надання мають значення перш за все в контексті своєчасності.
   
4. Право на дотримання виконавцем якості послуг, що надаються, і відсутність недоліків наданих послуг.
   
5. Право на інформацію про обставини, які можуть вплинути на якість послуги, що надається.
   
6. Право не володіти спеціальними пізнаннями про властивості і характеристику послуг.
   
7. Право на вибір і використання санкцій за невиконання або неналежного виконання зобов’язань за договором: безвідплатного усунення недоліків, відповідного зменшення ціни наданої послуги, відшкодування понесених витрат з усунення недоліків своїми силами або третіми особами, розірвання договору і відшкодування збитків.
   

Наприклад, гіперемія (опік першого ступеня) після процедури фотоепіляції, що в принципі є допустимим проявом нормально проведеної процедури, прирівнюється до порушення права пацієнта на безпеку послуги зі всіма випливаючими наслідками для лікувально-профілактичної установи.

Виходячи з вищевикладеного, проблемою для приватних клінік і лікувально-профілактичних установ, що надають платні медичні послуги, є можливість пацієнта вимагати як мінімум повернення грошей за лікування (під загрозою судового розгляду і виплати додаткової суми) у випадках, коли медична послуга при її належному виконанні привела наприклад, до недосягнення 100% результату лікування або виникло якесь ускладнення, що передбачалося, тобто реалізувався медичний ризик.

Все це безумовно знижує рентабельність надання платних медичних послуг і сприяє появі, так званих «споживчих екстремістів», які заробляють гроші на недосконалості законодавства і правової незахищеності закладів охорони здоровя.

Єдиний спосіб правового захисту - розробка договорів приєднання на надання платних медичних послуг, які починають отримувати все більше розповсюдження серед медичних закладів. Даний спосіб полягає у включенні певних умов в договір на надання платних медичних послуг, до яких пацієнт добровільно приєднується. Ці додаткові умови договору позбавляють пацієнта права вимоги повернення вартості лікування при реалізації медичного ризику у вигляді недосягнення очікуваного результату лікування. Розробка таких договорів проходить попереднє узгодження з фахівцями, що оцінюють якість надання даного виду медичної послуги в рамках цивільного судочинства, - судово-медичними експертами і лікарями-експертами. В результаті, деякі пропоновані зміни закладом, що порушують права споживача на безпеку послуги і інформованість про послугу, не включаються в договір.

Захист прав споживачів здійснюється судом. При задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов’язані з порушенням їх прав.

До споживачів ми відносимо також пацієнтів, які отримують певну медичну послугу на підставі договору надання медичної послуги. Договірний режим медичної послуги може носити погоджувальний характер щодо інших умов - строки, засоби, що застосовуються. Наприклад, особливістю договору про надання медичних послуг є неможливість виконавця забезпечити 100% гарантію досягнення результатів медичного втручання. Водночас виконання будь-якої роботи, навпаки передбачає отримання результату в речовій формі і тому встановлення строку служби і гарантійного строку на результат роботи є можливим. До медичних послуг, що не мають матеріального результату як правило не застосовуються положення про строки виявлення недоліків, оскільки виконавець може нести відповідальність лише за недоліки, що були допущені в процесі їхнього надання, а не після завершення. Разом з тим до деяких послуг, що мають матеріальний результат (наприклад, накладення пломби чи виготовлення зубного протезу), можуть бути застосовані або ж строки виявлення недоліків, або положення про гарантії, бо цьому випадку споживацькі властивості результату цінні впродовж значного терміну. Законом «Про захист прав споживачів» передбачено встановлення гарантійних строків і строків служби, протягом яких виконавець зобов’язаний задовольнити відповідні вимоги споживача в зв’язку із виявленням недоліків. Строк служби – це період часу, впродовж якого виконавець зобов’язується забезпечити споживачу можливість використання результату за цільовим призначенням і нести відповідальність за суттєві недоліки, які виникли з вини виконавця. В свою чергу суттєвим визнається недолік, який неможливо усунути або недолік, який не може бути усунутий без часових затрат, або виявляється неодноразово, або виявляється повторно після його усунення, або інші подібні недоліки. Необхідно зазначити, що законом виділяються роботи, результати яких через певний проміжок часу можуть нести загрозу для життя чи здоров’я споживача, завдавати шкоди його майну чи оточуючому середовищу. В таких випадках строк служби повинен бути встановлений обов’язково. Якщо такий строк служби не встановлений, то згідно закону він буде складати 10 років з дня передачі результату роботи споживачу. При визначенні терміну строку служби у випадку необов’язковості його встановлення, виконавець керується, як правило, міркуваннями комерційного характеру і виробничими можливостями. Разом з тим варто врахувати, що впродовж встановленого строку служби повинна бути також забезпечена і безпека результату роботи.


Васильев С.В.

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского процесса НЮАУ им. Ярослава Мудрого

ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА УКРАИНЫ

В общей теории права под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. Отмечается, что в современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

В качестве источника права обычай, как правило, закреплен в материально-правовых отраслях права. Так, согласно ст.7 ГК Украины, гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Обычаем является правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но являющееся устоявшимися в определенной сфере гражданских отношений. Обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе.

Указания на возможность применение обычая при разрешении конкретных споров содержатся, например, в Семейном кодексе Украины: (ст.11 СК Украины), в Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ч.6 ст.4 ХПК Украины).

Следовательно, в современный период правовой обычай, по существу, признается лишь в области гражданских правоотношений. Причем источником права он становится лишь при условии его законодательного признания таковым.

Как отмечается в юридической литературе, причиной того, что по поводу применения обычая до сих пор не сложилась широкая и единообразная судебная практика, является, помимо прочего, отсутствие четких ориентиров, заложенных законодателем в процессуальных нормах.

В теории гражданского процессуального права нет единой точки зрения о том, является ли правовой обычай источником гражданского процессуального права.

Негативное отношение к признанию правового обычая в качестве источника процессуального права еще в начале прошлого века высказал известный русский процессуалист Е.В.Васьковский. В то же время, русский цивилист Д.И. Майер высказал предположение о существовании особого вида обычного права - обычаев судебных.

Гражданское процессуальное законодательство Украины советского периода не предусматривали возможность рассмотрения судами гражданских дел в соответствии с обычаем, а тем более применения процессуального («судебного») обычая. Действующий Гражданский процессуальный кодекс Украины 2004 г. также не закрепил обычай как источник процессуального права.

В современной науке гражданского процессуального права вопросы применения гражданского процессуального обычая стали предметом исследования А.Т. Боннера, который в своей работе «Источники советского гражданского процессуального права» указывает, что отдельные неурегулированные либо недостаточно урегулированные законом аспекты развития гражданских процессуальных правоотношений на практике регулируются гражданским процессуальным обычаем. Так, среди вопросов, решаемых не на основании закона, а гражданского процессуального обычая, автор называет, например, порядок размещения участников гражданского процесса, а также некоторые другие моменты, связанные с «обрядовой» стороной судопроизводства. Вместе с тем ученый полагает, что судебные обычаи нельзя считать источниками права, поскольку они не санкционированы законом; не существует и каких-либо правовых санкций на случай несоблюдения или неточного соблюдения отдельных из таких обычаев. В соответствии с правовыми нормами обычаи носят вспомогательный и имеют подчиненный им, предварительный характер. Суждения А.Т. Боннера о судебных юридических обычаях не бесспорны. Юридический обычай по содержательному смыслу является, на наш взгляд, синонимом правового обычая. Если обычай не санкционирован государством, то вряд ли можно говорить о его правовом (юридическом) характере. В рассматриваемых ученым случаях речь фактически идет не о юридических обычаях, а о сложившейся судебной практике.

В юридической литературе обращается внимание на существование «обычая неуважения и нарушения закона», но не гражданского процессуального обычая. Так, в судах неукоснительно соблюдается незаконный обычай - отказывать в отводе судьи вне зависимости от мотивов заявления отвода. Норма закона об отводе судьи полностью заблокирована судьями - если имеются сомнения в беспристрастности судей (или даже если имеется уверенность в пространности судьи), отвести судью невозможно. Еще одним обычаем нарушения норм закона является то, что «мотивированное судебное решение выносится не в совещательной комнате, не в день судебного заседания, что открывает неограниченные возможности для вмешательства посторонних лиц».

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

- анализ действующего процессуального законодательства и судебной практики не дает оснований говорить о существовании гражданских процессуальных правовых обычаев в системе юридических источников гражданского процессуального права Украины;

- в настоящее время гражданский процессуальный обычай не является средством по преодолению пробелов в праве, так как с этой целью в гражданском процессе легально применяется аналогия процессуального закона и права;

- постановка вопроса о судебных обычаях имеет теоретическую и практическую ценность, может служить основой для дальнейших теоретических разработок.


С.Ф. Демченко

Голова Вищого господарського суду України

СКЛАДОВІ ЕФЕКТИВНОСТІ ГОСПОДАРСЬКОГО СУДОЧИНСТВА

На основі системного аналізу ефективності господарського судочинства і його складових визначимо поняття його ефективності на якісному рівні. Зокрема, будемо вважати господарський процес ефективним, коли забезпечується доступність правосуддя, а рішення (господарського) суду є правосудними (законними, обґрунтованими, справедливими та такими, що прийняті у розумні строки і реально виконуються).

Окремі складові цього визначення є нормативно урегульованими. Так, за роз’ясненням Верховного Суду України (далі - ВСУ), під час розгляду спору судам слід мати на увазі, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір згідно з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для розглядуваної справи, висновки суду про встановлені обставини та правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Про це ж саме йдеться фактично і у Проекті Кодексу господарського судочинства (далі - КГС), підготовленому ВСУ. Так, згідно ст. 167 Проекту КГС «Законність і обґрунтованість рішення», рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і справедливим. При цьому законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, що входять до предмету доказування, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ст. 297 «Підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і залишення в силі судового рішення суду першої інстанції» Проекту кодексу господарського судочинства говорить про те, що суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке є законним, обґрунтованим і справедливим. У ст. 298 «Підстави для скасування судового рішення і закриття касаційного провадження або залишення скарги без розгляду» теж згадуються такі властивості судового рішення як законність, обґрунтованість і справедливість: якщо судами першої інстанції та апеляційної інстанцій ухвалено законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке судове рішення нечинним і закриває провадження у справі або визнає таке судове рішення нечинним і залишає заяву без розгляду.

Водночас законодавець встановлює обставини, за яких рішення суду вважається незаконним або необґрунтованим. Так, згідно ст. 328 «Підстави для провадження у зв’язку з нововиявленими обставинами», підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи постанови у зв’язку з нововиявленими обставинами є: … встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдиві показання свідка, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення.

Найбільш складним є визначення поняття «доступність правосуддя». Тому перш ніж визначати це поняття, з’ясуємо сутність терміну «правосуддя». У Новому тлумачному словнику української мови правосуддя визначається наступним чином: «1. Суд, судова діяльність держави, юстиція; установи, які здійснюють судову діяльність держави. 2. Розгляд судових справ, судочинство. 3. Справедливий суд.». Як бачимо, звично вважається допустимим ототожнення терміну судочинства з правосуддям.

У юридичній літературі термін «правосуддя» також ідентифікується з юрисдикційною діяльністю судів. Так, на думку В.Іванова «під правосуддям розуміється діяльність судів з розгляду і вирішення судових справ», а І.Марочкін вважає, що це – «діяльність органів судової влади з розгляду правових конфліктів». Зауважимо при цьому, що з розв’язанням правових конфліктів пов’язано вирішення переважної більшості, але не всіх судових справ (зокрема, не носять такого характеру справи про встановлення юридичних фактів). І.Сидоров, виходячи з того, що сутність функція правосуддя носить стосовно судової влади характер генеральної функції, відзначає, що вона полягає «...у діяльності органів судової влади щодо вирішення цивільних, господарських, адміністративних і кримінальних правових конфліктів». Деякі автори взагалі розглядають правосуддя як лише складову діяльності. Зокрема, на думку М.Орзіха, «...діяльність суду не зводиться до правосуддя. Він виконує функцію судового контролю стосовно посадових осіб та органів інших гілок влади».

На нашу думку, не слід ототожнювати термін судочинства з правосуддям, оскільки судочинство може бути справедливим і несправедливим. Саме тому вищезазначені поняття слід розмежовувати. Правосуддя – це справедливе судочинство.

З розумінням правосуддя у сенсі «справедливе судочинство», пов’язано і категорія доступності правосуддя.

У літературі нерідко поняття «доступність правосуддя» пов’язують із необхідністю введення безоплатного правосуддя, з реалізацією права на правову допомогу в цивільному судочинстві і т.п. Однак таке розуміння з нашої точки зору є хибним. Є достатньо серйозні підстави вважати, що усунення фінансових стримувань при зверненні до суду, забезпечення доступності правосуддя за рахунок скасування сплати судових витрат або шляхом введення «символічних» розмірів, не сприятиме у дійсності доступності правосуддя. Більш того, ці кроки можуть призвести до зворотного ефекту: громадяни (підприємці), юридичні особи у цьому разі можуть і безпідставно звертатися до суду, що, безумовно, призведе до значного невиправданого приросту кількості спорів, зниження якості їх розгляду, а отже і до зниження ефективності господарського судочинства.

Джерелом для більш вірного визначення поняття доступності правосуддя, побудови концептуальних витоків для вирішення проблеми доступності правосуддя, можуть слугувати теорії та судова практика країн загального права, а також досвід всесвітнього руху «Доступ до правосуддя», який виник у Європі у 60-х роках XX століття з метою зробити судовий захист найбільш ефективним.