С. Торайгырова Институт истории и права Муратбай Тасбулатов Становление и развитие Конституции Республики Казахстан Павлодар 2008 ббк 67. 3 я 73
| Вид материала | Документы |
- Врамках программы «Прометей» Павлодар удк 94(574. 25) Ббк 63. 3(5Каз), 6238.86kb.
- Министерство образования и науки Республики Казахстан Павлодарский государственный, 2226.3kb.
- Врамках программы «Прометей» Павлодар 2007 удк ббк 63. 3(5Каз), 8203.42kb.
- С. Торайгырова Региональный центр политических исследований политическая реальность, 6416.75kb.
- Врамках программы «Прометей» Павлодар удк 94(574. 25)(075. 8) Ббк 63. 3(5Каз)я73, 3259kb.
- История зарубежной социологии Учебно-методическое пособие для студентов всех специальностей, 725.22kb.
- Габит Нажмединович Иренов. Павлодар: Павлодар гос ун-т, 2008. 285 с. Isbn 9965-08-323-1:, 414.13kb.
- Президенте Республики Казахстан (с по состоянию на 12. 11. 2008 г.) Всоответствии, 126.25kb.
- Базы Данных: Конституционный строй и основы государственного управления Опубликовано:, 441.01kb.
- Тесты Павлодар Министерство образования и науки Республики Казахстан Павлодарский государственный, 1034.55kb.
Чтобы ответить на этот вопрос необходимо изучить и оценить этот несомненно уникальный источник истории и права Казахстана как с исторической, так и с юридической точек зрения.
Академик Алькей Маргулан в своей работе «Касыма праведный путь» вкратце обозначил этот источник следующим образом: « Касыма праведный путь», состоящий из пяти (выд. нами) установлений, содержал положения: 1) о вещественном иске (споры о земле, скоте, о вещах) 2) об уголовных делах (воровство, убийство, грабеж, насилие) 3) о военной повинности (воинская обязанность, формирование отрядов, дружин, поставка продовольствия, коней) 4) об обязанностях послов, парламентеров ( вопросах этики красноречия, умения держать себя во время переговоров, вежливость) 5) об обычаях ( раздаче материальной помощи нуждающимся, проведение пиршеств, праздников, массовых мероприятий, правила поведения их распорядителей жасаулов, бекаулов, туткаулов). Положения «Касыма праведный путь» без особого изменения дошли до 17 века и период правления хана Есима (1598-1645), еще более укрепив их, получили название « Есима исконный путь» («Есім салған ескі жолы»). К началу правления хана Тауке (1680-1718) этот закон, так и не получивший религиозного содержания, сохранил свой первоначальный характер. В период джунгарского нашествия в крае создалось исторически сложное, напряженное положение. В связи с этим известные тогда в степи бии Туле, Казыбек, Айтеке к прежним пяти главам « Жаргы» прибавили еще две: 6) о вдовствующих женщинах; 7) об уплате компенсации за убитых. Закон получил название «Жеті-жарғы»-(«Семь истин»)» [25, с.106].
В данной работе А.Маргулана не раскрываются подробно конкретные нормы степного права, но четко обозначены семь основных разделов, которые сейчас мы могли бы назвать институтами конституционного права, эти же разделы показывают и структуру памятника «Жеті-жарғы». Что касается содержания, то по Маргулану из семи разделов только два имеют прямое отношение к предмету регулирования конституционного права, а именно) 3) о военной повинности (воинская обязанность, формирование отрядов, дружин, поставка продовольствия, коней) и 4) об обязанностях послов, парламентеров ( вопросах этики красноречия, умения держать себя во время переговоров, вежливость). Другие имеют отношение к уголовному, гражданскому, административному праву. Хотя, конечно же право в тот период еще не делилось по отраслям.
В другом источнике, а именно работе китайского исследователя Пожыпина Бай Суичына « Қазақ заңдары туралы алғашкы ізденіс», называются также семь, идентичных по содержанию правовых положений: 1) Мал-мүлік заңы, 2) Қылмысты істер заңы 3) Әскері міңдет өтеу заңы, 4) Елшілик заңы , 5) Азаматтық істер заңы , 6) Жер заңы , 7), Құн төлеу заңы . Примечательно, что здесь же добавляются важные принципы, которые можно смело отнести к конституцилнно-правовым-« 1) Хан өз хандығына үйлесетің заң жасауға құқықты ( хан вправе издавать законы, на территории подвластного ему ханства) 2) Батыр заңды жорыққа аттанып түрде,соғыста женісіне жетуі тиіс ( Батыр обязан при первой необходимости выступить на защиту своей стране и одержать победу)3) Білімдерді құрметтеу ( народ обязан заботится об ученых и науке) 4)Билердің арнаулы іс басқаратын құрамдары болу ( Бии должны иметь собственные органы управления) “ [26,с.109] (здесь и далее перевод наш.М.К.)
Вместе с тем в изученной литературе существуют варианты «Жеті-жарғы» , которые совпадают по количеству положений - семь, но не совпадают по содержанию с приведенными выше.
Например в работе Н. Абуталиева “Дала конституция - «Жеті-жарғы» дан следующий перечень семи положений:
1) Жер дауы (Земельный спор)
2) Үй-іші тіршіліктің жүйе-жүйе саласы (Система семейных право отношений)
3) Үрлықты тыю, әлеуметті адалдыққа, енбек етуге үндеу, соған тәрбиелеу(Предупреждение воровства, воспитание в народе чувства справедливости, трудолюбия)
4) Ел ішіндегі дау-жанжалды әділдікпен шешу (решение споров и конфликтов в стране на объективной, справедливой основе)
5) Отанды қорғау қасақы жаумен қассық қаны қалғанша шайкасу, сардар сайлау, ауызбірлікті болу ( Отпор зловредному врагу до победного конца, выборность военноначальников, единодущие во всем)
6) Құн дауы (Порядок уплаты куна)
7) Жесір дауы ( Порядок возмещения при утрате кормильца) [27, с.230-231].
Большинство из названных положений, за исключением “ Құн дауы” и “ Жесір дауы”, в том или ином виде содержатся и в современных конституциях, причем в первом институте конституционного права - конституционный строй .
В настоящее время существует более двух десятков вариантов «Жеті-жарғы». Большая часть из них собрана в четвертом томе фундаментального сборника «Қазақтың Ата Зандары. Древний мир права казахов. ” в 10 томах. Многие из них ограничиваются семью положениями, которые зачастую не соответствуют друг другу. Это объясняется буквальным пониманием некоторыми авторами слова “жеті” в названии памятника как “семь”, хотя другие авторы справедливо замечают что “жеті” в данном случае означает не число, а полноту разработки степных законов в перод правления Тауке и не ограничиваясь указанным числом ищут и находят другие более обширные свидетельства существания степного законодательства, объединяя их под общим титулом «Жеті-жарғы».
Другие исследователи, зачарованные числом семь, в частности Н.Г. Апполова считают и переводят «Жеті-жарғы» как «законы семи судей», имея в виду не «жеті жарғы”, а “жеті жарғышы” [28, с.115-124]. При этом большинство из них называют только трех судей -Толе бия, Казыбек бия и Айтеке бия. В некоторых работах число биев доходит до шести, с учетом того, что в преданиях говорилось о шести Алашах. Например, А. Адильбаев в работе «Жеті-жарғы хақында» представил следующий список биев, участвовавших в разработке «Жеті-жарғы»:1) Толе би (Ұлы жұз), 2) Казыбек би (Орта жұз), 3) Әйтеке би ( Кіші жұз), 4) Қараш би (Қырғыздарда), 5) Сасық би (Қарақалпақтарда, 6) Мұхаммед би ( Құрамадан)[29, c.256].
В других работах работах также встреаются имена этих шести биев. Действительно Тауке хан объединил не только три казахских жуза, но и взял под опеку кыргызов, каракалпаков и особое этническое объединение, известное под именем Курама. В работе Б. Габдулиной [30, c263] имеется уточнение, что от кыргызов был не Караш би, а сын Карашоры Кокым би.
Кто же был седьмым бием ? Возможно сам Тауке хан ? С этим не согласен профессор Ж.О. Артыкбаев. Он считает, что хан не имел права вмешиваться в дела Совета биев, в том числе и права решающего голоса при нем.
Седьмой бий нашелся, причем в работе той же Габдулиной, где она , ссылаясь на самого М. Тынышпаева , перечисляя тех же первых пятерых, шестым называет не Мухаммеда би от Курамы, а Жайма бия от рода Каттаган (!) –“Қаттағанға-Жайма тағаиндалған”. Здесь могут быть возражения о том, что небольшой род не может быть представлен на таком большом курултае , как Совет биев при хане Тауке. Но дело видимо не в самом роде, а в его представителе, который по видимому пользовался большим авторитетом. Следует отметить, что М. Тынышпаев в 1925 году еще не знал имени шестого бия [31, с.58]. Габдулина ссылается на работу Тынышбаева “Великое бедствие” изданную уже в наше время-!992г. Здесь может быть и ошибка, так как известно , что бии не назначались ”тағаиндалған”, а выбирались особым способом, что очень сушественно с точки зрения права. Кроме того и Жайма и Каттаган –названия родов, входящих в объединение Курама, но также могут быть и именами собственными. Во всяком случае вопрос требует уточнения. Примечательно что Т. А. Енсебаев в своем шежире указывает не только происхождение, но и возраст биев, принимавших участие в создании «Жеті-жарғы»-
“Ұлы жүзде-23 жастағы үйсын Төле би,
Орта жұзде-21 жастағы арғын Қазыбек би,
Кіші жұзде-36 жастағы алшын Әйтеке би,
Қырғызда- 45 жастағы Қоқым би,
Қарақалпақта-85 жастағы Сасық би,
Құрамада-52 жастағы Мұхамед би.” [32,с.6]. Современные же художники уже ввели традицию изображать Толе, Казыбека и Айтеке, убеленными седыми бородами старцами, в то время как не возраст, а именно высокие деловые и моральные качества позволяли таким людям становиться истинно народными судьями. Именно становится, а не назначаться. Выборы биев были нетрадиционными в современном понимании этого слова. Для решения судебных дел спорящие стороны сами, придя к соглашению, избирали жаргышы- т.е мудреца, “способного разделить волосок”. Первый опыт бия показывал, достоин ли он и в дальнейшем решать споры. Все зависело от справедливости принятых решений, и определяло выбор народа, без каких либо формальных, выборных процедур. В других источниках содержатся также даты жизни трех биев: Толе – 1663-1756, Казыбек – 1667 – 1763, Айтеке – 1681 – 1766. Годы правления хана Тауке 1680-1716 [12,c.121,122] Знаменательное событие произошло скорее всего в 1686 – 1688 годах, хотя год рождения или возраст Айтеке бия на момент принятия «Жеті-жарғы» требует уточнения. Е. М. Абайдельдинов добавляет, что в принятии этих законов принимал участие и «ученый – теолог знаток шариата Анет – баба Кіші ұлы (1626 - 1723 ) и известные бии Алшинбай, Жакупбек, Монке .
Здесь уместно отметить. Что и А.И. Левшин - один из первых и наиболее значительных исследователей не только «Жеті-жарғы», но и всей истории Казахстана, совсем не ограничивал себя семью нормами или семью институтами обычного права казахов. И именно у Левшина впервые четко обозначены именно конституционно-правовые нормы, содержащиеся в изучаемом памятнике истории и права:
«- Чтобы сам хан, равно как и все султаны, старейшины и правители родов, собирались осенью в одно место, в середине степи, для рассуждения о делах народных.
-Чтобы ни один киргиз не являлся в собрания народные иначе, как с оружием. Безоружный не имел голоса, и младшие могли не уступать ему места.
-Чтобы всякий, могущий носить оружие (кроме султанов) , платил хану и правителям народным в подать 20-ю часть своего имущества, ежегодно.
-Всякому поколению, роду, и отделению иметь свою собственную тамгу (знак, заменяющий герб)» [33. с.170-178] . Здесь представлены последние четыре фрагмента из 34, записанных Левшиным.
Левшин не нумеровал собранные правовые нормы, но впоследствии они были подсчитаны другими исследователями, в частности Ф. Леонтовичем [34, с.317], который считал список Левшина второй редакцией «Жеті-жарғы» состоящий из 34 фрагментов, а первой редакцией публикацию Г.Спасского, где содержатся 11 фрагментов, « представленных старшиной яппасского рода Кубеком Шукуралиевым на татарском языке 1804 года апреля 8 дня ». Здесь надо отметить или предупредить дальнейших исследователей о том, что род Яппас, вернее Жаппас, старшиной которого являлся практически первый из известных переписчиков памятника - К. Шукуралиев, является одной из ветвей казахского рода Байулы, входящего в состав Младшего жуза [31, с.64]. В то время грамотные казахи пользовались татарским письмом на основе арабской графики.
В редакции Г. Спасского, а вернее К. Шукуралиева все одиннадцать фрагментов начиная с « Если кто умертвит человека, то отмщалась кровь за кровь, или за убийство платили по 200 лошадей всем родом того виновника» содержат нормы, на первый взгляд, исключительно уголовного права и не имеют отношения к конституционному праву (Размеры куна и аиыпа за различные виды преступлений). Полный текст приведен у Кляшторного и Султанова в [34. с.321-323].
Но это на первый взгляд. На деле практически впервые в Казахской степи смертная казнь за любые преступления, включая убийство, заменена куном. Размеры кунов и аиыпов таковы, что материальная ответственность возложена и это прямо указано в законе не только и не столько на виновника, а на его род, что имело колоссальное превентивное значение. Род, из среды которого вышел преступник становился на низшую ступень в степной иерархии, и его мнение уже могло не учитываться при решении общегосударственных дел. А это уже вопросы государственного – то есть конституционного права.
Болшинство других работ, представленных в сборнике и отделные монографии и публикации являются вариациями на тему «Жеті-жарғы». , основанными на ранее известных источниках. Здесь уместно вспомнить М. Тынышпаева, который еще в 1925 году в своем фундаментальном труде « Материалы к истории киргиз-казакского народа» писал: «Большинство из тех немногих исследований, если не считать работы Вельяминова-Зернова, Левшина, и отчасти академика Бартольда, Аристова, - являются архивным материалом, повторением и успешным исковерканием напечатанной прежде «истории казаков» [31, с.1].
Вместе с тем современная историческая и правовая науки сделали несколько больших шагов вперед в изучении обычного права казахов, к которому и относится изучаемый вопрос. Большое количество статей, монографий, диссертаций на тему «Жеті-жарғы» приблизили нас к неизмеримо большему пониманию проблемы, чем это было сто или даже двадцать лет назад.. Наряду с широко известными и ставшими уже классикой работами Культелеева и Фукса, [35,36] появились новые, фундаментальные исследования, в частности работы Ж.О.Артыкбаева, среди которых прямое отношение к нашей теме имеет обширное учебное пособие «Жеті-жарғы», изданное в 2005 году. Четвертый том энциклопедии «Қазақтың Ата Зандары” в 10 томах является настольной книгой для интересующихся нашей темой и историей государства и права Казахстана в целом.. Сделаны и определенные открытия в этой области.
Например в статье С. Байжанова ” Бізге жеткен «Жеті-жарғы», опубликованной в журнале «Зерде» 5 за 1989 год опубликован вариант памятника, из экспозиции музея Ходжи Ахмета Яссауи в г.Туркестане, который был «найден» там писателем – этнографом Ж. Ахмадиевым в 1977году. Слово «найден» взято в кавычки, так как вряд ли можно считать находкой то, что находится в открытой экспозиции музея. Правда текст был составлен по-видимому на основе арабской графики: что в наше время считается архаикой, поэтому он был назван находкой.. Здесь также семь статей:
- «За умышленное убийство народного хана, султана, пира, хазрета налагается кун в размере семи кунов, назначаемых за убийство простого человека.
- За умышленное убийство представителей сословия торе и кожа простолюдином налагается кун в размере двух кунов, назначаемых за убийство простого человека.
- Если постороннего человека лягнув, убила лошадь, привязанная у дверей юрты - выплачивается полный кун, если она была привязана сбоку юрты- полкуна, а если сзади юрты – кун не выплачивается. ( сам виноват. М.К.).
- Если дети встанут против родителей и при этом применят еще рукоприкладство, то родители вправе поступать с ними по-своему и могут убить их без чьего-либо позволения.
- Если дети, достигшие совершеннолетия будут перечить родителям без рукоприкладства, то родители вправе поступать с ними по-своему.
- Если засватанная по всем обычаям (сваты вкусили куйрык-бауыр, было дано благословение - бата) девушка вдруг осталась вдовою, то калым возвращается полностью, а также отдается дополнительно девушка или размер ее калыма.
- Воровство.- за двугорбого верблюда – отдается одногорбый, за лошадь – одногорбая верблюдица, за верблюжонка – верблюд, за жеребенка – конь, за овцу – телок. Сверх того выплачивается три девятки аиыпа, в зависимости от обстоятельств »[37, с.243].
Здесь в основном указаны ранее известные нормы уголовного права, но, учитывая что текст хранился в таком святом месте, авторы предлагают считать его за первоисточник. Воздержимся от комментариев и перейдем к другим, относительно новым вариантам.
В кандидатской диссертации Н. Осерова говорится о двух находках в Кзыл-ординской области. Одна из них почти полностью совпадает по содержанию с находкой в мавзолее Ходжи - Ахмета Яссауи. Зато другая,- владельцем которой был - Жайлаубаев Бузаубай, потомок тархана Жанибека, батыра хана Тауке, - представляеет собой совершенно другой текст, который содержит нормы именно конституционного права:
« 1 закон. Для сохранения мира и спокойствия, управления государством необходимо избирать хана. Хан должен советоваться со своими подчиненными. Они в свою очередь должны беспрекословно выполнять его решения.
2 закон. Если хан не считается со своими подчиненными, а они не выполняют его решений, то народное собрание правомочно сместить хана, а его подчиненных подвергнуть наказанию.
3 закон. Для обеспечения деятельности хана - взимается налог в виде зекета и ушура в размере одной двадцатой (части стоимости) имущества.
4 закон. Для обеспечения внешней и внутренней безопасности создается постоянная армия. Она обеспечивается вооружением, обмундированием и продовольствием из казны.
5 закон. Каждому роду наделяется предварительно специально изученная добрая земля для нужд населения.
6 закон. За кражу сосватанной и помолвленной девушки выплачивается полный калым, а виновные подлежат суду биев.
7 закон. За простые кражи не должны назначаться особо тяжелые наказания » [38, с.458].
В первых пяти из семи представленных норм права четко прослеживается простая и лаконичная, без лишних слов, формула построения государства. Здесь содержатся почти все признаки государства, содержащиеся в трудах современных теоретиков государства и права. То есть налицо - основы конституционного строя страны. Две последние нормы видимо связаны с участившимися в стране случаями воровства невест ( из-за недоступного для многих размера калыма) и чрезмерно жестокими наказаниями за нетяжкие преступления. По- видимому их предотвращение расценивалось в то время очень высоко ,что бы поставить эти нормы рядом с нормами, регламентирующими само построение государства. Именно для этого варианта “Жеті-жарғы» как нельзя лучше подходит определение-конституция.
Далее А. Адильбаев в работе «Жеті-жарғы хакында» [29], О. Жанайдаров в работе « Степная конституция хана Тауке» [39] предлагают следующий, отличающийся от других вариант, так же состоящий из семи положений:
«1 жаргы. Виновные в бунте и подстрекательстве к восстанию - подвергаются смертной казни.
2 жаргы. Предавшие интересы тюркского народа, представляющие опасность для страны - подвергаются смертной казни.
3 жаргы. Совершившие убийство в государстве без особой причины - подвергаются смертной казни.
4 жаргы.Совершившие прелюбодеяние с чужой женой и посягающие на святость семьи- подвергаются смертной казни.
5 жаргы. .Укравшие пасущуюся стреноженную лошадь, а равно лошадь, стоящую под навесом - подвергаются смертной казни.(?! М.К.)
6 жаргы. За нанесенное в драке увечье в зависимости от тяжести выплачивается кун в следующем размере:
а) за утраченный глаз виновный отдает свою дочь. ( ?! М.К.)
, а если ее нет, то калым за нее.
б) за утраченную одну из четырех конечностей выплачивается айып в размере лошади.
7 жаргы. За украденную лошадь и другое ценное имущество выплачивается штраф в десятикратном размере [29, с.238,39.с.268].
Данный вариант сильно противоречит предыдущим, Прежде всего тяжестью наказаний- пять из семи предусматривают смертную казнь без какой- либо альтернативы, о куне нет и речи. Это говорит о том, что данный отрывок если и заслуживает внимания, то по всей видимости относится к другому времени-не времени ханов Касыма, Есима и Тауке. Скорее всего эти крайне репрессивные нормы вызванны чрезвычайными обстоятельствами, угрожающими самому существованию государства. Возможно они относятся к периоду развала тюркского каганата, на что косвенно указывает отношение к тюркскому народу. Подобные нормы были характерны и в новое время для еще не укрепившихся или уже ослабленных государств, например первые декреты советской власти о “красном терроре”.
Хан Тауке , как уже было отмечено совершил революционное не только для его времени нововведение – возможность замены смертной казни куном за любое, даже тяжкое преступление. И в наше время мораторий на смертную казнь не всеми воспринимантся однозначно, что говорит о чрезвычайной живучести принципа талиона.. В то же время еще С. Л. Фукс обратил внимание на лояльность и чрезвычайную гуманность казахского обычного права в сочетании с колллективной материальной ответственностью рода, “взрастившего” правонарушителя. Он же отмечает компромисс между гуманными принципами народного права и более жестокими принципами шариата, который усиленно ,но без особого успеха внедрялся в степи. “Не подлежит сомнению поэтому, что неоднократное упоминание в записях казахского права о талионе при членовредительстве и вообще о телесных поврежлениях есть результат механической и совершенно бесплодной практики рецепции шариата. Характер влияния ислама на духовную жизнь казахов прекрасно согласуется с этим предположением. Веления пророка (Ғалейхиссалам.М.К.) ползовались у казахов величайшим почтением, но не выполнялись”[36, c .174]. Добавим, что по свидетельству Страбона даже саки, далекие предки казахов, не применяли смертную казнь, а всех заслуживающих ее изгоняли из племени на произвол судьбы.
Этот же вывод Фукс распространяет и на правовой статус казахской женщины (институт современного конституционного права М.К.), которые на практике пользовались значительно большими правами, чем это диктует шариат. Они даже при необходимости выполняли функции хана. Ссылаясь на источники ЦГАДА Фукс показывает следующие примеры:
« По показаниям Уракова и Гуляева от 10 апреля 1760 года, хан Абульмамбет, находясь всю зиму в Туркестане, приезжает в летнее время к находящейся в Алтай-Аргинском роду большой жене своей и бывает по нескольку времени, пока в Туркестан отъезжает. Ясно, что в то время как Абульмамбет сидит ханом в Туркестане, его «большая жена» ведет его хозяйство в степи, в Среднем жузе. Жены знати не только распоряжались хозяйством, но и замещали мужей как владельцев, Посланный с письмом в улусы Аблая в 1766 году Казаккул Казанбаев сообщил по возвращению, что «дома Аблая не застал, и во отбытии его владеет жена его», которой он вручил письмо через писаря, не удостоившись аудиенции, так как его Казаккула, «до нее не допустили». О вдове Абулхаира Бопай-ханше Гуляев писал 14 января 1750 г., что ее сын хан Нуралы « и все братья матерь свою почитают и весьма слушают, а особливо-де хан без совета матери и Эрали салтана ни на какое дело не вступается.» [36, с.37].
Наибольшего внимания с точки зрения конституционного права заслуживает другой “новый” вариант “Жеті-жарғы», восходящий к известнейшему бию Среднего жуза Саккулаку из рода Канжыгалы, жившему в 19 веке.
Н.С.Ахметова и Г.З.Кожахметов в учебнике «История государства и права Республики Казахстан», изданном в Караганде в 2002 году пишут о том, что в1961-1963 году академику Салыку Зиманову удалось разыскать и приобрести часть рукописного наследия известного бия Среднего Жуза Саккулака, среди рукописного варианта оказались отдельные выписки из “Жеті-жарғы» [40, с.95].
Далее о судьбе этой находки ничего не говорится, в то же время в десятитомнике содержится материал, озаглавленный «Есимханнын Ески жолы», где отмечено, что представленный материал составлен из рукописи Ералы Саккулакулы (1846-1932) . Историко-литературные тексты подготовлены доцентом кафедры языка и литературы Семипалатинского пединститута кандидатом филологических наук Турсынбаем Ергалиевым, 77 лет. Далее идет подлинно юридический текст, состоящий из более чем 130 статей , имеющих отношение, как к конституционному, так и к уголовному, гражданскому, семейному, земельному и другим отраслям современного права. Как известно во времена Тауке деления права на указанные отрасли еще не было, и все правовые нормы, касающиеся этих отраслей, были сосредоточены в одних и тех же источниках. Мы же, ограничиваясь рамками темы и заданным объемом попытаемся проиллюстрировать основные институты конституционного права времен “Жеті-жарғы» согласно данных, приведенных в варианте Саккулакулы:
К институтам конституционного строя , законодательной и исполнительной ветвей власти следует отнести следующие нормы:
Ст.108 . Каждый совершеннолетний мужчина должен быть вооружен пятью видами оружия, безоружный человек не пользуется доверием и считается пустословом (ез)
Ст.109. Хан, султаны и бии ежегодно в мае должны собираться на Совет биев, где должны решаться наиболее важные вопросы внутренней и внешней политики.
Ст. 110.Хан, султаны, бии, аксакалы и батыры должны собираться ежегодно на осенью на Народное собрание.
Ст 111. Решения Народного собрания и Совета биев никем не должны нарушаться до следующего Народного собрания и соответственно Совета биев.
Ст.112 Решение о споре , рассмотренное и утвержденное Ханом является окончательным и обжалованию не подлежит.
Ст. 113. Каждый род обязан иметь свой уран (клич) и тамгу (герб). Тамга ставится на правую заднюю ногу скота.
Ст. 114. Общим ураном для казахов остается “Алаш”
Ст.116. Судебные споры должны решать самые известные в стране, знающие исконное народное право бии.
Ст 117. Старший жуз для Среднего Жуза и Младшего жуза ( не только по названию но и М.К.) по праву является старшим.
Ст 118. Споры о престоле вправе (предварительно М.К.) решать сами султаны.
Ст. 73. Территория каждого рода охраняется законом. Один род не вправе занимать территорию другого.
Ст.86. В государственную казну владельцы скота выплачивают зекет в размере одной сороковой части стоимости скота.
Ст.87. В государственную казну владельцы земли выплачивают ушур в размере одной десятой части полученного урожая.
Ст 88. В обеспечение султанов , находящийся при нем род обязан предоставлять им осенний согым.
Ст.89. В обеспечение султанов , находящийся при нем род обязан предоставлять им весенний сыбага (в сваренном виде).
Ст. 77. Конакасы или обязательное гостеприимство, как для гостей , так и корм их коней являются бесплатными.
К институту судебной власти и принципам правосудия:
Ст 1. “Кровь за кровь, жизнь за жизнь”. Равно как и “глаз за глаз, рука за руку “Этот принцип выполняется только в случае , если спорящие стороны- истец и ответчик не пришли к соглашению об уплате куна и убйство или нанесение увечья было совершено с беспредельной животной жестокостью ( шектен тыс айуандықпен). (Древнейший - римский принцип Талиона. М.К. известный многим архаичным системам права).
Ст.2. Во всех других случаях смерная казнь заменяется выплатой куна по соглашению сторон.
Ст.44. Жена не обязана свидетельствовать против своего мужа, равно как и дети против своих родителей, если их муж или отец совершит кражу.
Ст.106. Материальное обеспечение суда и биев возлагается на спорящих в размере одной десятой части стоимости оспариваемого имущества.
Ст. 107. В казну хана выплачивается также одна пятая часть стоимости оспариваемого имущества.
Ст. 58. Для расследования преступлений привлекаются свидетели в количестве не менее 2 или трех человек.
Ст. 59. В случае отсутствия свидетелей применяется принятие присяги и дача клятвы. Присяга принимается только от известных в народе как честных и справедливых людей.
Ст 60 . Присяга не принимается от истца, ответчика, а также от несовершеннолетних, кулов, работников, душевно больных и женщин.
Ст.61. Султаны могут заменять свидетелей без обязательного принятия присяги.
Ст.97. Принятие присяги осуществляется в присутствии бия или муллы вблизи погребений предков или других священных местах.
Ст.97. В случае супружеской измены, если муж не видел, а только слышал о ней возможно предъявление иска о предании смерти обоих любодеев. Но в данном случае требуется присяга о невиновности последних не менее чем от четырех справедливых людей.
Ст. 74 Уплата куна и особо ценного аиыпа возлагается на весь род виновного.
Ст. 31.Все сородичи обязаны обеспечить выплату куна.
Ст. 33. Род породивший и взрастивший преступника у которого руки обагрены кровью ответственнен за него перд всем народом. Поэтому ему присваивается ярлык “ испорченного”(Бұзылған) рода и рода у которого руки в крови (Қаңдықол). Всякие отношения с таким родом прекращаются.
Правовой статус личности.
Ст. 47. Правоспособность наступает с 15 лет для лиц мужского пола и с 16 лет для лиц женского пола.
Ст.83. Каждый рождается свободным, в том числе и кул и родившиеся от него дети.
Ст. 2. Размер куна за мужчину 1000 овец, за женщину 500 овец.
Ст 3. Размер куна за белую кость (торе и кожа М.К.) 7000 овец, если его убил простой человек. За женщину белой кости кун- 3500 овец.
Ст.15. Если султан убил кожу, или кожа убил султана в любом случае с виновного взыскивается семикратный кун, то есть 7000 овец.
Ст 4. Размер куна за творческую личность (асқан өнер иесі болса) удваивается, или дополнительно 1000 овец.
Ст. 28. Размер куна за убогих, слепых от рождения, калек и душевнобольных – половина куна (500 овец М.К.).
Ст. 4 Лишенные прав. Лишенный прав за совершение преступления изгоняется из своего рода, он метится отрезанием полов одежды. Никто не вправе принимать такого человека..
Ст. 38. Иски кулов на своего хозяина не принимаются.
Ст. 9. Если муж убил свою жену, то кун не взыскивается.
Ст.10. Если жена убила мужа кун также не взыскивается. Она может быть подвергнута смерти или изгнана из рода, при этом ее лицо вымазывается сажей.
Ст.17. К беременным женщинам смертная казнь не применяется.
Ст.16. За убийство кула хозяин несет ответственность, но только перед богом.” [41, с.145-152].
Но самым первым по времени источником сведений о “Жеті-жарғы» являются путевые заметки Маметки Тевкелева (Мұхаммед Тәуекел ?) относящиеся к началу 18 века, т.е. вскоре после проведения знаменитого съезда на Куль-Тобе.
В источнике, приведенном в работах Ж.О. Артыкбаева [42,43,44,45], который в свою очередь ссылается на сборник ”Казахско-русские отношения в ХVI-XVII веках», изданный в 1961 году содержатся нормы, в том числе и конституционного права, ограничивающие власть хана Советом старейшин. События происходят в 1731 году в момент, когда без согласия и совета народа и его представителей, обидевшись на то, что его не избрали ханов всех трех жузов, Абулхаиыр хан в одиночку решил вывести Младший жуз из состава Казахского Ханства и присоединить его к России. Известную роль в этом акте сепаратизма сыграл и названный ордынский потомок и русский толмач М. Тевкелев. Вот предлагаемый отрывок:
« Что услыша, оная старшина начала говорить (так в тексте) Абулхаир-хану, для какой притчины просил он, хан, подданства российского один без согласия их, киргизских старшин, и приводит их в неволю. Из древних-де лет имеетца обычай, что ханы без совету старшин ничего неповинны чинить, а он то учинил без совету, и прещаще ему смертью».[42,с.26]. Далее Тевкелев на известном ему примере свидетельствует и о замене смерной казни куном, причем размер куна здесь составлял « 100 лошадей, 1панцирь,1 ясырь (?), 1 кречет, 1 ружье доброе,1 верблюд» [42, c.27].
Определенный интерес представляют и другие свидетельства современников казахского ханства. В частности в сочинении Джона Кэстля, английского географа и художника, побывавшего в гостях у Абулхайыр хана в конце июня 1736 года отмечены некоторые моменты, имеющие отношение к казахскому обычному праву вообще и к конституционному в частности. Касаясь института замены смертной казни куном,- Кэстль отмечает, что смертная казнь иногда заменялась не только куном, но и другими видами наказания, в соответствии с объективной и субъективной сторонами преступления. Вот, что он пишет в заметке, датированной 28 июня 1736 года: «Пришел также Абуйс, или ученый муж (его принимают за такого, потому, что он умеет читать и писать), и потребовал, чтобы я провел особый курс лечения. С ним случилось несчастье: он был слишком близок с одной из жен хана (!), что само по себе еще могло бы обойтись, если бы хан самолично не увидел это. Но теперь Абуйс, заслужил смерть. Хан, однако, смилостивился, потому что не хотел убивать грамотного подданного. Он распорядился лишить его орудия преступления. Наказанный таким способом грешник пришел ко мне, как к знаменитому медику, с просьбой приделать обратно его мужское достоинство. Мне стало жутко, но я не хотел терять завоеванного доверия и назначил лечение пеплом из навоза диких кобыл. Пациенту лекарство понравилось, оно почему-то действительно остановило кровотечение»[46,с.35] Кроме того, Кэстль свидетельствует и об ограничении власти хана: «До того как стать ханом он (Абулхайыр) был султаном, и все его дети имеют этот титул. Когда во время войны с джунгарскими калмыками им лично был взят в плен их предводитель Контайша, и в последнюю войну против башкирского Алдара он очень отличился, то малая орда избрала его ханом.. Резиденция Абул Гейера (так в тексте) находится у Аральского моря, и его род выводится от Тимерлек, что означает не что иное, как от Тамерлана. Он командует вооруженными силами из 40000 человек, но не является самодержавным властителем, а зависит от советов старейшин. Он исполняет то, что одобряют старшины. Его прерогатива состоит в том, что он является верховным судьей и имеет право двух голосов, Все публичные приговоры вступают в силу только после его одобрения.
Со своими подданными он должен быть очень осторожен, ибо все время находится в смертельной опасности: как только перестанет им нравиться, они его зарубят»[46, с.110]. Эти слова Кэстля оказались пророческими. В 1758 году, как свидетельствует Ч.Валиханов: «Султан Барак, один из сильнейших владельцев Средней Орды, убив Абулхаира, хана Меньшей Орды, избрал для суда над собою 4-х биев из биев всего киргизского народа. В числе его судей были: Тулебий от Большой Орды и Айтек – от Малой» [47,с. 137]. Данный отрывок, кроме того свидетельствует о том, что ханы и султаны признавали над собой верховенство права в форме суда биев, а также то , что это конкретное дело рассматривали в числе других и авторы «Жеті-жарғы» Толе и Айтеке.
Приведенные выше отрывки из различных вариантов источников “Жеті-жарғы», каждый из которых имеет определенную ценность, указывают на то , что в них содержится целый ряд конституционно правовых норм, совокупность которых позволяет опрелелить ее, как конституцию Казахского Ханства XVII-XIX веков с момента расцвета при правлении Касыма, Есима и Тауке и до упадка, приведшего к его колонизации Российской империей. В данном случае речь идет о конституции, относящейся к юридическому типу, основанному на нормах устного, обычного права (материальная конституция). К такому типу относится и современная конституция Великобритании, которая также во многом основана на нормах обычного права (правовой статус королевы, и даже парламента и правительства в этой стране до настоящего времени опирается на устные нормы, восходящие к XV-XII векам). Формальной конституции в Великобритании нет.(10, с.67.). Конституция Казахского Ханства, также является неформальной, так, как единого писанного нормативно-правового акта как основного закона страны, относящегося к изучаемому периоду истории Казахстана, на настоящий момент не обнаружено. Имеются и определенные, хотя и случайные черты сходства с современной конституцией США, принятой так же в XVIII веке. Последняя по своей структуре так же имеет семь статей. Первая относится к статусу главы государства.( У них избираемый президент, у нас избираемый хан) Вторая к законодательной ( У них Конгресс, у нас Құрылтай), третья – исполнительной, четвертая - судебной ветвям власти (У нас обе эти функции в руках Совета биев), пятая- определяет взаимоотношения центра и субъектов федерации (У них штатов, у нас жузов), в шестой и седьмой установлены заключительные и переходные положения. Возможно это и не случайность, а общая историческая закономерность конституционного оформления государственно-правовых институтов. На этом сходства заканчиваются и начинаются характерные национальные особенности.
К большому сожалению, мы не располагаем пока более обширным материалом, позволяющим детально проанализировать особенности конституционного строительства Казахского Ханства по ряду обстоятельств, но современная методология исторических исследований дает нам возможность воссоздать по крупицам бесценное наследие предков, к которым относится и памятник “Жеті-жарғы».
По этому поводу академик С.Зиманов справедливо отметил, что « Если не удастся найти более полный рукописный вариант, то воссоздание ведущих норм и основного содержания “Жеті-жарғы» по известным на сегодня отрывкам является важнейшей задачей исторической и историко- правоведческой науки»[48 с.28].
Но из уже имеющихся отрывков можно сделать краткую характеристику конституции Казахского Ханства периода ханов Касыма, Есима и Тауке. Используя современную юридическую терминологию, попытаемся воспроизвести ее следующим образом:
Казахское Ханство по форме государственного устройства является федерацией, состоящей из трех образований - Старшего, Среднего и Младшего жузов. Жузы в свою очередь подразделялись на роды и их объединения, возглавляемые султанами и старейшинами, с непосредственным, а зачастую решающим участием биев. По форме правления является ограниченной монархией (власть хана ограничена Народным собранием и Советом биев). C другой стороны ее можно назвать и монархической республикой. Некоторые западные авторы с восторгом характеризуют демократическую основу построения казахской конституции. Например Ф.А, Геллер фон Хелльвальд – «Внутренняя организация киргиз-кайсаков – это собственно говоря, тип республики в чистом виде, сторонники этой формы государства не смогли бы придумать ничего лучшего» [49,с. 170].
Глава государства-Хан избирается Народным собранием из числа султанов – торе ( многочисленных к тому времени потомков Чингис - хана, наследников Джучи).
Законодательная, исполнительная и судебная ветви власти сосредоточены в руках биев, которые по сути дела и являются Правительством, а также Верховным Судом. Семь наиболее значительных биев от каждого субъекта федерации образуют Кабинет правительства - диван.
Субъекты федерации – жузы, управляются в таком же порядке избранными ханами, а также султанами и старейшинами.
Военная функция возложена на батыров и избираемых из их среды военачальников- сардаров. В случае войны верховное командование армии переходит хану.
Финансовое обеспечение государственных органов осуществляется из казны за счет налоговой системы, состоящей из ежегодного зекета и ушура
Правовой статус личности исходит из принципа естественного происхождения прав и свобод ( каждый рождается свободным, в том числе и кул). При этом осуществляется правовая дифференциация населения по признакам происхождения и социального положения (торе- султаны, кажы,бии, вооруженные граждане, батыры,сардары. обычные граждане, кулы, толенгиты), возрасту и полу.
Судебная власть осуществляется избранными по их деловым и моральным качествам биями, на основе принципов состязательности сторон, права каждого быть выслушанным в суде, дифференциацией нваказаний в зависимости от тяжести проступка, гуманизации системы наказания с уклоном сторону коллективной (родовой) материальной ответственности. Особое значение придается институту присяги, как гаранта справедливости вынесенного судебного решения.
Избирательная сис тема включала избрание ханов из султанской среды (федерального и жузового уровня), избрание органов местного самоуправление в лице султанов и старейшин родов, избрание биев по деловым и моральным качествам.
Символами государства и его образований являются герб(тамга), уран (боевой клич) и знамя (ту).
Внесение изменений и дополнений в основной закон возможно только правами Народного собрания с участием хана, Совета биев, старейшин батыров и сардаров.
Для более полной характеристики необходимо привлечение других источников третьего уровня, а именно данных археологии, историографии в том чиле особенно зарубежной, этнологии, культурологии, этнографии и других наук
В этом отношении большая работа проведена Ж.О. Артыкбаевым, который считает недостаточным изучение памятника только с правовой толчки зрения. Действительно более полную картину мы можем получить только при изпользовании возможностей других отраслей наук, фольклорных источников, данных топонимики, этнонимики и т.д. Во второй части своего учебного пособия “Жеті-жарғы» он , следуя пожеланиям, высказанным С. Зимановым сделал свою реконструкцию памятника назвав ее “Жеті-жарғы (толық мәтіні)», которую можно считать удачной попыткой подобной реконструкции [42, с.64-148].
Пользуясь указанной методикой, при желании формулировку “Жеті-жарғы» можно даже перевести и как « Казахская конституция» .
Известно, что зачастую имя народу дают его соседи. На чагатайском языке слово «казак» имело синоним « джете», означающий, как и «казак» – степную вольницу. Вот, что пишут об этом С.Г. Кляшторный и Т.И. Султанов: «В этой связи небезынтересно отметить, что чагатаи Мавераннахра (возможно и узбеки Улуса Джучи) называли моголов словом джете, употреблявшимся тогда, как и термин казак, в смысле разбойничья вольница, а страну моголов - Улусом Джете.» [34,с.236]. Могольские джете - это и есть казахи. Общепринятый перевод слова «жарғы»- установление, постановление. В источниках есть основательный анализ этимологии термина жарғы [42, с.9-24] Остается лишь добавить, что «Конституция» - с латинского также «устройство, установление» [23,с .148]. Таким образом: Джете = казах, казахский, казахская + Жарғы = конституция. Выходит - казахская конституция.
Об этимологии этнонима «Қазақ» написано немало. Кляшторный и Султанов, подводя итог этим изысканиям, отмечают: « В исторической литературе существуют самые разнообразные толкования происхождения слова казак. Одни выводили его из тюркских глаголов каз «рыть», кез «скитаться», кач « бежать, спасаться», другие создали невероятную этимологию этого слова от каз «гусь» и ак «белый», есть исследователи, которые считают возможным выводить слово казак из монгольского термина касак-тэрген, обозначающий род повозки. Но каково бы ни было происхождение слова казак, несомненно то, что первоначально оно имело нарицательное значение в смысле свободный, бездомный, скиталец, изгнанник» [34, с.26]. Вамбери считает, что слово «казак» исходит из османского прилагательного «коза»,- что означает большой, сильный, крепкий. [50, с.302]. Позволю себе присоединиться к этим изысканиям и добавить еще три варианта:
- многие казахские существительные образованы из глагольного корня и окончания «ақ», означающего принадлежность человека к производимому им действию, обозначенному глаголом.. Так были образованы слова «қонақ” от “қону”- остаться ночевать и “ақ”- получалось ночующий, в смысле гость, “жатақ” от “жату”- лежать и ”ақ”- бездомный постоялец, “ лежащий “ т.е. живущий у кого-либо в городе. Поэтому слово ”қазақ” вполне могло таким же образом образоваться от глагола “қазу”- копать, что озачало бы “копатель”. Ведь волный скиталец, изгнанник не мог взять с собой жилье и даже юрту и вынужден был копать себе землянки. По русским былинам один из первых казаков Кудеяр, как известно, скрывался в выкопанных им норах-землянках. Происхождение же русских и казахских казаков одинаково.
- Слово «қазақ» могло выйти и из другого глагола «Қаза болу» - погибнуть, с таким же окончанием «ак» т.е. « смертник». Ведь, выбирая жизнь вольного скитальца казаки подвергали себя реальной опасности быть убитым, как бывшими соплеменниками, так и новыми врагами.
- В казахских жежире зачастую небольшие роды имели одинаковые названия с большими родоплеменными объединениями - например каракесеки есть и среди Аргынов Среднего жуза, и у Жетиру Младшего жуза, есть и ногаи у коныратов, черкесы в Младшем жузе, не говоря о том, что аргыны, кипчаки и найманы с кереями находятся почти у всех современных тюркских народов. Иногда осколки, когда то большого рода, находят свое пристанище у другого. Так случилось с когда-то могучими меркитами, разбитыми Чингисханом. Сейчас небольшая группа меркитов находится в составе современных кереев и т. д. И, иногда название небольшого рода, который возможно в прошлом имел определенный статус,период подъема, может дать почву для размышлений об истории его наименования. Так вот, по шежиреТ.А. Енсебаева, среди небольших родов, теперь уже, по иронии судьбы находящихся среди узбекских туркманов [32, с.57] мы находим рядом с узбекскими Канжыгалы- род Қазаяқлы, наверняка имеющий древнее происхождение. В буквальном смысле это слово переводится, как «гусеногие», или лучше «босоногие»,- взгляните на ноги гусей. Эпитет « босоногий» вполне мог быть высокомерно применим со стороны бывших покровителей к « вольному, бездомному скитальцу»,- «Әй, қазаяқ!…»- вполне мог сказать тот же Абылхайыр узбекский в отношении ушедших с Кереем и Джанибеком степняков. Однако оставим этимологические упражнения филологам – это их улус. Хотя у того же Ж.О. Артыкбаева мы находим термин «Қаз», которым обозначено народное собрание, наряду с арабским синонимом “маслихат” и монгольским “курултай”. Здесь тоже находится корень слова “Қазақ”.
Кроме того для более полного освещения заявленной в заголовке темы было бы не совсем правильным ограничиваться временными рамками XVII- XIX, ведь многие институты и правовые нормы Жеті-жарғы , как отмечал А.И.Левшин со слов самих же опрашиваемых, имеют более древнее происхождение. Есим, Касым и Тауке лишь дополнили то, что существовало задолго до них. В частности обоснование ханской власти, как конституционного института и другие правовые нормы восходят к временам Томирис, Зарины, Моде, Кюль-Тегина, Чингисхана, Джучи, Орус хана, Узбек хана,- наконец Абылхайыр хана, Керея и Жанибека. Поэтому Тауке, вместе с Толе, Казыбеком, Айтеке и другими вполне справедливо не считали нужным повторять в своей конституции то, что было создано до них и в то же время во многом имело юридическую силу в их время. Определенный вклад в развитие «Жеті-жарғы» внесли последующие ханы и бии Казахского Ханства вплоть до конца Х!Х века- Аблай, Кенесары и другие. Но в таком аспекте тема становится необъятной.
Поэтому, ограничиваясь заданным объемом, становится необходимым сделать предварительные выводы.
- Совокупность правовых норм, регулирующих государственное устройство, распределение властных полномочий, правовой статус отдельных категорий граждан, избирательную систему, содержащихся в уже известных списках « Жеті-жарғы» следут отнести к материальной , юридической конституции Казахского Ханства XVII-XIX веков.
- Данная конституция, относится к типу устных, основанных на нормах обычного права конституций,- носителями и хранителями которых, являлись профессиональные бии, управомоченные толковать и применять их на практике.
- По содержанию конституция «Жеті-жарғы» содержит в себе все основные институты современного конституционного права- конституционный (общественный и государственный) строй, правовой статус главы государства и его органов, правовой статус личности и избирательную систему.
- Более полная характеристика указанной конституции ввиду ее устного характера и неполноты источников требует дальнейшего изучения и реконструкции с использованием возможностей, как исторических, правовых так и других гуманитарных и естественных наук.
- Правовой памятник «Жеті-жарғы» следует понимать в двух значениях: В широком - это совокупность всех правовых и моральных норм, регулирующих общественные отношения в казахском ханстве на протяжении XVII-XIX веков. В более узком – это семь правовых норм или институтов, дополнивших ранее разработанную на протяжении веков систему обычного права, авторство которых трдиционно относится к хану Тауке и биям Толе, Казыбеку, Айтеке.
- Вопрос о том, какой из известных вариантов семи положений действительно относится к «Жеті-жарғы» хана Тауке требует дополнительного изучения.