Категориальное мышление в праве: его значение Акашкин А. Ю

Вид материала

Содержание

Использованные источники
В.В. Богатырев
Л.А. Спектор

Подобный материал:

1 ... 11 12 13 14 15 16 17 18 ... 75

Использованные источники

СЗ РФ. 2002 г. № 30. Ст. 3018.
Российская газета от 23 июня 2001 года.
СЗ РФ. 1997 года. № 30, Ст. 3594.
Калинин, Н. Заканчивается эра земельных долей // Хозяйство и право. 2006. № 4. – С. 50-51.

Роль Федерального Конституционного Суда Германии в охране конституции и поддержании демократического строя

Горбач В.В.

Минский институт управления, Беларусь

Роль и значение Федерального Конституционного Суда Германии в системе высших органов государственной власти сложно переоценить.

Федеральный Конституционный Суд Германии начал свою работу в Карлсруе 7 сентября 1951 г. Идея конституционной подсудности в Германии является традиционной. Имперская конституция 1849 г. («Paulkirchenverfassung») предусматривала широкую конституционную юрисдикцию имперского суда, в которую входило, в том числе, разрешение споров между высшими государственными органами, землями и конституционные жалобы. Большинство из этих процессов нашли своё отражение в Основном законе Германии 1949 г.

Если обращаться к истории создания и деятельности конституционного суда Германии, то стоит упомянуть о времени Веймарской республики, когда вопрос о том, кто должен являться «стражем» конституции – суд, канцлер или президент – стал камнем преткновения между такими известными немецкими юристами, как Ганс Кельзен и Карл Шмид.

Так, Карл Шмит отмечал в своей работе «Страж конституции», что «….необходимо иметь или же создавать особую нейтральную власть (pouvoir neutre), которая бы действовала наряду с другими ветвями государственной власти, чтобы связывать и уравновешивать их» [1, S. 132]. В качестве нейтральной власти, по мнению К. Шмита, должен был выступать Имперский президент (Reichspräsident). Ганс Кельзен же считал иначе, полагая, что основную роль в системе органов государственной власти должен играть государственный имперский суд, который и должен выступать в роли «стража конституции». В последствии в Основном законе Германии 1949 г. идеи Г. Кельзина предопределили особое место Федерального конституционного суда Германии среди иных высших органов государственной власти. В действующей системе сдержек и противовесов в Германии Федеральному конституционному суду принадлежит последнее слово при разрешении практически всех правовых споров.

В настоящее время одной из основных задач Федерального Конституционного Суда является защита существующего демократического конституционного строя от нарушений, которые исходят как со стороны органов государственной власти, так и со стороны отдельных граждан или их объединений.

Федеральный конституционный суд Германии согласно § 13 Закона «О Федеральном конституционно суде Германии» от 11 августа 1993 г. в рамках защиты конституции обладает исключительной компетенцией при разрешении следующих категорий дел:

о лишении основных прав (ст. 18 Основного закона Германии);
о запрете политических партий (ст. 21 Основного закона Германии);
обвинение против Федерального президента Германии в связи с умышленным нарушением им Основного закона или иного федерального закона (ст. 61 Основного закона Германии);
обвинение против судей федеральных судов в связи с нарушением принципов Основного закона Германии или конституционного строя федеральной земли (ст. 98 Основного закона Германии).

Рассмотрение этих дел имеет много общего с судебным следствием по уголовным делам, что свидетельствует, о квази уголовных процедурах, которые использует Федеральный конституционный суд.

По всем вышеназванным категориям дел требуется достижения квалифицированного большинства (2/3 голосов судей второго сената Федерального конституционного суда Германии) для принятия положительного решения по делу. Данное обстоятельство отчасти объясняет низкое количество дел, которые относятся к данным категория и были рассмотрены судом. Например, Федеральный конституционный суд Германии за всю свою историю с 1949 г. вообще не рассматривал обвинений против Федерального президента и федеральных судей Германии. И только два процесса по прекращению деятельности (запрету) политических партий завершились запретом Социалистической рейхспартии 23 октября 1952 г. и Коммунистической партии Германии 17 августа 1956 г. В связи с такой низкой статистикой полномочия Федерального конституционного суда Германии в сфере защиты конституционного строя носят, по мнению российской исследовательницы Свистуновой М.А., резервный характер [2, c. 13]. Соглашаясь в целом с позицией Свистуновой М.А., мы считаем, что материальные и процессуальные конституционно-правовые нормы, предусматривающие положения по защите конституционного строя не являются лишними, а выполняют роль «спящего стража». Хотя в самой немецкой науке существует мнение, не являющееся господствующим, о ненужности отдельных процессов (например, обвинение против Федерального президента Германии), рассматриваемых Федеральным конституционным судом [3, S. 230].

Тот факт, что Основным законом Германии только конституционному суду предоставляется право разрешать вопрос о применении санкций в отношении высших должностных лиц государства, говорит о большом кредите доверия со стороны всех субъектов конституционных правоотношений. В этой связи в целях повышения и укрепления статуса Конституционного Суда Республики Беларусь можно рассмотреть вопрос о предоставлении ему полномочий по даче заключения на предмет наличия в действиях высших должностных лиц государства конституционного деликта.

Использованные источники

1. Schmitt, Carl. Der Hüter der Verfassung, 4. Auflage. / Carl Schmitt – Berlin: Drunker und Humblot, 1996. – 159 S.

2. Свистунова, М.А. Судебный конституционный контроль в ФРГ (конституционно-правовой статус Конституционного Суда): автореф. … дис. канд. юрид. наук: 12.00.02 / М.А. Свистунова; Московкая гос. юрид. акад. – М., 2007. –40 с.

3. Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 6. Auflage. / Klaus Schlaich, Stefan Korioth. – München: C.H. Beck, 2004. –431 S.

Категория «принцип» как источник права

Горшкова Н.А.

ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве, Россия

Науч. рук.: В.В. Богатырев, к. юрид. н., доцент

В современной науке государства и права все большее внимание уделяется исследованию различных правовых категорий. Наиболее актуальным предметом изучения является соотношение данных категорий между собой, выявление их влияния друг на друга. Проводимые исследования в данной области должны способствовать наиболее грамотному включению этих категорий в современное российское законодательство и их эффективному применению к развивающимся общественным отношениям. В этой связи мы предлагаем рассмотреть такое базисное явление правовой системы любого государства, как «принцип права». Более того, считаем необходимым раскрыть данную категорию через другое фундаментальное явление, известное как «источник права».

Итак, принципы права неразрывно связаны с пониманием права как единой целостной системы. Как и норма права, принцип «получает полноценное звучание лишь в системе права, в тесной связи с другими нормами и институтами».[1] Более того, принцип, является «основополагающей идеей и началом, выражающей сущность права, его назначение в обществе, на базе которого оно возникает, развивается и функционирует».[2] По мнению В.Ф. Яковлева принципы представляют собой «основные идеи, основные положения, образующие фундамент любой отрасли права».[3] С.С. Алексеев также отмечает, что «в принципах раскрывается содержание права, вся правовая система: в них непосредственно выявляется сущность права, его основы, закономерности общественной жизни, ее тенденции и потребности».[4] Из приведенных трактовок видно, что принцип права рассматривается как основа всех правовых явлений, и надо сказать, что данное мнение является наиболее распространенным среди правоведов.

В связи с вышесказанным, определяя принцип как правовую основу, предлагаем рассмотреть его через призму категории «источник права». Стоит учитывать, что в научной и учебной литературе источниками права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты.[5] Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государства), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение). Возникшее терминологическое неудобство ученые попытались разрешить, заменив термин «источник» непосредственно термином «форма права». В этом смысле «источник» получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него, как из источника, берутся сведения о содержании правовых норм. Правомерно ли такое утверждение по отношению к принципу права?

Отметим, что в советской правовой науке принципы права не признавались самостоятельным источником права, в связи с отсутствием собственной формы выражения и обладанием составной формы того акта, в котором они содержатся. Считаем, что в настоящее время данный аспект должен быть пересмотрен. Так, в современном российском праве принципы права нашли свое закрепление в ведущих законодательных актах. В первую очередь, необходимо отметить существенную роль такого источника права как Конституция Российской Федерации, которая практически является воплощением всех ныне известных человечеству принципов. Примечательно, что содержащиеся в ней принципы ложатся в основу построения всех остальных правовых актов, действующих в РФ. Иными словами, в современном законодательстве не принципы обладают составной формой акта, в котором они содержаться, а наоборот, правовой акт строится на основополагающих принципах, которые пронизывают все его содержание. Т.В. Кленова считает, что «принципы права существуют независимо от того, закреплены они или не закреплены в специальных статьях закона. Однако если они не обуславливают содержание и действие законодательно определенных норм, то теряют императивный характер и трансформируются в декларации, а законодательство в свою очередь теряет правовое содержание».[6] В позитивном праве принципами (юридическими принципами) можно считать только такие основные идей, которые прямо или косвенно закреплены в законе. Идеи, не получившие закрепления в законе, остаются началами правосознания, научными выводами (суждение для себя), а не правовыми нормами (суждение для
всех)».[7] «Если принципы не выражены в содержании права, то они являются элементами правовой идеологии».[8] Поэтому научные идеи, не получившие закрепления в законе, не будут считаться правовыми принципами. Они не могут регулировать правовые действия и правовые отношения.[9]

Понимание правовых принципов как источника права сформировалось в первую очередь в странах континентального и англосаксонского права, а также в «европейском праве». Принципы права применяются в этих странах в случае неурегулированности отношений законами, обычаями и прецедентами. Указание на применение принципов закрепляется в законодательном порядке. Учитывая, что, в определенном смысле, идет унификация правовых систем, правовая ценность принципов права должна увеличиваться. Большое значение играет и то, что во многих странах признается в качестве источника права прецедент.[10,
11, 12] В таких государствах он основывается на правовых принципах. Известно, что в нашей стране прецедент как источник права не признается.[13] Общепризнанным считается мнение, в соответствии с которым, прецедент не может подменить собой закон, и должен рассматриваться лишь как дополнение к закону, как вторичный источник.

Согласимся с мнением А.Л. Захарова, который считает, что признание правовых принципов источниками права будет правомерным. В таком качестве они проявляют себя, во-первых, в случае пробелов в праве, когда необходимо применение аналогии в праве, и, во-вторых, когда необходимость принятия нормативного акта прямо вытекает из принципов права.[1]

В любой системе права без особых трудностей можно выявить некоторые пробелы. Это в большей степени зависит от стремительно развивающихся и вновь возникающих общественных отношений. Право всегда было нацелено на регулирование наиболее типичных форм поведения человека в обществе. При этом развитие общественных отношений приводит к тому, что в обществе возникают нетипичные, новые отношения, которые законом не урегулированы. При этом, как мы уже отметили, в данной ситуации уместно использовать принцип права в качестве аналогии. Под аналогией права следует понимать «решение на основе общих начал и смысла законодательства».[14] При этом отсутствует конкретная норма для урегулирования спорных отношений. При аналогии права принципы выполняют непосредственную регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.[15]

Ряд ученых придерживаются мнения, что понимание принципов права, сформировавшееся в развитых зарубежных странах, приемлемо и для России. В этом будет заключаться аналогия права, применимая и для нашего государства. Использование передового опыта других государств в данной сфере, возможно, выведет систему принципов права на новый уровень и позволит переосмыслить роль принципа как источника права. Однако такое заимствование из зарубежного права должно происходить с обязательным учетом особенностей правовых систем различных государств: «хотя принципы права не всегда обладали достаточной четкостью и стабильностью содержания, в российских условиях, когда реформируемая правовая система нередко отстает от потребностей общества, они могли бы стать средством ее корректировки, способствуя тем самым «подчинению права велениям справедливости».[16]

Использованные источники

1. Захаров А.Л. Межотраслевые принципы права. Дис. … канд. юрид. наук. М.: РГБ. 2003. – С. 53, 65.

2. КожевниковС.Н., Кузнецов А.П. Общеправовые и отраслевые принципы: сравнительный анализ // Юрист. 2002. № 4. – С. 64.

3. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука / Интерпериодика». 2003. – С. 34.

4. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. I. М.: Юрид. Лит. 1981. – С. 98.

5. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид. литература. 1987. – С. 329.

6. Кленова Т.В. Кодификация и текущее уголовно-правовое регулирование. Самара, 1995. – С. 34.

7. Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система // Государство и право. 1997. № 7. – С.33.

8. Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1982. – С. 98.

9. Полянский Н.Н. Вопросы советского уголовного процесса. М., 1956. – С. 83-84.

10. Бойцова В.В., Бойцова Л.В.Судебный прецедент: Зарубежный опыт и российские перспективы // Юрист. 1999. № 10. – С. 5-9.

11. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. – С. 52.

12. Максимов А.А. Прецедент – один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 4. – С. 97-103.

13. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. – С. 190-191.

14. Бабаев В.К. Теория государства и права, Учебник. М.: Юристъ. 2002. – С. 455.

15. Теория государства и права / Под ред.Г.Н. Манова. М., 1995. – С. 104.

16. Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. – С. 392-393.

Институт мирового гражданства: дополнительные привилегии или юридическая фикция

Гребенникова К.В.

Южно-Российский государственный университет экономики и сервиса, Россия

(социально-гуманитарный факультет, 4 курс)

Науч. рук.: Л.А. Спектор, к.юрид.н., доцент

«Дорогой друг и попутчик на нашей земле, сам факт Вашего рождения практически делает Вас Гражданином Мира. Регистрация в качестве гражданина Всемирного Правительства Граждан Мира не требует от Вас нарушать какие-либо принятые ранее обязательства, и Вы присоединяетесь к быстрорастущему суверенному составу, который заинтересован в установлении социальной, экономической и политической справедливости во всем мире в соответствии с основными моральными кодексами всех главных религий, с основными правами человека и научными принципами организации». [1]

Эти слова принадлежат Гарри Дэвису, Мировому координатору Всемирного Правительства. Во время второй мировой войны летчик военной авиации Гарри Дэвис побывал в немецком концлагере. После освобождения в 1945 году он стал свидетелем работы по созданию ООН. На создание ООН Дэвис смотрел скептически, поскольку считал: две мировые войны показали, что не будет всемирного порядка, пока есть суверенные национальные державы, считающие свой закон выше законов других стран. Новый мировой порядок, по мысли Дэвиса, мог быть установлен, только если будет создано мировое правительство. Г. Дэвис призвал ООН превратиться в такое правительство. Тысячи людей разных национальностей, среди них Альбер Камю, Альберт Эйнштейн, Альберт Швейцер, поддержали Г. Дэвиса. Однако ООН не решилась принять эту идею. 25 мая 1948 года Гарри Дэвис торжественно отказался от американского гражданства и объявил себя гражданином мира. В 1949 году он основал Международный Регистр Граждан Мира, в котором к настоящему моменту зарегистрировались более 750 тысяч человек из 150 стран мира. 4 сентября 1953 года в Эллсуорте, штат Мен, Дэвис торжественно объявил о создании Мирового Правительства Граждан Мира (МПГМ), основанного на признании фундаментальных прав человека. В январе 1954 года Дэвис создал Всемирную Службу Властей (World Service Authority - WSA), административный орган, который имеет право выдавать паспорта, удостоверения личности лицам без гражданства, беженцам, перемещенным лицам, а также всем, кто разделяет идеалы Гражданина Мира. WSA, расположенная в Вашингтоне, к настоящему моменту выдала более 300 тысяч паспортов.

При создании WSA Дэвис декларировал: «Всемирное правительство Граждан Мира представляет Вас и Ваши нужды на глобальном уровне. Оно выдает: паспорта и удостоверения граждан мира, удостоверения личности, метрические свидетельства и свидетельства о бракосочетании, написанные на семи языках мира. [1] Все это выражает Ваши человеческие права, узаконенные Всеобщей Декларацией прав человека». Действительно, в контексте обсуждения мирового гражданства, ст. 13 Декларации гласит: «Каждый человек имеет право свободно передвигаться и выбирать себе местожительство в пределах каждого государства»; а согласно ч.2 данной статьи Декларации «Каждый человек имеет право покидать любую страну, включаю свою собственную, и возвращаться в свою страну». [2] На основании данных статей Движение граждан мира, возникшее в поддержку права человека на свободный выбор места проживания и права свободного пересечения границ государств, превратилось в институт регулирования передвижения граждан по всей планете, составляющий в этой сфере конкуренцию многим серьезнейшим международным организациям, таким как ООН, правительство эмиграции, Мальтийский орден, Церковь Всеобщей жизни и т.д.

Гражданином Мира может стать любой человек, который родился и еще жив и который разделяет идеалы «всеобщего интереса», основанные на трех принципах: одно совершенное добро, одна Земля и одно человечество, которые и составляют основу Мирового закона.

Паспорт Гражданина Мира печатается на семи языках: на языках стран - постоянных членов Совета Безопасности ООН - английском, французском, русском, китайском, а также на испанском, арабском и эсперанто. В паспорт вносятся данные о владельце (имя, фамилия, дата и место рождения, рост, цвет глаз, профессия); в него могут быть внесены сведения о детях младшего возраста, сведения о медицинском страховании, освидетельствованиях и прививках, о месте работы; в нем могут быть указаны номер национального паспорта и водительского удостоверения; 29 страниц оставлено для виз. Паспорт Гражданина Мира политически нейтрален, поэтому он служит превосходным удостоверением личности, особенно в тех ситуациях, когда по какой-либо причине хотелось бы не называть свое гражданство.

Для получения документов международной категории необходимо заказать и заполнить анкету стандартного образца, обратившись письменно по адресу: 1012 - 14ТН STREET, N.W. SUITE 1106 - CONTINENTAL BLDG. WASHINGTON, DC 20005 USA, телефон организации (202) 638-2662. Оформление всемирного паспорта, выдаваемого сроком на 3 года, стоит 35 $ США. Оформление всемирного паспорта, выдаваемого сроком на 8 лет - 60 $ США. Полный пакет документов, включая оплату почтовых расходов, обойдется в 68$ США. [1]

Несмотря на то, что все страны - члены ООН - подписали Всеобщую Декларацию Прав Человека, допускающую в духе статьи 13 свободу передвижения и выбора местожительства, почти повсеместная практика визового контроля и видов на жительство фактически является нарушением прав человека. Признание того или иного документа зависит не от организации, выдавшей его, а от учреждения, принимающего его. Пять стран признали паспорт Гражданина Мира на правительственном уровне: Эквадор, Мавритания, Буркина Фасо, Того и Замбия. Еще 130 стран, включая Россию (и бывший Советский Союз), США, Канаду, Францию, Китай, признают его от случая к случаю. При этом WSA официально не может гарантировать, что те страны, которые ставили визу в паспорте ранее, будут делать это в будущем.

Какие же дополнительные привилегии, помимо безвизового пересечения ряда границ, приобретает обладатель мирового гражданства в отличие от граждан одного государства? Главный ответ на этот вопрос таит в себе очередную возможность для легального игнорирования действующего законодательства сразу нескольких государств. По юридической сущности Гражданин Мира в любом государстве считается туристом, который не подвержен действию налогового законодательства, а также весьма проблематично может быть привлечен к какого-либо рода юридической ответственности. «Профессиональные» Граждане мира разделяют свою жизнь по пяти правовым аспектам, которые принято называть флагами.

Флаг 1: паспорт и гражданство. Основной паспорт и гражданство должны быть от такой страны, которая не интересуется своими гражданами, проживающими работающими за её пределами. Двойное или множественное гражданство – краеугольный камень безопасности. Граждане мира стремятся получить как можно больше паспортов и видов на жительство. Именно эти документы спасали множество жизней во времена войн и политических репрессий.

Флаг 2: деловая база. Этими словами называют места получения прибыли Граждан Мира. Они, что естественно, не совпадают с местами официального проживания и работы гражданина. Как правило, это места низкими арендными ставками, беспроцентными ссудами, налоговыми отсрочками и т.д. для определённого рода бизнеса. Например, в этом отношении для деятельности в сфере финансов и страхования наиболее привлекательны Лондон, Токио и Нью-Йорк.

Флаг 3: место проживания и юридический адрес. Этими местами для «профессиональных» Граждан Мира являются убежища от налогов с хорошими системами связи, предпочтительно с конфиденциальностью банковских вкладов и отсутствием угрозы войн и революций. В этом плане наиболее привлекательны Монако, Андорра, Бермуды и Багамы.

Флаг 4: управление средствами. Это места, откуда ценными бумагами, активами и коммерческими делами Гражданина Мира можно управлять по доверенности. Требованиями являются наличие высококвалифицированных финансовых менеджеров, конфиденциальность банковских вкладов и отсутствие налогообложения лиц, не проживающих в стране или не являющихся гражданами. Одно из лучших мест, где можно водрузить четвертый флаг, - Лихтенштейн. Подойдут также Австрия, Люксембург, Швейцария, Нью-Йорк и Лондон.

Флаг 5: «игровые площадки». Это и есть места фактического времяпровождения Граждан Мира. Главное требование к ним – качество жизни. Обычно из-за законодательных ограничений относительно срока пребывания физического лица до момента зачисления его в категорию постоянно проживающих с взиманием налогов необходимо иметь от двух до четырех «игровых площадок». Как бы то ни было, в большинстве случаев Граждане Мира предпочитают проводить в определенной стране не более 90 дней в году. [3]

Итак, институт мирового гражданства появился для защиты прав граждан на свободу передвижения и выбор места проживания, провозглашенных Всеобщей Декларацией прав человека и признанных безусловными мировым сообществом. Несомненно, для стран с закоснелым миграционным законодательством и жесткими таможенными режимами данный институт выполняет свои идеально провозглашенные функции. Кроме того, самоощущение в контексте мирового сообщества за столь низкую стоимость становится модной тенденцией. Однако, теряется сама сущность гражданства в форме устойчивой правовой связи человека с государством. Так называемые «профессиональные» Граждане Мира используют пробелы в законодательстве, чтобы в максимальном количестве государств реализовать свои права и уклониться от исполнения своих обязанностей. Поэтому необходимо международное признание института мирового гражданства в контексте его официально провозглашенных целей и задач, а также разработка единого законодательства, синхронно выполняемого всеми странами-участниками мирового сообщества.

Blog

Категориальное мышление в праве: его значение Акашкин А. Ю

Содержание