Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу

Вид материала

Документы

Содержание Відомості про кількість справ, розглянутих судами Відомості про кількість протоколів про адміністративні корупційні правопорушення Iv. аналіз Юрисдикційні принципи територіальності і громадянства

Подобный материал:

• Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу, 3433.42kb.
• Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу, 2736.81kb.
• Генеральний Директорат з прав людини та правових питань Директорат моніторингу, 1777.83kb.
• «Национально-культурная специфика ведения деловой переписки на языке хинди», 93.8kb.
• Дайджест Экологического Информационного Сервиса новости на сегодня: Рабочая встреча, 143.78kb.
• Левченко Катерина, 57.75kb.
• Практика тортур І катувань має дуже давню історію, 145.93kb.
• План Природа прав людини та ґенеза їх правового закріплення. Природність та невід’ємність, 218.23kb.
• Незавершенное дело: инвестиции в занятость молодежи, 251.6kb.
• План проведення наради фахівців координаторів міського, районного рівнів з питань моніторингу, 86.71kb.

Відомості про кількість справ, розглянутих судами

Стаття КК	2008		2009		2010
	Кількість осіб	Кількість вироків	Кількість осіб	Кількість вироків	Кількість осіб	Кількість вироків
Стаття 368 Одержання хабара	543	658	612	728	774	964
Стаття 369 Давання хабара	149	--	78	--	57	--
Стаття 370 Провокація хабара	--	--	--	--	--	--

Відомості про кількість протоколів про адміністративні корупційні правопорушення

2008	2009	2010
2200	1423	1477

IV. АНАЛІЗ

55. В Україні хабарництво в публічному і приватному секторах, і зловживання впливом, криміналізовані як в активній, так і пасивній формах. Нещодавно до Кримінального кодексу (КК) були внесені зміни з метою, як було повідомлено, привести його положення у відповідність до міжнародних стандартів у сфері протидії корупції, зокрема до положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173) (надалі: Конвенція) і Додаткового протоколу до неї (ETS 191), які набули чинності для України в березні 2010 року. Закон № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який був прийнятий — разом з Законом № 3206-VI «Про засади запобігання та протидії корупції» — 7 квітня 2011, і вступив в силу 1 липня 2011 року, вніс деякі зміни у визначення хабарництва в публічному секторі і у встановлені санкції, у визначення «службової особи», яке застосовується у положеннях відносно корупції — включивши, зокрема, іноземних службових осіб та службових осіб міжнародних організацій, — криміналізацію зловживання впливом і введення конкретних положень щодо хабарництва у приватному секторі. Однак, GET зауважує, що ці зміни є неповними і їх можна розглядати лише як перші кроки з впровадження стандартів, передбачених Конвенцією. У деяких аспектах вони додали навіть заплутаності до термінології, яка застосовується у законодавчих положеннях щодо протидії корупції. На переконання GET, необхідно більш всебічно та ретельно переглянути законодавство, щоб усунути будь-які неточності, подвійні тлумачення та прогалини у чинному законодавстві та при його застосуванні.
    

55. Органи влади базують своє тлумачення законодавства України щодо хабарництва перш за все на Постанові Пленуму Верховного Суду від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», метою якої було забезпечення єдиного і належного застосування закону, посилаючись на те, що хоча Постанова Пленуму Верховного Суду не є обов’язковою для виконання судами нижчої інстанції, останні зазвичай застосовують її. GET бере до уваги цю Постанову стосовно положень, які не зазнали змін у зв’язку з прийняттям нового законодавства у 2011 році. GET бажає підкреслити, що під час оціночного візиту останні зміни до Кримінального кодексу ще не вступили в дію. Тому змінені положення є новими для практиків, і ще мають бути випробувані. GET ретельно дослідила цей стан справ під час інтерв’ю і зауважила, що єдине тлумачення деяких ключових положень законодавства про корупційні правопорушення можна очікувати від формування судової практики, можливо у формі нової Постанови, яка б замінила Постанову № 5 Пленуму Верховного Суду³⁷ чи у формі інших інструментів, які б забезпечили тлумачення відповідних положень законодавства. При цьому GET вважає, що мова законодавства про хабарництво має бути такою, щоб не допускати подвійного тлумачення, а саме законодавство має бути чітким, передбачуваним, позбавленим логічних суперечностей, всебічним та відповідати положенням Конвенції. Нинішні концептуальні розбіжності і недоліки, виявлені в положеннях, що відносяться до корупції — які будуть роз’яснені нижче — можуть серйозно нашкодити принципу юридичної визначеності, що призведе до негативних наслідків не лише для практиків, а й для суспільства в цілому.
    

55. Особливістю законодавства України є існування двох паралельних систем корупційних порушень, тобто, систем кримінальної та адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення. Відповідно до КК, хабарництво в публічному секторі криміналізовано за статтями 368 КК – пасивне хабарництво і 369 КК – активне хабарництво. Додатково до цього, відповідно до змін, внесених у 2011 році до Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), кодекс було доповнено окремою Главою 13-A «Адміністративні корупційні правопорушення» (статті з 172² по 172⁹ КУпАП). GET була стурбована спостереженням, що юристи практики та інші опитані експерти не змогли чітко розмежувати ці дві системи. У цьому зв’язку вона згадує стурбованість, виражену GRECO у Оціночному звіті по Україні за результатами Спільного першого і другого раундів оцінювання, що існування таких паралельних систем створює можливості для маніпуляцій, наприклад, для ухилення від відповідальності³⁸. Тому GRECO рекомендувала «переглянути систему адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення з тим, щоб чітко встановити, що випадки корупції мають трактуватися як кримінальні правопорушення або, у крайньому випадку, чітко розмежувати вимоги до застосування цих двох відмінних процедур». У Додатку до Звіту про виконання рекомендацій Україною (травень 2011), GRECO зробила висновок, що ця рекомендація не була виконана,³⁹ при цьому зміни 2011 року навіть надали подальшого розвитку системі адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення і не могли забезпечити, щоб на практиці, за загальним правилом, випадки корупції трактувалися як кримінальні правопорушення. Оскільки Третій раунд оцінювання зосереджений на криміналізації корупції, GET утримується від дальшого аналізу адміністративних корупційних порушень, які не можна розглядати як належне застосування вимог Конвенції.
    

55. Повертаючись до більш детального аналізу чинного кримінального законодавства, по-перше, GET зауважує, що термін «службова особа» використовується для визначення суб’єктів корупційних правопорушень. Цей термін визначений в «Примітці» до статті 364 КК, який має — за відомостями влади — ту ж юридичну силу, що й інші частини КК, а також аналогічне визначення в цій частині міститься у статті 18 КК «Суб’єкт злочину». GET вітає ясність, з якою це визначення у своїй зміненій формі охоплює посадових осіб
    іноземних держав, членів закордонних публічних ассамблей, посадових осіб міжнародних організацій, членів міжнародних парламентських асамблей, суддів і посадових осіб міжнародних судів, а також закордонних присяжних засідателів та арбітрів (див. п. 2 Примітки). Що стосується національних службових осіб, п. 1 Примітки використовує більш функціональний підхід, визначаючи їх як (1) осіб, які здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування і (2) осіб, які обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування тощо посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням. GET задоволена поясненням, наданим органами влади, що це визначення охоплює мерів, міністрів, прокурорів, суддів, присяжних засідателів, а також депутатів Верховної Ради і місцевих рад – більшість з яких явно включені в під-категорії «службових осіб, які займають відповідальне становище» і «службових осіб, які займають особливо важливе становище», як це визначено у п. 2 Примітки до статті 368 КК. Більше того, для осіб, які надають публічні послуги, включно з національними третейськими суддями, відповідальність встановлена новою окремою статтею 368⁴ КК.
    

55. Що стосується «звичайних» посадових осіб, GET зазначає,що згідно з роз’ясненнями, наведеними в Постанові Пленуму Верховного Суду № 5, поняття «службової особи» передбачає певну ступінь відповідальності або наявність повноважень приймати рішення. Однак, влада стверджує, що відповідно до нещодавніх змін до законодавства поняття «службової особи» – зокрема, елемент «особи, які здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування» – треба розуміти в контексті пункту 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який містить широкий перелік «осіб, уповноважених на виконання функції держави або органів місцевого самоврядування», що включає в себе державних службовців та інших посадових осіб, незалежно від будь-яких організаційних, управлінських, адміністративних або виконавських функцій. Не дивлячись на те, що на думку GET система визначень державних службовців та співробітників в публічному секторі в різних юридичних актах занадто заплутана⁴⁰, немає підстав сумніватися в наданих представниками влади поясненнях, відповідно до яких поняття «службова особа», яке застосовується у положеннях КК щодо хабарництва, узгоджується з визначенням, передбаченим Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» і що воно охоплює всіх посадових осіб в розумінні Конвенції.
    
56. Перед реформою законодавства загальні положення щодо хабарництва в публічному секторі застосовувалися і до хабарництва в приватному секторі, оскільки визначення «службової особи» в пункті 1 Примітки до статті 364 КК включає осіб, які обіймають певні посади в приватних підприємствах. На порівняння, в результаті змін 2011 року, хабарництво осіб, які не є публічними службовцями, тепер криміналізовано двома конкретними статтями: (1) статтею 368³ КК «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» і (2) статтею 368⁴ КК «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», такої як аудитор, нотаріус, третейський суддя тощо. Органи влади пояснюють, що приватні підприємства які не мають статусу юридичної особи не є суб’єктом статті 368.3 КК. Хабарництво осіб, які працюють на підприємства без статусу юридичної особи криміналізовано лише за умови, що вони надають публічні послуги в розумінні статті 368.4 КК. Більш того, органи влади вказують, що визначення «службової особи» в статті 363.3 КК співвідноситься з визначенням, наведеним у статті 18 КК. Визначення включає осіб, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням,яким особа наділяється «повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації». Особи, які не виконують такі функції, не охоплюються статею 368.3 КК. Натомість, статті 7 і 8 Конвенції однозначно вказують на «будь-яких осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють у них у будь-якій якості» без будь-яких обмежень у функціях або обов’язках такої особи⁴¹ або відсутності чи наявності статусу юридичної особи у відповідного підприємства.⁴² Як наслідок, GET рекомендує внести зміни до чинного кримінального законодавства у частині, яка стосується хабарництва у приватному секторі, щоб коло суб’єктів відповідальності чітко включало в себе усі категорії осіб, які обіймають керівні посади у приватних підприємствах або працюють на них у будь-якій якості, як це передбачено статтями 7 та 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173). Згідно з органами влади, положення про хабарництво у приватному секторі не вимагають, щоб злочин було вчинено «під час виконання службових обов’язків» або з «порушенням обов’язків». Інші елементи цих положень розглядаються нижче, разом з іншими корупційними порушеннями.
    

55. GET вітає криміналізацію активного і пасивного зловживання впливом шляхом введення нової статті 369.2 КК. Суб’єктом даного злочину може бути будь-яка особа, не залежно від того чи є вона службової особою, чи ні. Вплив – намір його вчинити чи дійсний - має бути спрямований на прийняття рішень «особами, уповноваженими на виконання функцій держави». Примітка до статті 369.2 КК пояснює, останнє визначення вживається у розумінні статті 4, частині 1, пунктах 1-3 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції». Це визначення включає довгий перелік осіб, зокрема національних, іноземних та міжнародних посадових осіб. Таким чином у даному випадку вимоги статті 12 Конвенції були задоволені. Більше того, GET задоволена поясненнями органів влади, що не має значення, чи такі особи дійсно вплинули на прийняття рішень, чи ні. Решта елементів зловживання впливом розглядаються у подальших пунктах, разом з іншими корупційними правопорушеннями.
    

55. Стосовно різних форм корупційної поведінки, наведених в статті 369 КК щодо активного хабарництва в публічному секторі і в статті 369.2 КК щодо зловживання впливом використовують терміни «давання» і «пропозиція». Елемент «пропозиція» був введений в результаті внесення змін до законів у 2011 році, однак елемент «обіцянка» залишається відсутнім. Те ж стосується положень статей 368.3 і 368.4 КК щодо хабарництва в приватному секторі, в яких використані терміни «давання», «пропозиція» і «передача». Згідно з органами влади, термін «передача» охоплює дії посередників / третіх осіб. З пасивної сторони в статтях 368 КК щодо пасивного хабарництва в публічному секторі і статтях 368.3, 368.4 і 369.2 КК згадується лише «одержання». «Витребування» вживається лише в значенні вимагання як обтяжуючої обставини, однак не у якості окремої поведінки, і то в положеннях, які стосуються хабарництва, – але не в положеннях які стосуються зловживання впливом. Елементи простого «витребування» вигоди і «прийняття пропозиції або обіцянки» відсутні. Органи державної влади стверджують, що такі дії є караними із застосуванням статей 14 або 15 КК в сукупності з корупційними злочинами як готування до злочину або посягання на вчинення злочину, однак будь яка судова практика або судові рішенні на підтримку цього аргументу відсутні. Вони посилаються на Постанову Пленуму Верховного Суду № 5 відповідно до якої невдала спроба з боку службової особи вимагати хабар може кваліфікуватися як посягання на вчинення хабарництва, в залежності від обставин справи. Опитані під час оціночного візиту практикуючі юристи погодилися з органами влади, однак не змогли навести конкретних справ. Спостерігачі пояснили GET, що такі дії як, наприклад, витребування хабара можуть бути кваліфіковані як підготовка до злочину, але не як спроба вчинення хабара, яка вимагала б більш конкретних дій (наприклад, особа, яка дає хабар і особа, яка одержує хабар погоджуються про передачу вигоди, але особа, яка одержує хабар, захворіла і вона фізично не може отримати хабар).
    

55. GET має серйозні сумніви, що статті 14 і 15 КК однозначно охоплюють обіцянку, витребування і прийняття пропозиції або обіцянки, як це визначено в статтях 2, 3, 7, 8 і 12 Конвенції. Зокрема, відповідно до цих положень відповідальність за незакінчені злочини настає лише у разі, якщо правопорушник добровільно не відмовився від доведення злочину до кінця.⁴³ Ця умова майже певно не буде виконана у випадках, коли особа відмовляється від своєї пропозиції або обіцянки, тобто раніше, ніж їй чітко відмовить одержувач хабара. Більш того, слід зауважити, що у випадку притягнення до відповідальності за незакінчений злочин максимальні санкції зменшуються⁴⁴. Покарання за готування до вчинення злочину або за посягання на вчинення злочину не може перевищувати половини або двох третин максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за вчинення закінченого злочину відповідно. GET занепокоєна таким значним зменшенням покарання у випадку вчинення кількох основних типів корупційної поведінки. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності⁴⁵, і тому статтю 14 КК не застосовують у випадках вчинення хабарництва за відсутності обтяжуючих обставин⁴⁶. Насамкінець GET бажає підкреслити, що згідно з Конвенцією корупційні правопорушення мають вважатися завершеними злочинам з моменту вчинення будь-якої із зазначених вище односторонніх дій як з боку особи, яка дає хабар, так і з боку особи, яка його одержує. Тому GET займає позицію, що обіцянка, витребування і одержання пропозиції або обіцянки необхідно в прямій формі криміналізувати, з метою чітко позначити такі дії як кримінально карані, та застосовувати до них ті ж самі правила, які застосовуються до давання, пропозиції і одержання хабара, та усунути прогалини в законодавстві. У цій важливій сфері законодавство щодо хабарництва має бути однозначним. В світлі наведеного GET рекомендує доповнити положення Кримінального кодексу у частині, що стосується активного та пасивного хабарництва та зловживання впливом такими поняттями як «обіцянка» та «витребування» вигоди та «прийняття пропозиції чи обіцянки».
    

55. Також GET зауважує, що поняття неправомірної вигоди, як її розуміє Конвенція, непослідовно переноситься до відповідних положень законодавства України про хабарництво. По-перше, в статтях 368 і 369 КК використовується поняття «хабар», яке не визначене законом. Органи влади вказують, що згідно з тлумаченням Пленуму Верховного Суду у Постанові № 5 хабарництво є корисливим злочином і тому воно обмежене майном, правами на власність тощо. З іншого боку, послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру, наприклад похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо не можуть визнаватися предметом хабара. Відповідно до органів влади, у випадках наявності таких переваг може застосовуватися стаття 364 КК – зловживання владою чи службовим становищем. Однак GET не впевнена, що усі випадки хабарництва в значенні статей 2 і 3 Конвенції дійсно охоплюються цим злочином, який містить декілька обмежуючих елементів у порівнянні з положеннями про хабарництво, а саме, завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. По-друге, необхідно зауважити, що зміни 2011 року запровадили поняття «неправомірної вигоди» у положення КК щодо хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі. Це визначення знаходиться в Примітці до нової статті 364.1 КК і включає в себе «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи», які вважаються «неправомірними» якщо особа, яка одержує хабар «не має законного права на отримання їх безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову».⁴⁷ Тому виходить, що положення у частині, яка стосується хабарництва і зловживання впливом у приватному секторі, містять достатньо широке визначення, яке охоплює будь-які матеріальні і нематеріальні переваги, незалежно від того, чи такі переваги мають ринкову ціну, яку можна визначити, чи ні. При цьому GET занепокоєна використанням різних понять в наведених положеннях щодо корупції, а саме в положеннях щодо хабарництва в публічному секторі з одного боку і хабарництва та зловживання впливом у приватному секторі - з іншого. Вона бажає підкреслити, наскільки важливим заради узгодженості, чіткості і правової безпеки, необхідно щоб усі корупційні правопорушення містили одні й ті ж самі базові поняття. У зв’язку з цим необхідно привести положення щодо хабарництва у відповідність до стандартів Конвенції, щоб вони повністю охоплювали будь-яку форму (неправомірної) вигоди.
    

55. Іншою сферою, яка викликає занепокоєння є паралельне існування кримінальних і адміністративних корупційних правопорушень, про що йшлося вище. Відповідно до законодавчих змін 2011 року, деякі корупційні правопорушення за КУпАП відносяться до категорії адміністративних в залежності від встановленого розміру неправомірної вигоди, який дорівнює 100 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян (приблизно 4300 EUR), а саме, стаття 172.3 КУпАП «Пропозиція або надання неправомірної вигоди». Згідно з органами влади, активне хабарництво становить кримінальне правопорушення тільки у випадку якщо розмір хабара перевищує цей поріг — тоді як випадки, що включають менші суми приводять лише до адміністративної відповідальності. Як зазначено вище, GET не аналізуватиме детально адміністративні правопорушення, які не відносяться до тематики Третього оціночного раунду. Однак вона наголошує, що Конвенція неухильно вимагає, щоб дії з хабарництва, які включають будь-яку неправомірну вигоду, визнавалися кримінальними правопорушеннями — термін «неправомірна» виключає лише вигоду, одержання якої дозволене законом, подарунки дуже низької вартості тощо.⁴⁸ GET переконана, що ця вимога не виконується, якщо будь-які корупційні дії з вартістю неправомірної вигоди до 4300 євро вважаються простими адміністративними правопорушеннями, оскільки ця сума ймовірно дорівнює розміру декількох місячних заробітних плат переважної більшості державних службовців в Україні. У той же час, GET стурбована значною плутаниною у відповідях опитаних експертів щодо розмежування кримінальних та адміністративних правопорушень. Дехто з експертів посилався на згаданий поріг суми вартості — інколи не розрізняючи активного і пасивного хабарництва, як і представники органів влади, тоді як інші вказували на додаткові розрізнюючи ознаки, такі як вчинення офіційної дії або утримання від вчинення офіційної дії, що взагалі не вимагається положеннями КУпАП. Враховуючи наведене стає очевидною необхідність законодавчого уточнення даної ситуації з метою забезпечення того, щоб усі корупційні положення КК чітко охоплювали будь-яку форму вигоди відповідно до поняття «неправомірної вигоди», закріпленої в Конвенції. Як наслідок, GET рекомендує вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення Кримінального кодексу у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі чітко включали в себе будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, ETS 173), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду – не залежно від того чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити, чи ні – та вигоди, які мають низьку ціну.
    

55. Відповідні положення, що містяться у Кримінальному кодексі, чітко не встановлюють відповідальності за непряме вчинення правопорушень, пов’язаних з корупцією, тобто вчинення хабарництва або зловживання впливом, за допомогою посередників. Органи влади стверджують, що згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 хабарництво може вчинятися непрямо, за допомогою посередника, якщо останній знав про даний злочин. Однак GET стурбована наявністю цієї обмежувальної ознаки і відсутністю судової практики або судових рішень судів щодо притягнення до відповідальності за непряме вчинення корупційних правопорушень. GET зауважує, що органи влади також посилаються в цьому відношенні на випадки вчинення хабарництва за обтяжуючих обставин - за попередньою змовою групою осіб або організованою групою, що не має відношення до питання посередників.
    

55. Що стосується одержувача вигоди, положення щодо хабарництва і зловживання впливом не вказують, чи вимога має призначатися безпосередньо для службової особи або особи, яка вчиняє зловживання впливом, чи може також призначатися для третьої сторони. Текстове формулювання зазначених положень викликає серйозні сумніви щодо криміналізації випадків, коли в ролі одержувача вигоди виступає третя особа, наприклад коли службова особа або особа, яка зловживає впливом, витребують вигоду для родича, політичної партії або підприємства. Органи влади знову посилаються на Постанову № 5 Пленуму Верховного Суду, згідно з якою хабарництво має місце також у випадках, коли посадова особа отримує вигоду не для себе особисто, а на користь близьких осіб (родичів, знайомих тощо). Однак GET стурбована тим, що це формулювання непотрібно звужує вимогу Конвенції, яка містить ширшу трактовку вигоди, яка одержується «для себе чи будь-кого іншого». Більш того, треба зауважити, що нові статті 172.2 і 172.3 КУпАП чітко містять третю сторону – одержувача неправомірної вигоди в адміністративних корупційних правопорушеннях. GET знову підкреслює, наскільки важливим для узгодженості і чіткості правових норм є застосування однакових базових елементів для всіх корупційних правопорушень. У цьому зв’язку також треба зауважити, що нові положення щодо хабарництва у приватному секторі містять поняття «передачі» неправомірної вигоди, яке, згідно з органами влади, призначене для охоплення випадків, які включають в себе діяльність посередників або третіх сторін, що одержують вигоду. Але таке розуміння цього додаткового поняття, яке відсутнє в усіх інших правопорушеннях, пов’язаних з корупцією, не знайшло чіткого підтвердження під час оціночного візиту. Деякі з експертів, опитаних GET, вважають, що поняття «передача» неправомірної вигоди тягне за собою лише кримінальну відповідальність безпосередньо самого посередника, однак не особи, яка користується ним. В світлі сказаного вище з метою створення повністю логічно узгодженого законодавства, яке б відповідало вимогам статей 2, 3, 7, 8 і 12 Конвенції, GET рекомендує забезпечити, щоб положення щодо злочинів активного та пасивного хабарництва в публічному та приватному секторі та зловживання впливом були сформульовані таким чином, щоб включали в себе однозначно випадки хабарництва, яке вчиняється за допомогою посередників також як і випадки, коли вигода призначається не для посадової особи особисто, а для третьої особи, фізичної або юридичної .
    

55. Положення щодо хабарництва в публічному і приватному секторах містять деякі додаткові елементи, які не згадуються в Конвенції, але які, згідно з органами влади, не призводять до будь-якого обмеження криміналізації хабарництва. Зокрема, згадувалося про відповідні положення стосовно виконання чи не виконання будь-якої дії службовою особою публічного сектору «яка використовує надану її владу або службове становище в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третьої особи». Посилаючись на Постанову №5 Пленуму Верховного Суду GET було роз’яснено, що під поняттяи «використання влади і службового становища» необхідно розуміти як використання службовою особою покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків прямо чи опосередковано за допомогою інших службових осіб і що службова особа, яка вчинила дії, які знаходяться поза межам її службових обов’язків, буде нести відповідальність за пасивне хабарництво. Більш того, якщо такі дії завдали істотної шкоди правам та інтересам громадян, державі чи юридичним особам, відповідна службова особа буде нести відповідальність за перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 КК). Насамкінець стосовно поняття «в інтересах того, хто дає хабар або в інтересах третьої особи» Верховний Суд зазначив, що офіційна дія може бути вчинена в інтересах особи, яка дає хабар чи в інтересах інших фізичних або юридичних осіб. Не дивлячись на те, що зазначені поняття не містяться в Конвенції, GET не має причин сумніватися в поясненнях, наданих органами влади, відповідно до яких дані поняття не містять жодних обмежень положень щодо хабарництва.
    

55. Не дивлячись на достатньо суворі санкції за хабарництво та зловживання впливом, які вчиняються за обтяжуючих обставин (наприклад, позбавлення волі на строк від 8 до12 років за пасивне хабарництво, вчинене на певну велику суму або службовою особою, яка займає певне важливе становище), GET стурбована низьким рівнем санкцій за базове хабарництво, тобто хабарництво, вчинене без обтяжуючих обставин. Зокрема, за просте пасивне хабарництво в публічному секторі встановлене покарання у вигляді «арешту»⁴⁹ строком до 6 місяців, а за просте активне хабарництво – «обмеженням волі» на строк до 2-х років (у випадку «пропозиції» хабара), або обмеженням волі на строк до 5 років (у випадку «давання» хабара).⁵⁰ Просте активне хабарництво у приватному секторі карається обмеженням волі строком до 2-х років.⁵¹ Слід зауважити, що під «арештом» розуміють тримання засудженого під вартою (а саме в місцях утримання, в ізольованих умовах), а «обмеження волі» полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства але в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці – на відміну від позбавлення волі, яке полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Відповідно до українського законодавства екстрадиція можлива лише у випадку вчинення злочину, за який встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на максимальний строк не менше одного року або більш суворе покарання⁵², що виключає названі вище випадки простого хабарництва, всупереч вимогам Статті 19, параграфу 1 Конвенції. Додатково до цих недоліків GET стурбована, і тим, що відповідно до статті 369 КК за «пропозицію» хабара встановлені менш суворі санкції, ніж за «давання» хабара, і що посилення санкцій у разі вчинення злочину за обтяжуючих обставин відбувається лише у випадках «давання» хабара. GET має переконання, що таке різне ставлення до основних форм корупційної поведінки не відповідає стандартам, встановленим Конвенцією, яка закликає до запровадження ефективних, адекватних і стримуючих санкцій за усі корупційні дії. В світлі сказаного вище GET рекомендує підвищити у послідовний спосіб кримінальні санкції за базові злочини активного та пасивного хабарництва у публічному та приватному секторах, які передбачені частинами першими відповідних статей щоб забезпечити їх повну відповідність зі статтею 19, частиною 1 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173).
    

55. Особа, яка дала хабар звільняється від кримінальної відповідальності у випадках активного хабарництва як в публічному, так і в приватному секторах, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона заявила про це⁵³. Під час оціночного візиту GET змогла з’ясувати кілька питань, що стосуються звільнення від відповідальності. За результатами інтерв’ю з’ясувалося, що в іншому випадку — дієве каяття — інша підстава для звільнення від відповідальності може бути застосоване в ситуаціях, коли особа, яка дала хабар повідомляє про злочин або до його виявлення, або до того, як їй стане відомо, що злочин уже було виявлено. Надалі органи влади пояснили, що відповідно до загальних правил вилучення знарядь злочину та коштів, предметів тощо набутих в результаті вчинення злочину, у випадках дієвого каяття, хабар не повертають хабародавцю, а обов’язково конфіскують. Нарешті, було вказано, що рішення про звільнення від кримінальної відповідальності в принципі приймає суд за поданням прокурора. За наявності підстав для застосування звільнення від відповідальності прокурор має право не пред’являти обвинувачення, однак зобов’язаний вжити заходів щодо закриття справи.
    

55. GET бере до уваги рішення органів влади зберегти цей інструмент з метою стимулювання повідомлень про корупцію, що, за словами декількох опитаних експертів, необхідно активно заохочувати в Україні. Однак GET стурбована формою, в якій існує звільнення від відповідальності на сьогодні, зокрема його автоматичних характером. Прокурор не має можливості враховувати усі обставини конкретної справи, наприклад, мотиви, якими користувався правопорушник при повідомленні про хабарництві або при дієвому каятті. В принципі, дуже серйозні випадки активної корупції можуть залишатися абсолютно непокараними, якщо вдаватися до цих заходів. Дійове каяття застосовується до хабародавця, незалежно від того чи ініціатива вчинити злочин походила від нього самого, чи ні; хабародавець може навіть діяти як підбурювач, а потім бути звільнений від відповідальності в результаті повідомлення про злочин. GET зауважує, що хабародавці можуть зловживати цим інструментом, наприклад використовувати його як засіб вчинення тиску на одержувача хабара для одержання ще більших переваг, або в ситуаціях, коли про хабарництво повідомляють через довгий проміжок часу після того, як злочин був вчинений, оскільки будь-які обмеження у часі для такого не встановлені (навіть існує можливість і відповідатиме закону добровільне зізнання після того, як уповноваженим органам влади стало відомо про вчинення цього злочину, якщо заявнику це не було відомо). Найбільше у GET викликає занепокоєння існування звільнення від відповідальності в його теперішній широкій формі, оскільки згідно з наданою статистикою за останні три роки не було винесено жодного вироку за активне хабарництво. За словами декількох експертів, опитаних під час оціночного візиту, з хабародавцем взагалі поводяться як з потерпілим, тому положення щодо активного хабарництва застосовується рідко.⁵⁴ В світлі цього занепокоєння і за відсутності в нинішньому контексті запобіжних заходів щодо зловживання звільненням від відповідальності у формі дієвого каяття (наприклад, негайне повідомлення про злочин, обмеження спеціального захисту з ефективного каяття до випадків, коли з правопорушника вимагали), GET рекомендує проаналізувати та відповідно переглянути автоматичне – та обов’язково повсюдне – звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили активне хабарництво і заявили про це до правоохоронних органів.
    

55. Юрисдикційні принципи територіальності і громадянства застосовуються до усіх злочинів хабарництва і зловживання впливом. Що стосується злочинів, вчинених за кордоном, положення статті 7 КК встановлюють юрисдикцію над злочинами, які вчиняють громадяни України і особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, без встановлення вимоги подвійної криміналізації. GET вважає, що названі вище правила юрисдикції достатньо широкі. GET зауважує, по-перше, що Конвенція вимагає встановлення юрисдикції не тільки у злочинах, вчинених за кордоном громадянами але і у злочинах, вчинених за кордоном службовими особами і членами національних представницьких органів держав – учасниць, тобто тих осіб, які не обов’язково є громадянами (Стаття 17, параграф 1.b). Але органи влади зазначили, що такі ситуації не можуть виникнути, оскільки за законами України усі державні службовці і члени національних або місцевих представницьких органів мають бути громадянами України. GET приймає це пояснення, але бажає підкреслити, що у випадку внесення наступних змін до відповідного законодавства щодо вимог громадянства для службових осіб, умови юрисдикції слід буде також змінити.
    

55. По-друге, GET бажає привернути увагу до того, що Стаття 17, параграф 1.c Конвенції вимагає запровадження юрисдикції у злочинах, які були вчинені за участю національних службових осіб, членів національних представницьких органів і громадян держави, які в той же час є членами міжнародних парламентських асамблей, посадовими особами міжнародних організацій або суддями чи посадовими особами міжнародних судів. З цієї точки зору стаття 8 КК охоплює деякі, але не усі випадки. Положення цієї статті встановлюють юрисдикцію у злочинах, вчинених за кордоном іноземцями або особами без громадянства (1) у випадках, передбачених міжнародними договорами або (2) в разі вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів проти прав і свобод громадян України або інтересів України. Більш того, оскільки тяжкі злочини злочини визначені статтею 12 КК як злочини, покарання за які встановлено у вигляді позбавлення волі строком до 10 років, то тільки найбільш тяжкі форми хабарництва в публічному секторі⁵⁵ (але не жодна форма хабарництва або зловживання впливом у приватному секторі) охоплені другим пунктом у статті 8 КК. Що стосується першого пункту у статті 8 КК, яка відноситься до кримінальної відповідальності за міжнародними договорами, органи влади запевняють, що ці обставини відносяться до зобов’язань України за статтею 17, параграфами 1.b і 1.c Конвенції. Вони стверджують, що Конвенція є нормативно-правовим актом прямої дії, на підставі статті 19 Закону «Про міжнародні договори», відповідно до якої міжнародні договори обов’язкового характеру є частиною національного законодавства, можуть застосовуватися у випадках наявності юридичних конфліктів з нормами національного законодавства. З іншого боку практикуючі юристи, опитані під час оціночного візиту, висловили думку, що певні ситуації, передбачені названою вище статтею Конвенції (на приклад, хабарництво, вчинене іноземцем за кордоном за участю української службової особи) не охоплюються положеннями КК щодо юрисдикції. З точки зору GET, Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією не є міжнародною угодою, яка може самостійно застосовуватися напряму, без прийняття додаткового законодавства і серед її положень «не передбачено» випадків притягнення до кримінальної відповідальності у контексті статті 8 КК. В результаті, GET може тільки зробити висновок, що законодавство України не повністю відповідає вимогам Статті 17, параграфам 1.b і 1.c Конвенції, і тому рекомендує забезпечити, щоб Україна мала юрисдикцію у всіх злочинах хабарництва та зловживання впливом, які були вчинені за кордом негромадянами України із залученням українських посадових осіб, членів українських публічних асамблей (виборчих органів), українських посадовців у міжнародних організаціях, українських членів міжнародних парламентських асамблей та українських суддів чи посадових осіб міжнародних судів.
    

55. Насамкінець GET бажає наголосити, що введення (зараз і в майбутньому) змін до законодавства мають поєднуватися з відчутними заходами, спрямованими на підтримку їх практичного застосування. З різних інтерв’ю, проведених під час оціночного візиту, стало зрозуміло, що органи влади, які мають застосовувати закон, не завжди добре орієнтуються в чинному законодавстві (дивіться параграфи, наведені вище), і що його ефективне застосування залишається предметом стурбованості, зокрема щодо кримінального переслідування і відправлення правосуддя у справах про корупційні правопорушення, які в основному зосереджується на дрібних корупційних справах, зокрема шляхом застосування процедури адміністративної відповідальності. GET дуже стурбована, що протягом 2008-2010 років зовсім не було винесено вироків за активне хабарництво. Тримаючи на увазі, по-перше, специфічну ситуацію в Україні, де корупцію сприймають як тривожне явище і, по-друге, нинішні зміни до законодавства, GET вважає, що необхідно вживати подальших зусиль щодо впровадження в практичну діяльність положень законодавства стосовно корупції. Такі практичні заходи можуть включати, зокрема, спеціальні навчання, коментарі, тлумачення та рекомендації до застосування, ініціативи з привертання уваги та підвищення обізнаності і нагляд за розглядом справ, спрямовані на практичне застосування у повному обсязі положень кримінального закону щодо відповідальності за хабарництво та зловживання впливом.