Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу

Вид материала

Документы

Содержание Санкції Пасивне хабарництво Вимаганням згідно з частиною четвертою статей 368 Склад правопорушення Склад правопорушення Санкції Пасивне зловживання впливом Строки давності Звільнення від відповідальності

Подобный материал:

• Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу, 3433.42kb.
• Генеральний директорат з прав людини та юридичних питань Директорат моніторингу, 2736.81kb.
• Генеральний Директорат з прав людини та правових питань Директорат моніторингу, 1777.83kb.
• «Национально-культурная специфика ведения деловой переписки на языке хинди», 93.8kb.
• Дайджест Экологического Информационного Сервиса новости на сегодня: Рабочая встреча, 143.78kb.
• Левченко Катерина, 57.75kb.
• Практика тортур І катувань має дуже давню історію, 145.93kb.
• План Природа прав людини та ґенеза їх правового закріплення. Природність та невід’ємність, 218.23kb.
• Незавершенное дело: инвестиции в занятость молодежи, 251.6kb.
• План проведення наради фахівців координаторів міського, районного рівнів з питань моніторингу, 86.71kb.

«Вимагання чи одержання, прийняття пропозиції чи обіцянки» (пасивне хабарництво)

11. У положеннях про пасивне хабарництво використовуються слова «одержання хабара» (див. статтю 368 КК). Вимагання хабара згадується лише у значенні примусу («з погрозою вчинення або невчинення…дій…»), як обтяжуюча обставина. Що стосується простого «вимагання» хабара та «прийняття пропозиції чи обіцянки», представники влади стверджують, що такі дії караються за статтями 14 або 15 КК у сукупності зі статтею 368 КК, як замах чи готування до хабарництва. Судової практики/судових рішень, що підтверджували б це твердження, немає. Представники влади посилалися на Постанову № 5 Пленуму Верховного Суду, згідно з якою невдала спроба вимагання хабара посадовцем може кваліфікуватися як замах на хабарництво, залежно від конкретних обставин справи. Варто зауважити, що готування до злочину не інкримінується при злочинах невеликої тяжкості, що визначаються як злочини, за які передбачене позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання».¹⁶ Таким чином, стаття 14 КК не поширюється на хабарництво за відсутністю обтяжуючих обставин відповідно до частини 1 статті 368 КК. Більш того, згідно зі статтею 17 КК, якщо особа, яка готується до вчинення злочину чи вчиняє замах на злочин, добровільно відмовляється довести його до кінця, вона звільняється від кримінальної відповідальності. Згідно з положеннями статті 68 КК покарання за готування до злочину чи замах на злочин не може перевищувати відповідно половини або двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за закінчений злочин.
    

Стаття 14 КК: Готування до злочину (1) Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину. (2) Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності. Стаття 15 КК: Замах на злочин (1) Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. (2) Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. (3) Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Стаття 17 КК: Добровільна відмова при незакінченому злочині (1) Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. (2) Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

«Обіцянка, пропозиція або давання» (активне хабарництво)

11. У статті 369 КК використовуються слова «пропозиція» і «давання». «Пропозицію» було додано змінами 2011 року, і це тягне за собою менш сурове покарання, ніж «давання» хабара. Що стосується «обіцянки» хабара, представники влади зауважують, що така дія тягне за собою відповідальність за статтями 14 чи 15 КК у сукупності зі статтею 369 КК, як готування до чи замах на хабарництво. Судової практики/судових рішень, що підтверджували б це твердження, немає. Також варто зауважити, що готування до злочину не інкримінується при злочинах невеликої тяжкості і як наслідок стаття 14 КК не поширюється на хабарництво за відсутністю обтяжуючих обставин відповідно до частин 1 і 2 статті 369 КК.
    

«Будь-яка неправомірна вигода»

11. У статтях 368 та 369 КК використовується слово «хабар». Юридичного визначення цього поняття немає. Елемент «неправомірності» прямо не виділений. Представники влади зауважують, що відповідно до роз’яснень, наданих Постановою № 5 Пленуму Верховного Суду, хабарництво є корисливим злочином, а отже пов’язаний лише з майном (гроші, цінності та інші речі), правом власності (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-якими діями майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Натомість послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальний репортаж у пресі, надання престижної роботи тощо) не визнаються хабарництвом. За словами представників влади, у подібних випадках можуть застосовуватися положення статті 364 КК про зловживання владою або службовим становищем.¹⁷
    

11. У порівнянні з вищенаведеним, зміни до законодавства 2011 року запровадили поняття «неправомірна вигода» в адміністративних корупційних правопорушеннях (статті 172² КУпАП «Порушення обмежень щодо використання службового становища» та 172³ КУпАП «Пропозиція або надання неправомірної вигоди») та в положення кримінального закону у відношенні хабарництва в приватному секторі (статті 368³ і 368⁴ КК) і зловживання впливом (стаття 369² КК). Це поняття визначене у примітці до нової статті 364¹ КК та включає в себе як матеріальні, так і нематеріальні вигоди, які вважаються «неправомірними», якщо хабарник не має законного права отримувати їх безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.¹⁸
    

Примітка до Статті 3641 КК: У статтях 3641, 3652, 3682, 3683, 3684, 3692 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. (…)

11. Вищеозначені адміністративні правопорушення поширюються лише на неправомірну вигоду, вартість якої не перевищує ста неоподаткованих мінімумів (близько 4 300 євро). За словами представників влади, після доповнень 2011 року випадки активного хабарництва тягнуть за собою кримінальну відповідальність лише у разі, якщо вартість хабара перевищує цей поріг, — тоді як пасивне хабарництво завжди є злочином.
    

«Прямо чи опосередковано»

11. Відповідні положення про активне та пасивне хабарництво не уточнюють, чи може це правопорушення бути вчинено прямо або опосередковано. Представники влади пояснюють, що згідно з Постановою № 5 Пленуму Верховного Суду та судовою практикою¹⁹ хабарництво також може вчинятися через посередника. Крім того, вони посилаються на загальні правила співучасті²⁰, а також на той факт, що частина третя статті 368, частини четверта та п’ята статті 369 передбачають більш жорсткі санкції за хабарництво, вчинене за попередньою змовою групою осіб або - стосовно активного хабарництва - організованою групою.²¹
    

«Для себе або будь-якої третьої особи»

11. Положення про активне та пасивне хабарництво не уточнюють, чи вигода має отримуватися службовою особою безпосередньо для себе (у статті 369 КК лише зазначається, що дії чи бездіяльність службової особи може бути в інтересах особи, що дає хабар, або третіх осіб). Представники влади зауважують, що згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 хабарництвом також визнаються випадки, коли посадовець отримує вигоду не особисто для себе, а для своїх близьких (родичів, знайомих тощо).
    

«Діяти або утримуватися від дій при виконанні своїх функцій»

11. Українське законодавство прямо передбачає як дії, так і бездіяльність службової особи «з використанням повноважень чи службового становища в інтересах особи, яка дає хабар, або в інтересах третіх осіб». Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду № 5 вислів «з використанням повноважень чи службового становища» означає, що посадовець використовує свої організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські повноваження, прямо чи опосередковано через інших посадовців (якщо він сам не вповноважений виконувати таку дію). Що стосується дій, які не входять до компетенції посадовця, але які він все одно виконує, то представники влади зауважують, що в такому разі посадовець може бути притягнений до відповідальності за пасивне хабарництво, а якщо ця дія завдала значної шкоди правам та інтересам громадян, держави чи юридичних осіб, — також за перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 КК). Нарешті, що стосується елементу «в інтересах особи, яка дає хабар, або в інтересах третіх осіб», то Верховний Суд пояснює, що посадовець може діяти в інтересах особи, що дає хабар, або будь-якої фізичної чи юридичної особи.
    

«Вчинене умисно»

11. Представники влади зауважують, що й пасивне й активне хабарництво може бути лише умисним.
    

Санкції

11. Пасивне хабарництво карається штрафом приблизно від 21 500 до 32 250 євро або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Стаття 368 КК передбачає кілька ступенів санкцій за обтяжуючих обставин. Найбільш серйозним є одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, що карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Активне хабарництво карається (1) штрафом приблизно від 4 300 до 10 750 євро або обмеженням волі на строк до двох років (пропозиція хабара); або (2) штрафом приблизно від 10 750 до 32 250 євро або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років (давання хабара). Стаття 369 КК передбачає кілька ступенів санкцій за обтяжуючих обставин. Найбільш серйозним є давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником, що карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої. Варто пам’ятати, що лише пропозиція, давання та одержання хабара несуть у собі склад закінченого злочину. Натомість, за словами представників влади, обіцянка, вимагання та прийняття пропозиції або обіцянки караються як готування до хабарництва або замах на хабарництво. Відповідно до статті 68 КК покарання за готування до злочину чи замах на злочин не може перевищувати половини або двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого за відповідні закінчені злочини.
    

11. Різні види санкцій визначені у статтях 51–64 КК. «Арешт» визначено як тримання засудженого під вартою ( а саме в арештних домах, в умовах ізоляції), «обмеження волі» — як тримання особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженого до праці, а «позбавлення волі» — як ізоляція засудженого та поміщення його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
    

11. Згідно зі статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, спосіб та мотиви, характер та розмір шкоди, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Пом’якшуючі та обтяжуючі обставини наведені у статтях 66 та 67 КК; серед перших — зізнання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
    

11. Аналогічні санкції передбачені й за інші схожі кримінальні правопорушення — такі, як шахрайство (стаття 190 КК), привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 КК), одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації (стаття 354 КК), зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 КК), службове підроблення (стаття 366 КК), службова недбалість (стаття 367 КК) та провокація хабара (стаття 370 КК).
    

Хабарництво членів національних представницьких органів (Стаття 4 ETS 173)

11. Представники влади пояснюють, що хабарництво членів національних представницьких органів тягне за собою наступну кримінальну відповідальність: хабарництво народних депутатів є злочином із обтяжуючими обставинами за частиною 4 статті 368 та частиною 5 статті 369 КК — тобто хабарництвом «службової особи, яка займає особливо відповідальне становище», — а хабарництво голів і заступників голів органів місцевого самоврядування, а також керівників управлінь, відділів і підрозділів таких органів є злочином із обтяжуючими обставинами за частиною 4 статті 368 та частиною 4 статті 369 КК — тобто хабарництвом «службової особи, яка займає відповідальне становище» (визначення див. у пункті 2 Примітки до статті 368 КК). Підкуп інших працівників (і службових осіб) органів місцевого самоврядування підпадає під визначення «службової особи» у пункті 1 Примітки до Статті 364 КК, а отже й під загальні положення щодо хабарництва. Представники влади зауважують, що, приміром, 2010 року 54 таких особи були засуджені за пасивне хабарництво й одна — за активне. Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво членів національних представницьких органів.
    

Хабарництво іноземних службових осіб (Стаття 5 ETS 173)

11. Хабарництво іноземних службових осіб розглядається у статтях 368 та 369, адже за новим визначенням «службові особи» — це також «посадові особи іноземних держав», тобто «особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво іноземних посадових осіб. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва іноземних посадових осіб допоки не було.
    

Хабарництво членів іноземних представницьких органів (Стаття 6 ETS 173)

11. Підкуп членів іноземних законодавчих органів передбачене положеннями українського законодавства щодо хабарництва, адже за новим визначенням «службові особи» — це також «посадові особи іноземних держав», тобто «особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та застосовні санкції, описані в положеннях про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво членів іноземних представницьких органів. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва членів іноземних представницьких органів допоки не було.
    

Хабарництво у приватному секторі (Статті 7 та 8 ETS 173)

11. Зміни 2011 року доповнили КК двома статтями про хабарництво осіб, які не є державними посадовими особами, а саме: (1) статтею 368³ про комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права; та (2) статтею 368⁴ про підкуп осіб, які надають публічні послуги, як-то аудиторів, нотаріусів, третейських суддів тощо. До законодавчих змін загальні положення щодо хабарництва у державному секторі також поширювалися на хабарництво у приватному секторі, адже визначення «службової особи» у пункті 1Примітки до статті 364 КК включало в себе осіб, що займають певні посади у приватних установах.
    

Стаття 3683 КК: Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (1) Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян22 або обмеженням волі на строк до двох років. (2) Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, караються штрафом від трьохсот п'ятдесяти до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян23 або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років. (3) Одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян24 або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років. (4) Діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. (5) Особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу. Примітка: Повторним у статтях 3683 та 3684 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 цього Кодексу. Вимаганням згідно з частиною четвертою статей 3683 та 3684 цього Кодексу визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Стаття 3684 КК: Підкуп особи, яка надає публічні послуги (1) Пропозиція, надання, передача аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб караються штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян25 або обмеженням волі на строк до двох років. (2) Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, караються штрафом від трьохсот п'ятдесяти до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян26 або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років. (3) Одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає, карається штрафом від семисот п'ятдесяти до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян27 або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. (4) Діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. (5) Особа, яка пропонувала, надала, передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.

Склад правопорушення

11. Елементи, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, здебільшого поширюються й на хабарництво у приватному секторі з врахуванням нижчезазначених особливостей. Як уже відзначалося, статті 368³ та 368⁴ КК використовують поняття «неправомірної вигоди» замість «хабара». Крім того, вони містять елемент «передача» вигоди на додаток до «пропозиції» та «надання». За словами представників влади, термін «передача» стосується посередників/третіх осіб.
    

«Особи, що керують установами приватного сектору або працюють у них на будь-якій посаді»

11. У статті 368³ КК використані слова «службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми». Приватні установи без статусу юридичної особи не підпадають під це визначення. Поняття «службової особи» ґрунтується на визначенні, наданому в статті 18, яке включає осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, наданим «повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації». Що стосується статті 368⁴ КК, то її положення застосовні до порушень, вчинених «аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій)».
    

«У ході професійної діяльності»; «…у порушення обов’язків»

11. У статтях 368³ та 368⁴ КК йдеться про вчинення або невчинення дій особою, яка одержує підкуп, «з використанням службового становища, в інтересах особи, яка надає чи передає підкуп, чи в інтересах третьої особи». За словами представників влади, правопорушення не обов’язково має бути вчинене під час «службової діяльності» або з «порушенням обов’язків». Вони додали, що в разі незаконних дій чи бездіяльності хабарника його може бути притягнено в сукупності також і за інші порушення, як-то зловживання службовим становищем.
    

Санкції

11. Згідно зі статтею 368³ КК активне хабарництво у приватному секторі карається штрафом приблизно від 4 300 до 10 750 євро або обмеженням волі на строк до двох років, а пасивне — штрафом приблизно від 21 500 до 43 000 євро або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років. За наявності обтяжуючих обставин передбачені суворіші покарання: зокрема, до чотирьох або до семи років позбавлення волі відповідно. За статтею 368⁴ КК, активне хабарництво карається штрафом приблизно від 4 300 до 10 750 євро або обмеженням волі на строк до двох років, а пасивне — штрафом приблизно від 32 350 до 64 500 євро або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років. За наявності обтяжуючих обставин передбачені суворіші покарання: зокрема, до трьох або до восьми років позбавлення волі відповідно.
    

Хабарництво посадових осіб міжнародних організацій (Стаття 9 ETS 173)

11. Хабарництво посадовців міжнародних організацій передбачене у статтях 368 та 369 КК, оскільки нове визначення «службової особи» ясно включає в себе «осіб міжнародних організацій», тобто «працівників міжнародної організації чи будь-яких інших осіб, уповноважених такою організацією діяти від її імені» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Представники влади пояснюють, що це визначення є достатньо широким, щоб поширюватися також і на заступників та осіб, що виконують функції, аналогічні функціям посадовців. Елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на посадовців міжнародних організацій. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництво посадовців міжнародних організацій допоки не було.
    

Хабарництво членів міжнародних парламентських асамблей (Стаття 10 ETS 173)

11. Положення українського законодавства щодо хабарництва поширюються на хабарництво членів міжнародних парламентських асамблей, оскільки нове визначення «службової особи» ясно включає в себе «членів міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на членів міжнародних парламентських асамблей. Судової практики/судових рішень стосовно підкупу членів міжнародних парламентських асамблей допоки не було.
    

Хабарництво суддів та посадових осіб міжнародних судів (Стаття 11 ETS 173)

11. Хабарництво суддів та посадовців міжнародних судів охоплюється статтями 368 та 369 КК, оскільки нове визначення «службової особи» ясно включає в себе ці категорії осіб (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на суддів та посадовців міжнародних судів. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва суддів та посадовців міжнародних судів допоки не було.
    

Зловживання впливом (Стаття 12 ETS 173)

11. Кримінальну відповідальність за активне та пасивне зловживання впливом було введено змінами до законодавства 2011 року, у положеннях нової статті 369² КК.
    

Стаття 3692 КК: Зловживання впливом (1) Пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, карається штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян28 або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років. (2) Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян29 або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років. (3) Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна. Примітка. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1 - 3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Склад правопорушення


«Заявляє чи підтверджує, що він/вона має змогу неправомірно впливати на процес прийняття рішень [посадовими особами]»

11. Цей принцип відображено у статті 369² КК словами «пропонує чи обіцяє (погоджується) вплинути на прийняття рішення». Представники влади зауважують, що не має значення, чи цей вплив було здійснено й чи призвело це до бажаних результатів. Термін «неправомірно» прямо не згадується. Впливати (або обіцяти вплинути) треба на «особу, уповноважену на виконання функцій держави», відповідно до визначення у пунктах 1–3 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Ці положення містять вичерпний перелік категорій осіб, куди входять, зокрема, національні службові особи органів державної влади та місцевого самоврядування, члени внутрішніх представницьких органів, іноземні посадовці, члени іноземних представницьких органів, посадовці міжнародних організацій, члени міжнародних парламентських асамблей, судді та посадовці міжнародних судів (а також присяжні засідателі та третейські судді).
    

Інші складові елементи

11. Складові елементи хабарництва здебільшого аналогічні елементам активного та пасивного зловживання впливом. Як і у положеннях про хабарництво в приватному секторі, використовується термін «неправомірна вигода» замість «хабара».
    

Санкції

11. Пасивне зловживання впливом карається штрафом приблизно від 32 250 до 64 500 євро або позбавленням волі на строк до п’яти років; за наявності обтяжуючих обставин — позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна. Активне зловживання впливом карається штрафом приблизно від 8 600 до 21 500 євро або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років. Представники влади зауважують, що на відміну від положень про пасивне хабарництво стаття 369² КК не передбачає додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, адже тут порушник не обов’язково є службовою особою. Проте, керуючись загальними положеннями статті 55 КК, суд може призначити таке додаткове покарання з урахуванням характеру злочину, особи засудженого та інших обставин.
    

Хабарництво національних арбітрів (Стаття 1, пп. 1 та 2, Статті 2 і 3 ETS 191)

11. Підкуп внутрішніх арбітрів передбачається спеціальними новими положеннями про «підкуп особи, яка надає публічні послуги», адже посади «незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій)» ясно вказані у статті 368⁴ КК серед категорій осіб, на яких поширюються ці положення. Представники влади зауважують, що згідно з визначенням у Законі України «Про третейські суди» третейські судді — це фізичні особи, призначені чи обрані відповідно до порядку, погодженого сторонами, або до порядку, встановленого для арбітражного вирішення спорів. Закон України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» проголошує, що незалежний посередник — це посередник у вирішенні спорів, що випливають з трудових відносин, які виникають між роботодавцями та групами робітників цього ж підприємства, призначений чи обраний за спільним вибором сторін з метою встановлення взаємодії між сторонами, проведення переговорів, та участі у виробленні примирною комісією взаємоприйнятного рішення. Згідно з тим самим законом члени трудового арбітражу — це фахівці, експерти та інші особи, що входять до складу та беруть участь у процесах прийняття рішень трудовим арбітражем, тобто органом, заснованим сторонами з метою вирішення трудового спору, з ініціативи однієї із сторін спору або незалежного посередника.
    

11. Як було пояснено стосовно хабарництва у приватному секторі, основні складові елементи хабарництва у публічному секторі здебільшого аналогічні елементам «підкупу особи, яка надає публічні послуги»; втім стаття 368⁴ КК містить особливі елементи: «неправомірна вигода» (замість «хабара») та «передача» такої вигоди. Застосовні санкції описані в розділі про хабарництво у приватному секторі. Судової практики/судових рішень стосовно підкупу внутрішніх арбітрів допоки не було
    

Хабарництво іноземних арбітрів (Стаття 4 ETS 191)

11. Підкуп іноземних арбітрів передбачається статтями 368 та 369 КК, оскільки нове визначення «службової особи» ясно включає в себе визначення «іноземні третейські судді» та «особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому» (див. п. 2 Примітки до статті 364 КК). Елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво іноземних арбітрів. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва іноземних арбітрів допоки не було.
    

Хабарництво національних присяжних засідателів (Стаття 1, пункт 3 та Стаття 5 ETS 191)

11. За словами представників влади, поняття «службової особи», як воно визначене у пункті 1 Примітки до статті 364 КК, — включаючи осіб, що здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, — є достатньо широким, щоб поширюватися й на внутрішніх присяжних засідателів. «Присяжні» та «народні засідателі» були впроваджені в українську судову систему Конституцією 1996 р., а їхній статус визначений статтями 63 та 57 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». За визначенням, «присяжні» — це громадяни України, які у випадках, передбачених процесуальним законом, залучаються до здійснення правосуддя, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя, тобто члени присяжних колегій, цивільні громадяни, що діють як члени колегіального органу, визначаючи вину обвинуваченої особи у судовому процесі. «Народним засідателем» визнається громадянин України, який у випадках, визначених процесуальним законом, вирішує справи у складі суду, забезпечуючи безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя, тобто член судової колегії, яка розглядає певні кримінальні та цивільні справи разом із суддею. За словами представників влади, елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на підкуп внутрішніх присяжних засідателів. Прецедентів/судових рішень стосовно хабарництва внутрішніх присяжних засідателів допоки не було.
    

Хабарництво іноземних присяжних засідателів (Стаття 6 ETS 191)

11. Представники влади зауважують, що хабарництво іноземних присяжних засідателів передбачене статтями 368 та 369 КК, оскільки нове визначення «службової особи» ясно включає в себе визначення «особи, які обіймають посади в…судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі» (див. п. 2 Примітки 2 до статті 364 КК). За словами представників влади, елементи правопорушення та відповідні санкції, описані в розділі про хабарництво національних службових осіб, також поширюються на хабарництво іноземних присяжних засідателів. Судової практики/судових рішень стосовно хабарництва іноземних присяжних засідателів допоки не було.
    

Інші питання


Співучасть

11. Пособництво та підбурювання у вчиненні всіх вищенаведених кримінальних правопорушень тягне за собою кримінальну відповідальність за українським законодавством.³⁰ Пособникам і підбурювачам (а також «організаторам», які організовують вчинення злочину або керують його підготовкою чи вчиненням) погрожують ті самі покарання, що й основному правопорушнику.
    

Юрисдикція

11. Згідно з відповідними положеннями загальної частини КК, які поширюються на всі кримінальні правопорушення, юрисдикція в першу чергу встановлюється стосовно дій, вчинених на території України (принцип територіальності); див. статтю 6 КК, де також йдеться про порушення, що тільки почались або закінчились в Україні.
    

Стаття 6 КК: Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України (1) Особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. (2) Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України. (3) Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України. (4) Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом.

11. Що стосується правопорушень, вчинених за кордоном, то стаття 7 КК проголошує, що громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності, якщо вони не зазнали кримінального покарання за вчинені злочини за кордоном (принцип громадянства). Крім того, відповідно до статті 8 КК іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності у наступних двох випадках: (1) якщо кримінальна відповідальність передбачена міжнародними договорами; (2) якщо вони вчинили тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України. Оскільки тяжкі злочини визначаються статтею 12 КК як порушення, що караються позбавленням волі на строк до десяти років, тільки хабарництво у державному секторі за найбільш обтяжуючих обставин³¹ підпадає під дію другої частини статті 8 КК (а хабарництво у приватному секторі та зловживання впливом взагалі не підпадають). Стосовно першої частини цього положення (про кримінальну відповідальність, передбачену міжнародними договорами) представники влади стверджують, що ця стаття також поширюється на хабарництво та зловживання впливом, що відповідає вимогам, наведеним у Статті 17, пп. 1.b та 1.c Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Натомість практикуючі юристи, з якими проводилися інтерв’ю під час оціночного візиту, висловили думки, що на певні ситуації, передбачені вищеназваною статтею, — наприклад, хабарництво, вчинене іноземцем за кордоном за участю службової особи України, — не поширюватимуться юрисдикційні норми КК.
    

Стаття 7 КК: Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за межами України (1) Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. (2) Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини. Стаття 8 КК: Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами України Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом тяжкі або особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

Строки давності

11. Строки давності залежать від класифікації злочинів³² — злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі — виходячи з суворості покарань, які можуть бути призначені за відповідний злочин.³³ На цій підставі строк давності, передбачений для активного та пасивного хабарництва у державному чи приватному секторах, а також для зловживання впливом, складає три роки. За наявності обтяжуючих обставин строк давності подовжується до 5-и, 10-и чи 15-и років.
    

Звільнення від відповідальності

11. Звільнення від відповідальності за активне хабарництво у державному чи приватному секторах передбачене у двох випадках: якщо хабарник вимагав хабара або при добровільному повідомленні правоохоронних органів.
    

Стаття 369, пункт 6 КК Особа, яка пропонувала чи дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу. Стаття 3683 КК , частина 5 / Стаття 3684 КК, частина 5 КК Особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.

11. За словами представників влади, у першому випадку термін «вимагання» треба розуміти відповідно до визначення, наданого у пункті 4 Примітки до статті 368 КК, тобто вимагання хабара «з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів». У разі вимагання, положення про звільнення від відповідальності не потребують від особи, що дає хабара, добровільного повідомлення правоохоронних органів. Що стосується другого випадку про звільнення від кримінальної відповідальності, то представники влади зауважують, що таке повідомлення здійснюється в усній чи письмовій формі міліції, прокуратурі або іншим державним органам, наділеним правом порушувати кримінальну справу. Ці органи перелічені у статті 98 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК) та включають у себе прокурорів, слідчих,³⁴ органи дізнання³⁵ та суддів. Особа, що дала хабара, може повідомити про це з будь-якої причини, якщо правоохоронним органам ще не відомо про вчинене правопорушення. Якщо правоохоронцям було відомо про порушення до повідомлення, але особа, що дала хабара, не знала про це, її все одно може бути звільнено від кримінальної відповідальності.
    

11. Крім того, представники влади зауважують, що згідно з роз’ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5, звільнення особи, що дала хабара, від кримінальної відповідальності не свідчить про відсутність складу злочину. Таким чином, особа, що дала хабара, не може вважатися постраждалою та вимагати відшкодування хабара, який конфіскується на користь держави³⁶ (якщо тільки це не було випадком вимагання хабара, про який особа, яка дала хабара, добровільно повідомила правоохоронців). Згідно з частиною 2 статті 44 КК тільки суд компетентний звільнити особу від кримінальної відповідальності. Представники влади пояснюють, що при корупційному правопорушенні, де наявні підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, прокурор (або слідчий за погодженням з прокурором) мусить направити кримінальну справу в суд разом із клопотанням про закриття справи замість обвинувачення. Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України № 5 клопотання повинне містити докази вчинення злочину та підстави для звільнення особи, що дала хабара, від кримінальної відповідальності. В таких випадках особа, що дала хабара, не підлягає обвинуваченню чи засудженню. Рішення про звільнення від кримінальної відповідальності також може бути прийняте Апеляційним судом, якщо він виявить відповідні обставини під час слухання справи в апеляційній інстанції.
    

Статистика

11. Представники влади надали наступні дані про кількість виявлених злочинів, кількість справ, розглянутих судами, та кількість протоколів про адміністративні корупційні правопорушення за період 2008–2010 рр., тобто до внесення змін до законодавства у 2011 році; у цей період зловживання впливом не визнавалося за злочин, а хабарництво в приватному секторі розглядалося за загальними положеннями про хабарництво (статті 368 та 369 КК).
    

Відомості про кількість виявлених злочинів

Стаття КК	2008	2009	2010 (за 11 місяців)
Стаття 368 Одержання хабара	1910	1855	2530
Стаття 369 Давання хабара	386	247	414