обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль-ной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с лмолчаливого согласия законодателя. Но в общем плане, думается, можно сравнить обычное право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Но вряд ли прав С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая . Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие лпережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой пар-ламентской практике первое заседание парламента (или его палаты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма права, возникшая на основе обычая уважения старших, зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).
Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Ви-димо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.
Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5'ГК РФ Обычаи делового оборота, в которой установлено: Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе. Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве России используется и другой, термин - торговый обычай. Обычай делового оборота не обяза-тельно должен быть зафиксирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.
Обычаи делового оборота должны регулировать предпринимательские отношения, если нет соответствующего закона. Пока они только складываются, и потому для того, чтобы приводить при-меры их, комментировать действие, требуется время. Неплохо бы возродить лчестное купеческое слово, которое было в России сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридической практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое платье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так лвзвешивалась честность исполнителя договора.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права.
|
- з 2. ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА
правовых норм. Источники права - специальный право вой термин, который употребляется дли обозначения внешних форм выражения юридических норм. Источниками права являются официальные государственные до кументы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, за кон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила
- з 1. ПОНЯТИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО АКТА, ЕГО ОСОБЕННОСТИ И ОТЛИЧИЕ ОТ ДРУГИХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
правовой акт является одним из основных источников права современного государства. В нем выражается большинство пра вовых норм, которые регулируют наиболее важные с точки зрения лич ности, ее интересов и потребностей общественные отношения. Другие источники права (правовые обычаи, судебные и административные пре- I цеденты) общерегулятивной значимостью не обладают. Они играют [ частичную,
- з 3. ШСЛТМАШЗАВДШ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ
правовые акты создаются различными правотворче скими органами государства. Они имеют неодинаковую юридическую силу, несовпадающее временное действие, распространяются на раз личных субъектов и разное территориальное пространство. Естествен но, что с течением времени между ними появляются противоречия. Ко личественное увеличение нормативного материала создает трудности в его использовании. Выход
- з 3. СИСТЕМА ИСТОЧНИКОВ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
правовых правил поведения. Благодаря им право как бы материализуется, становится ощутимым и воспроизводимым в различных актах поведения, действий. Природа источников или форм права обстоятельно исследована в литературе по теории права как прежних десятилетий, так и последних лет. Выделяются наиболее типичные источники права - правовой обычай, нормативно-правовой акт, нормативные договоры, общие
- 2.1. Понятие и спецификация источников международного частного права
правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный и па радоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отяго щенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере междуна родного общения и затрагивающие интересы двух и более госу дарств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль нацио- нального права,
- 2.3.Международное право как источник международного частного права
правовыми источниками МЧП выступают меж дународный договор, международный обычай, международное ком мерческое право. Международный договор имеет наиболее важное значение как источник МЧП. Между договорами в области международного пуб личного и международного частного права есть существенные раз личия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве
- 2.5.Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права
правовой науке. В россий ском законодательстве и в господствующем отечественном право ведении перечисленные институты к источникам права не относят ся (за исключением аналогии права и закона). Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы
- 6.6. Международный торговый обычай
правовыми нормами. Обычаи, применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами между народного характера, а по существу представляющие собой нацио-нальные обычаи внешней торговли. Применяются в случаях, когда коллизионная норма отсылает именно к данному национальному праву. Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай едино образно
- 6.8.Теория лlex mercatoria и негосударственное регулирование внешнеэкономических сделок
правовым обычаем. При этом все нормы инкотермс имеют диспозитивный характер, и сторо ны вправе предусмотреть иное регулирование своих отношений (в частности, применение обычаев конкретного порта или отдельного вида торговли). Ранее для применения инкотермс была необходима специальная оговорка сторон контракта об их применении. В на стоящее время международная арбитражная практика и законода
- 7.6. Международные воздушные перевозки
правовое регулирова ние международных воздушных сообщений и коммерческой дея тельности. В Конвенции закреплен перечень коммерческих свобод воздуха: основные, дополнительные, запрет каботажа. К Чикагской конвенции принято 18 приложений. На основе Конвенции создана Международная организация гражданской авиации (ИКАО). Ус тав ИКАО является частью Конвенции. В настоящее время в рам ках ИКАО
- 14.5.Вспомогательные источники международного гражданского процесса
правовой обычай как источник общего между народного права, которое является частью внутригосударственной правовой системы, также можно считать источником национального международного гражданского процесса. В российском процессу альном законодательстве это положение прямо не закрепляется; оно вытекает из толкования ст. 15 Конституции РФ (лобщепризнанные принципы и нормы международного права).
- 15.8.Установление содержания иностранного права, его применение и толкование
правовой основы будущего судебного решения, а пс выявле ние фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотре ния дела. Континентальная правовая система (в том числе российское право) - иностранное право рассматривается как юридическая ка тегория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания ино странного права не
- 16.2.Виды международного коммерческого арбитража
правовых обычаев. Доктрина международного коммерческого арбитража как внего- сударственного образования, свободного от применения националь ного и международного права и основанного только на автономии воли сторон, поддерживается Международной торговой палатой в
- ТЕСТОВЫЕ ЗАДАНИЯ
правовых и частноправовых норм; Б) это сочетание национальных и международных норм; это сочетание коллизионных и материально-правовых норм; Г) это сочетание процессуальных и материальных норм; Д) это сочетание норм международного гражданского права и международного гражданского процесса. Что является предметом регулирования в МЧП: международные отношения; Б) гражданские отношения; личные
- 1.МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР И ПРАВО МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ
правовых норм (договорных и обычных), определяющих порядок заключения, условия действительности, действия и прекращения международных договоров. Это одна из наиболее важных отраслей международного права. До сих пор большую роль в качестве источника рассматривае мой отрасли играет международно-правовой обычай. В 1969 г. на Конференции ООН в Вене была принята Конвенция (Венская кон венция 1969 г.)
- ВОПРОСЫ К ЗАЧЕТУ (ЭКЗАМЕНУ)
правовых учений. Понятие и структура политико-правового учения. Методология истории политических и правовых учений. Пе риодизация курса. Становление и развитие политико-правовой идеологии как специфической формы общественного сознания. Зарождение политико-правовой мысли. Разрушение мифо логических представлений об устройстве общества в пе риод разложения родового строя. Политические и правовые
- 1.Источники права
правовой обычай (обычное право), судебный пре цедент, юридическая доктрина (так называемое "право юри стов"), религиозный памятник ("священные книги" различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право. Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регули рования поведения людей (общественных отношений),
- 1. Понятие правоустановления и виды правоустановительной деятельности
правовое содержание всех действующих источников позитивного права. Понятие "правоустановление" точнее выражает смысл и содержание той специфической деятельности, которая обычно именуется "правотворчеством". Легистско-позитивистское отождествление права и закона (позитивного права) сопровож дается смешением (и отождествлением) понятий "законотвор чество" ("законодательство") и "правотворчество". С
- 3. Правовая семья "общего права"
правовая семья включает в себя национальные систе мы права Англии, США, Северной Ирландии, Канады, Авст ралии, Новой Зеландии. В нее входят и системы права ряда других азиатских и африканских стран - бывших английских колоний. По своему происхождению данная правовая семья восхо дит к английскому праву, относящемуся к периоду после нор мандского завоевания Англии (1066 г.). В истории английско го
- 2.5. Источники (формы) административного права
правовой акт - вид юридического акта, принятый компетентными субъектами правотворчества и содержащий нормы административного права; административно-правовой договор нормативного содержания - двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы административного права; административный прецедент - решение по конкретному управленческому делу, которое
|
Юриспруденция