Административное право / Арбитражный процесс / Земельное право / История государства и права / История политических и правовых учений / Конституции стран / Международное право / Налоги и налогообложение / Право / Прокурорский надзор / Следствие / Судопроизводство / Теория государства и права / Уголовное право / Уголовный процесс Главная
Юриспруденция
Международное право
| Гетьман-Павлова И.В.. Международное частное право, 2005 | |
14.5.Вспомогательные источники международного гражданского процесса |
|
|
Международно-правовой обычай как источник общего между народного права, которое является частью внутригосударственной правовой системы, также можно считать источником национального международного гражданского процесса. В российском процессу альном законодательстве это положение прямо не закрепляется; оно вытекает из толкования ст. 15 Конституции РФ (лобщепризнанные принципы и нормы международного права). Значение междуна родного обычая (лобычая делового оборота) как источника права прямо зафиксировано в российском гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ). Однако место международных обычаев в националь ной правовой системе установлено значительно менее определенно, чем это сделано в отношении международных обычаев. В связи с этим возрастает значение судебной практики, применяющей между- Нормы международных договоров, посвященных регулирова нию гражданских процессуальных правоотношений, в соответствии с общим принципом верховенства международного права, имеют приоритетное применение перед нормами национального права в случае их противоречия (ст. 1 ГПК РФ, ст. 3 АПК РФ). 422 народные обычные нормы как источник регулирования процессу-альных отношений с иностранным элементом. Между тем судебная практика различных государств демонст рирует совершенно разное отношение к международным обычаям. Например, в ФРГ общие нормы международного права обычного происхождения включены в правовую систему страны. Немецкие суды применяют эти нормы как приоритетные по сравнению с внут ренним законом и международным договором. По этому же пути идет судебная практика Нидерландов и большинства европейских стран. Напротив, в практике американских судов обычаи с позиции иерархии источников права стоят после международных договоров, законов и актов исполнительной власти. Что касается российской судебной практики, то пока еще сложно сказать, по какому пути она пойдет, хотя при рассмотрении экономических споров в арбитраж ных судах уже достаточно часто применяются ссылки на общеизве стные международные нормы обычного характера. В доктрине права постоянно подчеркивается, что международ ные конвенции, принятые в рамках ООН и других универсальных международных организаций и содержащие общеизвестные между-народные правила (обычаи), должны применяться государствами, не участвующими в таких конвенциях, в качестве нормы междуна родного обычного права. Государство может не участвовать в меж дународном договоре, но применять его нормы как общеизвестные правила обычного происхождения. Подтверждением действия та ких норм является в первую очередь национальная судебная прак тика. В юридической литературе существует несколько концепций, обосновывающих действие общеизвестных международных правил в качестве обычных норм права (например, доктрины лмягкого пра ва и лмеждународной вежливости). Кроме того, в общем между народном праве давно установлено, что трансформация обычных норм в договорные и наоборот - процесс естественный. Большин ство норм международных соглашений имеют именно обычное про исхождение, а сфера действия международного договора расширя ется не только за счет присоединения к нему новых участников, но и за счет применения норм такого договора как норм международного 423 обычая государствами, в договоре не участвующими. Российские суды пока практически не применяют процессуаль ные нормы тех международных соглашений, в которых РФ не уча ствует, но такой общеизвестный международный обычай, как прин цип взаимности, является действующей нормой отечественного пра ва. Прежде всего это касается оказания правовой помощи на основе взаимности в отсутствие международного договора. В американской доктрине права постоянно подчеркивается, что между РФ и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам, и США, в отличие от РФ, не участвуют в Гааг ской конвенции по вопросам международного гражданского процес са 1954 г. Тем не менее американские суды в большинстве случаев готовы оказывать правовую помощь по делам, рассматриваемым правоприменительными органами России. Судья Федерального су да США по международной торговле Э. Уоллок на российско-аме риканском семинаре по вопросам международного гражданского процесса в 1999 г. сообщил, что американские суды склонны помо гать российским коллегам на основе взаимности и не будут апелли ровать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи. Наличие взаимности в деятельности правоприменительных ор ганов двух государств, как правило, устанавливается следующими способами: Правоприменительные органы одного государства констати руют, что в дружественной стране не производилось действий, сви-детельствующих об отказе от взаимности. В постановлении национального правоприменительного орга на перечисляются действия иностранного государства, подтвер ждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон. Например, в 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда об щей юрисдикции вынесла судебный акт о признании и принуди тельном исполнении решения суда РФ. В постановлении суда Уруг-вая подчеркивалось, что хотя между РФ и Уругваем отсутствует до говор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны РФ в оказании взаимопомощи 424 уругвайским лицам. В связи с этим суд Уругвая считает себя обя занным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда. Принцип взаимности представляет собой один из старейших международно-правовых обычаев, упоминание о котором можно найти в самых древних международно-правовых актах. Взаимность является действующей нормой современного международного граж данского процесса, однако теоретическое обоснование этого обы чая - одно из слабых мест доктрины международного частного права и процесса. Письменное закрепление международно-право вого обычая взаимности имеет место в основном в двусторонних до говорах о правовой помощи в виде краткой записи, не раскрываю щей процедуру утверждения и доказывания взаимности, не уста навливающей ее пределы и формы выражения. В таком же виде принцип взаимности сформулирован и в национальном законода тельстве (ст. 1189 ГК РФ). Международно-правовой обычай взаимности можно определить как компенсационный корректив равенства. Именно так обычай трактовался и в классическом римском праве. Подобное определе ние имеет в виду, что взаимность - это частноправовая сторона ме ждународного публично-правового принципа равенства государств: в публичных отношениях все государства юридически равны между собой, а в частноправовой сфере они на взаимной основе устанавли вают определенные положения, регулирующие права их граждан. В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике приме ров абсолютной (идеальной) взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств. Возникает проблема: как установить наличие правового совпадения, обусловленного взаимностью? Предполагается ли правовое совпа дение или все-таки необходимо иметь законодательное определение взаимности? Наилучшее решение этой проблемы - определение обычно-правового принципа взаимности в международно-правовых 425 актах. Большую роль в развитии международного гражданского про цессуального права играет и другой международно-правовой обы чай - принцип международной вежливости (comitas gentium). Международная практика широко признает возможность исполне ния иностранных судебных поручений и совершения иных действий по оказанию правовой помощи на основе принципа международной вежливости, если нет соответствующего международного договора (судебная практика Великобритании, США, государств Латинской Америки). Обычно-правовой принцип международной вежливости извес-тен и современной правовой системе России. Это подтверждено высшими судебными инстанциями РФ: в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от И июня 1999 г. зафиксирова но, что направление судебного поручения в порядке правовой помо-щи возможно и на условиях международной вежливости в отсутст вие международного договора об оказании правовой помощи. лМягкое право как источник международного гражданского процесса представляет собой процессуальные нормы, закрепленные в резолюциях-рекомендациях международных организаций. Все международные организации включают в свои резолюции-рекомен дации формулировки, представляющие собой новые правила в об ласти международных отношений. Эти правила в принципе не мо гут рассматриваться как действующее право в момент их создания. Они скорее направлены в будущее и являются программой разви тия международных отношений de lege ferenda (с точки зрения бу дущего права). Вопрос о юридической силе таких актов не вызывает проблем: это нормы именно рекомендательного, но никак не обязательного характера, которые тем не менее являются действенным регулято ром международных отношений. Государства в своих взаимоотно-шениях применяют именно те правила, которые рекомендованы им резолюцией международной организации. Не будучи источником между народ ного права в строгом смысле этого слова, такие резолю ции используются в правоприменительной практике государств. 426 Например, Советом Европы были приняты рекомендации о необхо димости обмена правовой информацией, в том числе и по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами го сударств-членов. Во исполнение этих рекомендаций судебные орга ны РФ обмениваются правовой информацией с судами других госу дарств (Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене правовой информацией между Высшим Арбитражным Судом РФ и Верхов ным судом Казахстана 1999 г.). Сотрудничество во исполнение рекомендаций фиксируется не в между народном договоре, а в протоколе о намерениях, т.е. право вая помощь в данном случае не основана на норме права в строгом смысле этого слова. С юридико-технической и терминологической точек зрения резолюции-рекомендации и протоколы о намерениях оформляются иначе, чем юридически обязательные нормы права. Названия таких актов формулируются в предельно общих поня тиях, свидетельствующих, что принятый акт не предполагает строго обязательной реализации (программа, протокол, хартия). В тек стах этих правовых актов употребляются формулировки, указы вающие на необязательность рекомендуемых правил поведения (лнасколько это возможно, лв пределах необходимости). Прави ла поведения фиксируются в непрямой манере и предполагают субъективное толкование. Резолюции-рекомендации постоянно со держат ссылки на моральные принципы и нравственные ценности: справедливость, равенство, добросовестность, добрую волю. Нередко основываясь на рекомендованном международном пра виле, государства изменяют свое национальное законодательство. Например, Совет Европы пришел к выводу, что в некоторых госу дарствах не существует необходимой структуры судебных органов, позволяющей защищать гражданские права. В соответствующих ре комендациях было указано, что система государственных судов должна предоставлять возможность исчерпания средств защиты гражданских прав. В результате в государствах были установлены органы, завершающие судебную процедуру, - конституционный, верховный или высший суд. В основном, естественно, резолюции-рекомендации являются источником права международных организаций, но при этом они оказывают воздействие на формирование национальных институтов 427 права (в том числе и международного гражданского процесса) в го-сударствахЧчленах данной организации. Общие принципы права цивилизованных народов являются одним из источников международного публичного права (ст. 38 Статута Международного Суда ООН), следовательно, входят в его систему, а поэтому - и в правовую систему большинства современ ных государств. Кроме того, общие принципы права, выработанные римскими классическими юристами, и сами по себе являются осно вой частноправовой системы любого государства, чье законодатель-ство основано на рецепированном римском праве. С этой точки зре ния об общих принципах права можно говорить и как об источнике международного гражданского процесса. Разумеется, источником международного гражданского процессуального права являются те принципы права, которые непосредственно относятся к граждан скому процессу и судопроизводству: бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; судья знает право; никто не может быть судьей в собственном деле; дваж ды не судят за одно и то же и т.д. Судебная практика всегда считалась основным источником права в англосаксонской правовой системе. В континентальной системе права судебная практика в качестве источника права по лучила всеобщее признание в последней четверти XX в. В на стоящее время практически общепризнанной является точка зре ния, что правило поведения, имеющее общий и обязательный ха рактер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источни ком права вполне закономерно, так как создание общеобязатель ных правил поведения - это свойство, генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти должна оказывать правовое воздействие на действительность. Такое воздействие проявляется как судебный прецедент или судебное ре шение в отношении субъективных прав конкретного лица. Судебное решение регулирует конкретную ситуацию. Судебный прецедент формулирует общее правило для решения множества аналогичных 428 ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования обществен ных отношений основана на динамике общественной жизни и авто номии воли ее участников. Социальные системы и структуры в современном мире изменя ются настолько быстро, что никакое законодательство, даже самое совершенное, по определению не способно адекватно отразить все эти изменения. Оперативное урегулирование правовых пробелов на уровне закона может привести к негативным последствиям: недос таточное знание нового явления, отсутствие его должного осмысле ния могут послужить причинами появления дефектной правовой нормы - слишком расплывчатой, неполной, неточной. Такая нор ма сама по себе вызовет необходимость ее уточнения судебной прак тикой. Любой закон всегда несет в себе потенциал судебного прецеден та, поскольку терминологически невозможно идеально совместить реальную действительность (общественное отношение) и право. Разночтение, неясность формулировок, текстуальные проблемы обязательно станут предметом судейского усмотрения. Именно су дья как представитель государственной власти должен будет ре шать эти проблемы. Таким образом, причины появления судебных прецедентов зависят не от того, допускается ли этот источник права законодателем, а от самой сущности судебной деятельности, оказы вающей правовое воздействие на общественные отношения. В российской правовой системе, как во всей континентальной системе права в принципе, судебный прецедент в той или иной фор ме всегда существовал как источник права. Более того, косвенно су дебная практика всегда признавалась в нашей стране источником права. Официальное отрицание роли судебной практики в россий ском праве связано с длительной политической установкой - отка зом от принципа разделения властей, следовательно, непризнание властных полномочий судов. Применение закона или права по аналогии, допускаемое и со ветским, и российским законодательством, многие отечественные юристы рассматривают именно как пример прецедентного регу лирования. В западной доктрине права применение аналогии уже давно расценивается в качестве разновидности судебного преце- дента. В практике российских судов имеется множество примеров 429 разрешения гражданских споров, отягощенных иностранным эле ментом, с применением аналогии права или закона. Более сложной проблемой является вопрос о выработке пре цедента в отношении раскрытия содержания общих принципов законодательства. Например, принцип гласности предполагает возможность публикации отдельных решений по конкретным де-лам. Законодательно вопрос о публикации судебных решений в РФ (как и во многих других государствах) не решен. В связи с этим порядок передачи судебных решений, определений и поста новлений для публикации, органы, осуществляющие такую пуб-ликацию, и другие вопросы решают на основе особого судебного акта. Пределы судейского усмотрения ограничены принципами пра вовой системы. Общие принципы права, действующие в любой на циональной правовой системе, не позволяют судьям формулиро вать правила, противоречащие основным установкам данной пра вовой системы. Судья всегда связан такими принципами и обязан претворять их в жизнь. Общая тенденция сводится к тому, что судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах ор ганов правосудия. При этом в каждом государстве судебный пре цедент имеет свои особенности. Во многих государствах (в основ ном, общей системы права) прецеденты формулируются в судеб ных решениях по конкретным делам. В России нормативные положения судебной практики фиксируются в постановлениях пленумов высших судебных инстанций. Источником российского права могут считаться только такие постановления. Решения судов по конкретным делам источником права не являются, поскольку касаются вопросов частного характера и не могут быть признаны общеобязательными. Постановления высших судебных инстанций приобретают ка чество источника права именно потому, что обеспечивают едино образное применение основных норм правовой системы. Ниже стоящие суды играют главную роль в формировании прецедента: в их решениях выявляются правовые пробелы, проявляются не- 430 урегулированность общественных отношений и необходимость создания прецедента. Постановления высших судебных инстанций принимаются на основе решений одного или нескольких нижестоя щих судов посредством анализа их практики. Такой механизм су дебной практики придает прецедентному регулированию в России индивидуальный характер. В отличие от судебных систем стран общего права, творящих су дебные прецеденты в решениях по конкретным делам, в РФ преце денты в основном формулируются в постановлениях Пленумов Вер ховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (Конституци онный Суд РФ формулирует свои усмотрения по-иному - ст. 126 и 127 Конституции РФ). Такая форма судейского усмотрения пред ставляется наиболее удачной, поскольку она свободна от субъектив ного начала в судебной деятельности. В решении по конкретному делу судья связан с определенными обстоятельствами и лицами, всегда обязан руководствоваться не только нормами права, но и морали - милосердием, справедливо стью, доброй совестью. Именно поэтому по одной категории дел мо гут приниматься взаимоисключающие судебные решения. Задача судьи - справедливое и обоснованное разрешение конкретного конфликта. Формирование прецедента предполагает обобщенное видение судьей определенного спектра общественных отношений. Выработка норм постановлений пленумов, имеющих общий харак тер, позволяет решить эту задачу. Аналогичная ситуация сложилась во Франции, где наблюдается постоянный рост влияния судебной практики. Источниками права признаются решения не любого суда, а только суда высшей инстан ции - Кассационного суда Франции. Французские юристы утвер ждают, что судебная практика является источником права только тогда, когда она не меняется от одного судебного органа к другому, но унифицирована в национальном масштабе. Судебный прецедент не имеет приоритета над законом. Кроме того, прецедент действует в течение ограниченного периода време ни. В принципе, цель судебного прецедента - урегулировать кон фликтное общественное отношение и выявить необходимость созда ния новой нормы права или изменения действующей. Судебное по- становление остается источником права до тех пор, пока не принята 431 соответствующая норма закона. Прецедент может быть отменен или изменен самим судебным органом, сформировавшим его. Все сказанное о формировании прецедентов в национальном праве касается и международных судов. Это подтверждается пре цедентной практикой Страсбургского суда по правам человека и Европейского суда ЕС. В качестве примера судебной практики, выступающей как ис-точник российского международного гражданского процесса, мож но привести довольно давно сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ всегда производится в су-дебном порядке, независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора. Доктрина права с точки зрения российской правовой науки и российского законодательства не считается источником междуна родного гражданского процесса. В западных государствах, в пер вую очередь в судебной практике, доктрина права официально при знается как самостоятельный источник МГП. Фактически в РФ доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел с иностранным элементом российские суды постоянно исполь зуют комментарии к гражданскому процессуальному и гражданско му законодательству, написанные учеными; мотивировочная часть судебных решений часто основана именно на теоретических по строениях доктрины. Юриспруденция играет чрезвычайно важную роль, поскольку в МГП (точно так же, как и в МЧП) большое ко личество пробелов, и их восполнение осуществляется главным об-разом именно при помощи доктрины права. Теоретические исследо вания являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона многочисленных пробелов за конодательства по вопросам процессуального положения иностран цев, международной подсудности, конфликта юрисдикций, судеб ных доказательств. В научных исследованиях на основе сравнительного правоведе ния и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни зако нодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает и 432 способы решения этих проблем. Вопросы международного граж данского процесса являются предметом научных изысканий многих известных ученых. В рамках настоящего учебника можно позво лить назвать всего нескольких: И. Саси, Е. Рицлер, X. Шак, В. Штейнер, Ж. Сталев, Е. Вежбовский, Р. Давид, А. Барак, М. Ис- сад, Г. Хендрикс, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.П. Звеков, М.М. Богуславский, Н.Г. Елисеев и многие другие. Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны са мостоятельными источниками международного гражданского про цесса (ст. 1,11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). В российском граждан ском процессуальном законодательстве прямо указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответ ствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из прин ципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Во всех странах роль аналогии права и аналогии закона как источников МГП аналогична роли доктрины - это восполнение пробелов в на циональном регулировании разбирательства гражданских дел с иностранным элементом. Автономия воли сторон при разбирательстве дел с иностран ным участием в государственных судах в принципе не может являться источником права, - процедура судопроизводства уста навливается государством, а нормы гражданского процесса пред ставляют собой государственно-властные распоряжения. Однако автономия воли не является источником права только при рассмот рении спора в государственном суде, но не в коммерческом арбит раже. Автономия воли сторон представляет собой самостоятельный источник права в третейском разбирательстве, поскольку в между народном коммерческом арбитраже стороны вправе сами опреде лить правила процедуры. |
|
| << Предыдушая | Следующая >> |
| = К содержанию = | |
Похожие документы: "14.5.Вспомогательные источники международного гражданского процесса" |
|
|