Geum.ru

Фельдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве Москва, товарищество типо-литографии Владимир Чичерин, 1903 г

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   43
*(69), во избежание пожаров в лесах Алжира, устанавливается коллективная ответственность поселков арабов в форме уплаты определенных судом штрафов и оставляя вообще в стороне случаи коллективной ответственности, вызываемые к жизни какими-нибудь особыми условиями, мы должны будем констатировать следующее. В истории уголовного права коллективная ответственность зачастую вызывается и тем обстоятельством, что, наказывая всю общину или целую группу лиц, вместе с тем оперируют наиболее действительным образом против причины, вызвавшей известное нежелательное деяние. В Перу, если конкубинат инки оказывалась неверной, оба виновные сжигались заживо, их родители, братья и все близкие родственники, друзья и проч. убивались, их поселки разрушались и деревья срубались. В Японии еще в недавнее время существовала солидарная уголовная ответственность даже вне пределов семьи *(70). В тех обществах, где такая коллективная ответственность носит характер первобытный, ненаносной, мы встречаемся с фактами, что целые общины признаются ответственными за известное правонарушение, ответственными в прямом и совершенно, так сказать, неделимом смысле. Все члены семьи или общины подвергаются телесному воздействию, в смысле причинения им страдания или даже смерти. Орган, призванный реагировать против правонарушения, действует в этих комбинациях против причины правонарушения совершенно так же, как лицо, посланное прополоть сорную траву и сжигающее для исполнения возложенного на него поручения всю растительность известного участка по неумению изолировать траву сорную от доброкачественной. Право отдельных первобытных народов дает нам, однако, еще новые особенности института коллективной ответственности в делах уголовных, особенности характеризующие этот институт как яркое выражение принципа объективного вменения. Убийство нескольких членов семьи, к которой принадлежит виновный, а иногда и только одного какого-нибудь ее члена, совершенно погашает право дальнейшей мести, хотя бы непосредственно виновный и остался в живых. Совершенно недопустимым кажется нам объяснение этого явления, как это делают некоторые, тем, что убийством нескольких членов уже умилостивлено разгневанное божество. Наказание, как бы оно ни было первобытно, всегда имеет своей целью устранение на будущее время правонарушения. Этот мотив implicite заключается не в том, что называют умилостивлением божества, грозящего в противном случае дальнейшими карами. Утилитарный характер наказания сказывается в известной степени и в принципе зуб за зуб и око за око - в принципе талиона *(71). Если мы вернемся к случаю погашения ответственности за известное деяние устранением нескольких каких бы то ни было членов сообщества, то и здесь увидим, что обычай этот находит свое объяснение, с одной стороны, в факте неумения открыть настоящего виновника, а с другой - в достаточности того, что уже сделано для замирения общества, для предупреждения того же в будущем. При том характере строгого единства, который наблюдается в первобытных общинах на некоторых стадиях их развития, такая цель, несомненно, достигается самым действительным образом. Конечно, по мере того как процесс индивидуализации в среде первобытных обществ, в смысле обособления отдельных членов общества от гнета общин, делает все большие и большие успехи, порядок замены одного лица другим, о котором им говорили, становится невозможным. Но не следует забывать, что вместе с этим процессом высвобождения личности развиваются и более правильные взгляды на природу того, что является в данном случае причиной известного действия.

В факте существования в первобытном праве коллективной ответственности мы имеем, таким образом, с нашей точки зрения, положительное доказательство того, что вменение объективное подсказывается человеку первобытному не различением отдельных категорий причин или, точнее, условий, вызывающих известное последствие. Интеллектуальное развитие является, таким образом, главным и могучим фактором, споспешествующим приближению периода, когда вменение субъективное приобретает господство.

Мы остановились с большой подробностью на общем анализе тех факторов, которые содействовали в истории права уголовного процессу перехода от вменения объективного к субъективному. Но исторический очерк эволюции уголовного вменения намечен нами до сих пор только в самых общих чертах. Он далеко не полон, притом без указаний на то, как развилось самое учение о формах виновности в праве современных культурных народов. Это же, в свою очередь, требует, чтобы мы остановились на некоторых частностях вопроса о том, какие факторы вызвали ближайшим образом переход к вменению субъективному в уголовном праве новейших христианских народов.

В числе факторов, содействовавших, ближайшим образом, дифференциации субъективного вменения у народов новейших, некоторые исследователи не без основания указывают на доктрину христианской церкви *(72). И действительно, христианство, как известно, уже очень рано выдвинуло на первый план субъективную сторону деяния, под видом греховной, злой воли как истинной причины наказания. Встречаются, однако, и исследователи, которые не придают особого значения учению христианской церкви, как фактору, содействовавшему замене уклада вменения объективного режимом вменения субъективного. Исследователи эти утверждают, что первенствующую роль в деле фактической замены порядка объективного вменения субъективным у новых народов сыграло римское право. Под косвенным влиянием греческой нравственной философии оно впервые, думают эти исследователи, начинает придавать решающее значение неправомерной воле нарушителя правопорядка; только римское право начинает конструировать ее как умысел - dolus, и делает этот последний одним из необходимых признаков преступления в том смысле, что - нет налицо этой противозаконной воли, нет и уголовной ответственности.

Нам кажется, что оба эти довольно распространенные среди историков права уголовного мнения страдают некоторой неточностью. Различение субъективной виновности как элемента уголовного вменения, в сущности, гораздо старее, чем римское право и его dolus. В законодательстве Моисея мы встречаемся уже с довольно рельефно выраженным подчеркиванием субъективной стороны деяния, в качестве обстоятельства, влияющего на уголовное вменение. Доктрина Моисеева законодательства осталась, конечно, не без влияния на право каноническое *(73) в той его форме, в которую оно отлилось у Западной римской церкви. Если уже говорить поэтому о сравнительном приоритете, то он всецело, как это нами будет доказано в своем месте, на стороне Моисеева законодательства. Скажем, однако, уже здесь, что хотя и несправедливо полагать, как это делают, напр., Михаэлис и Майер *(74), что Моисеево законодательство различает вполне отчетливо убийство умышленное и неосторожное, то нельзя, тем не менее, игнорировать следующих его особенностей. Оно, несомненно, придавало большое значение в деле уголовного вменения элементам субъективным. Мало того. В частности, в применении к преступлению убийства Моисеево законодательство различало форму совершения, умышленную и неумышленную. Последняя обнимала собой комбинации неосторожные и случайные, без того, однако, чтобы это различие сознавалось законодателем и считалось сколько-нибудь существенным.

Но если уже Моисеево законодательство настаивало на субъективных элементах уголовного вменения, то обстоятельство это не умаляет еще значения римского права в деле проведения принципов субъективного вменения в законодательства народов новейших. Самый вопрос о том, принадлежит ли римскому праву пальма первенства в провозглашении, во всяком случае еще рудиментарного, принципа субъективного вменения или нет, на наш взгляд несуществен. Важно, как нам кажется, только то, что римское право послужило главным проводником этого принципа в юридическую жизнь европейских народов, но ошибочно утверждать, что только благодаря римскому праву реакция против правонарушения стала реакцией против неправомерной воли, что только оно определило собой историю учения о виновности у народов новейших и надолго наложило на него свою печать. Правда, римский dolus, этот умысел, отождествляемый с неправомерной волей, в продолжение многих веков рассматривался как единственная форма виновности. Но при посредстве права канонического на средневековые учения об элементах и условиях уголовного вменения оказало большое влияние и Моисеево законодательство. Мы надеемся впоследствии доказать, что учение о dolus indirectus средневекового права сложилось почти всецело под влиянием постановлений Моисеева законодательства. Перейдем, однако, к общему обзору развития форм уголовной виновности в праве новейших христианских народов.

Конструирование всей области виновности как злой воли - dolus'a, со временем перестало удовлетворять все постепенно возраставшее правосознание масс. Жизнь стала выдвигать требования, чтобы в некоторых комбинациях, не носящих резко выраженного волевого характера и не подходящих под римский dolus, нарушитель признавался подлежащим уголовной реакции. И вот, в ответ на это требование, у теоретиков XII века впервые появляется принцип, по которому "versanti in ге illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto" *(75).

Вряд ли можно сомневаться, думается нам, что помимо других факторов расширение области вменяемого на почве субъективной совершилось под непосредственным влиянием доктрины канонического права. Оперирование канонистов, по преимуществу с духовной стороной деяния, допущение ими речи о нарушении уже в тех случаях, когда еще ничего не нарушено, кроме идеальной нормы; трактование некоторых движений нашего духа, - как недозволенных, независимо от внешнего проявления все это могло только содействовать проведению канонистами в юридическую жизнь принципа, что далеко не достаточна одна внешняя, материальная сторона. Более чем какая-нибудь другая доктрина подчеркивая существование духа наравне с материей, подчеркивая реальность духовного в форме отклонения оттого, что дозволено и согласно с волей Бога, церковь могла содействовать выработке понятия недозволенного, понятие настроения versantis in re illicita, в смысле такого душевного состояния, которое заслуживает особо тяжкой реакции. Наконец, в пользу того, что принцип, по которому versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto, был выставлен под непосредственным влиянием доктрины канонической, говорит и тот этический характер, который сказывается в этом новом взгляде на начала, определяющие собой уголовное вменение.

В переводе на практический язык этот новый принцип уголовного вменения, кстати сказать, через меру расширявший область этого последнего и, в погоне за субъективным критерием, впадавший в область вменения объективного, означал ближайшим образом следующее: римская конструкция умысла как неправомерной воли, направленной на правонарушение, не есть единственная форма связи преступного деятеля с правонарушением, не есть единственная форма виновности; рядом с ней, между прочим, должны быть поставлены и те случаи, когда лицо, совершая запрещенное деяние, только сознает возможность преступных последствий.

С XII в. анализ комбинаций, обнимающих собою случаи вменения преступнику не только того, что он прямо желает, но и того, что он только сознает возможным последствием своего недозволенного деяния, становится излюбленным предметом исследования итальянских средневековых юристов. Германское общее право заимствует освещение комбинаций этого рода от итальянцев и начинает конструировать случаи, сюда относящиеся, как так наз. dolus indirectus, как умысел непрямой. Не входя в особые подробности, мы заметим только, что учение о dolus indirectus сложилось в том виде, как оно понималось в дофейербаховский период учения об умысле опять-таки под непосредственным влиянием доктрины канонического права и косвенным влиянием Моисеева законодательства *(76). Так или иначе, но особенностью учения об умысле непрямом было отождествление умышленной вины с сознаваемой и презумпирование умысла при наличности известных обстоятельств. Благодаря первому условию, для умысла было достаточно, чтобы виновный сознавал наступившее нарушение как возможное последствие его действий, а благодаря второму - о наличности сознания заключали по обстановке действия, как, напр., по оружию, к которому прибег виновный, по силе удара и т. д. Особенно неудовлетворительным в этой доктрине было то, что факт наличности сознания у виновного о возможности наступления правонарушения презумпировался, предполагался на основании побочных обстоятельств и мог быть прямо не доказан. Если, напр., кто-либо смертоносным оружием наносил легкую рану и она случайно осложнялась, то этого было достаточно для того, чтобы он был признан действовавшим cum dolo indirecto. Система эта уже потому была обречена на кратковременное существование, что игнорировала, между прочим, тот общепризнанный гуманный принцип уголовного права новейшей формации, что признание умысла в каждом данном случае требует точных доказательств. С высвобождением понятия dolus indirectus от прочно переплетавшейся с ним системы презумпций, разработка его с этого момента направляется по двум руслам. Криминалисты, верные римским традициям, продолжают конструировать умысел как феномен волевой, выделяя значительную часть случаев, отнесенных к dolus indirectus, в область других форм виновности. С другой стороны, некоторые законодательства и в особенности некоторые криминалисты открыто вступают на иной путь. Они берут под свою защиту старый dolus indirectus, эмансипированный от презумпций, и начинают рассматривать отличительные его черты как признаки, характеризующие умысел вообще.

На этом историческом фоне возникло два течения в учении о природе умысла, - две, противополагаемые некоторыми, конструкции понятия умысла: так наз. Willenstheorie и Vorstellungstheorie. В другом месте мы постараемся показать, что различие между этими двумя доктринами отнюдь не является настолько резким, чтобы оно не могло быть примирено. Теперь же остановимся только на типичных определениях умысла, даваемых этими двумя группами криминалистов, чтобы получить представление о том, что подразумевает под умыслом современная господствующая доктрина.

Защитниками волевой теории умысла, криминалистами, выставляющими волю основным элементом умысла, условием sine qua non для его бытия, являются, по преимуществу, те ученые, мощными усилиями которых создана в основных чертах наука уголовного права, так наз., классического направления. Мы здесь встретим и Фейербаха, и всех криминалистов-гегелианцев, и обильное количество криминалистов самых разнообразных оттенков. Мы не станем останавливаться на разборе даже всех главных видов волевой теории умысла. Для ознакомления с особенностями последней мы считаем вполне достаточным ограничиться приведением двух примеров конструирования умысла на ее почве.

Умысел это - воля, направленная на известное правонарушение, как цель, в связи с сознанием противозаконности последней, говорит знаменитый Фейербах *(77). Умысел это - воля, направленная на совершение какого-либо сознаваемого и запрещенного действия, полагает Луден. Немыслимо, думает при этом последний криминалист, чтобы кто-нибудь хотел чего-либо такого, чего он себе не представляет.

Второй, меньшей по числу защитников, группой теорий, старающихся ответить на вопрос о том, что такое умысел, является доктрина представителей Vorstellungstheorie, определения тех эпигонов защитников непрямого умысла, у которых общим является то, что все они требуют для наличности умысла одного только сознания возможности наступления правонарушения. Наиболее видными представителями этой доктрины является, как известно, в России проф. Сергеевский, а в Германии проф. Франк и Лист.

Свой взгляд на природу умысла проф. Лист формулирует в последнем, девятом издании своего курса уголовного права след. образом. Умысел, говорит он, есть предвидение противозаконного последствия, осуществленного или невоспрепятствованного при помощи реализации воли.(Vorsatz ist... die Voraussichtdes durch die Willensbetha tigung, bewirkten oder nicht gehinderten rechtswidrigenErfolges) *(78). В такой формулировке проф. Лист противополагает свой взгляд, как примыкающий к Vorstellungstheorie, взглядам защитников волевой теории, настаивающих на хотении не только произвольного движения, ведущего непосредственно к реализации правонарушения, но и на хотении всего противозаконного результата, как на необходимом элементе умысла.

В таком построении Vorstellungstheorie не может быть сделан тот упрек, который вполне заслуженно делается ей в других ее конструкциях. Говоря это, мы разумеем упрек, который делался этой теории убежденным противником ее Меркелем. "Понятие вины мыслимо только в применении к субъекту действующему, а не субъекту, что-либо себе представляющему", говорил он и прибавлял к этому: "Ошибочные представления не обосновывают еще собой вины; не обосновывают ее и представления правильные. Виновность поэтому ни в каком случае не может быть тождественна с отношением мира представлений преступного деятеля к наступившему последствию" *(79).

В этом возражении нужно отличить существенное и действительно убедительное от переживаний, авторитетного еще в глазах некоторых юристов, римского права со своим требованием воли во что бы то ни стало. Вполне понятно, что поле для уголовно-правовой реакции открывается только тогда, когда налицо имеется волевое действие данного субъекта, которому оно может быть вменено. Без проявления воли нет сферы приложения для уголовно-правовой деятельности. Эта последняя приобретает почву только там, где имеется внешнее объективное отношение наших представлений к каким-нибудь объектам. Причина этого в том, что право вообще и в частности-право уголовное имеет дело с объективным миром, с совместной жизнью людей, а не с единичным изолированным человеком и с его построениями. При этих обстоятельствах вполне понятно, почему в праве уголовном такую существенную роль играет воля. Только в ее проявлениях сказывается отношение человека к внешнему миру. Итак, для того, чтобы могла возникнуть речь о вменении кому-нибудь какого-нибудь действия, это последнее должно быть, прежде всего, реализованным в состоянии вменяемости и быть действием волевым, произвольным.

Но было бы для задач, поставляемых себе уголовным вменением, в высшей степени нецелесообразно, если бы требовать полного соответствия между инкриминируемым действием агента и теми целями этого последнего, которые он имеет ввиду как конечный результат, к достижению чего, другими словами, он стремится, чего он хочет. Если бы требовать в каждом отдельном случае такого действия, которое является прямым и непосредственным результатом решимости действовать известным образом, то, за очень небольшим числом исключений, ни один преступный результат, ни одно преступное последствие не оказалось бы удовлетворяющим требованиям умышленности. Очень часто, даже несмотря на правонарушительный результат, мы имели бы дело с совершенно не интересующими уголовное право психическими феноменами, лишенными всякой окраски противозаконности. Таковы, напр., общие и, в сущности, дозволенные цели обогатиться, пожить весело, которые лежат в основании того или другого преступления. Но если это обстоятельство не удерживает нас от того, чтобы допускать уголовное вменение в этих комбинациях, то не безусловно постулируют уголовную реакцию те комбинации, когда представления о целях того или другого действия носят оттенок противозаконности. Если эти представления и приводят к преступным последствиям, то мы собственно вменяет деятелю не все представления, обусловившие действие, но только те, которые повели к нему ближайшим, самым непосредственным образом. Мы исходим из того, что правонарушительный результат был вызван другими, более конкретного характера представлениями, которым не нужно было более психических, так сказать, этапов, чтобы воплотиться в действия. Только эти представления и эти действия имеют для нас главным образом интерес, только они и выступают волевым элементом в деле уголовного вменения. Если А, находясь в вагоне железной дороги и видя торчащий из кармана В бумажник, решается овладеть последним, протягивает руку и похищает его, то мы имеем в этом примере дело с таким действием, осуществление которого является, как говорят в общежитии, проявлением воли лица. Но такие простые, так сказ., односложные действия очень редки, и ими единственно нельзя ограничивать область умышленных действий. То, что мы называем обыкновенно умыслом, напр. при убийстве, есть в сущности сознавание целого ряда действий, при помощи которых может быть достигнуто умерщвление. Такой ряд действий мы будем иметь налицо уже в той комбинации, когда тот же А убивает В в предыдущем примере при помощи огнестрельного оружия и после предварительного совершения в этих видах целого ряда манипуляций. В этой комбинации цепь отдельных, связанных друг с другом в порядке постепенного преемства представлений находит в заключение свое завершение в каком-нибудь конечном представлении, которое и приводит к "преднамеренному", как говорят, или представляемому результату. Если мы предположим, что А в избранном нами примере предварительно изучал местность, привычки В и пр., то все это служит, несомненно, реализацией общего намерения убить В. Но вряд ли целесообразно отрицать, что эти отдельные действия суть, в сущности, результат как бы отдельных "воль". И если эти отдельные психические состояния и заслуживают еще названия воль, в смысле того, что они дают толчок к известным действиям, производя или задерживая известные, чисто физические последствия, то было бы несообразно с правилами точной терминологии называть одним и тем же именем разнородные объекты и прилагать термины "воля", "решимость" к представлениям, порождающим эти отдельные "воли". К подробному обоснованию этого взгляда мы будем иметь случай вернуться еще несколько ниже. Пока же заметим, что такое конструирование момента воли особенно имеет цену для комбинаций dolus eventualis, где, с точки зрения господствующей конструкции явлений воли, наличность воли, в смысле хотения наступившего результата, не может быть, в сущности, констатирована.

С частным случаем выделения момента воли из умысла и перенесением ее на хотение каждого отдельного действия, из которых в общей сложности комбинируется та цепь представлений, которую мы объединим под общим именем умысла - dolus, мы имеем дело в теории умысла, даваемой Листом, - в теории, о которой мы уже упоминали выше. В построении проф. Листа умысел слагается из представления о возможности наступления результата - из элемента, принимаемого и сторонниками волевой теории, и, кроме того, из элемента воли, из хотения. Но под волей проф. Лист разумеет только тот психический акт, при помощи которого двигательные нервы непосредственно приводятся в действие. Он считает для субъекта, действующего cum dolo, психологически возможным хотеть только внешнего движения, ведущего к представляемому им себе последствию, и психологически невозможным хотеть этого движения, с включением всего противозаконного результата, как думают сторонники волевой теории. Умысел, направленный на убийство, слагается, таким образом, согласно взгляду, защищаемому проф. Листом, из представления возможности наступления смерти намеченного субъекта, из представления, далее, о причинной связи предпринимаемого действия с представляемым результатом и из хотения того действия, которое к этому представляемому результату ведет