Geum.ru

Т. О. Пленкина Глава начало деятельности, государственная регистрация впериод плановой экономики существовало только два вида собственности государственная и кооперативно-колхозная. Понятие частная собственнос

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10
Глава 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ


2.1. Особенности трудового договора, заключаемого

работником с работодателем-предпринимателем


Трудовой договор между работником и работодателем-предпринимателем отличается от других тем, что в него в обязательном порядке должны быть включены все условия, существенные как для работника, так и для работодателя.

Согласно ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В настоящее время работодателями могут быть не только госорганы, органы местного самоуправления, организации, но и:

1) индивидуальные предприниматели. Если число работников последних не превышает 100 человек, то они признаются субъектами малого предпринимательства (ст. ст. 3, 9 Закона о малых предприятиях) и могут применять упрощенную систему налогообложения, предусмотренную гл. 26.2 НК РФ;

2) частные нотариусы, главы крестьянских (фермерских) хозяйств, частные детективы и т.п. лица;

3) обычные граждане, не осуществляющие указанные выше виды деятельности (например, при найме домработницы, личного водителя и т.п.).

Работодатели-предприниматели должны в полном объеме выполнять требования ТК. В частности, при заключении трудового договора они должны выяснить, не запрещена ли данному лицу (по состоянию здоровья, в силу возраста и т.п.) работа, на которую он принимается.

Работодатель-предприниматель обязан:

1) заключить трудовой договор в письменной форме и зарегистрировать его в органах местного самоуправления. Условия этого договора должны соответствовать требованиям ст. ст. 57 и 303 ТК; могут быть изменены только в соответствии со ст. 306 ТК; могут улучшать положение работника по сравнению с законодательством; не могут ухудшать положение работника по сравнению с законодательством;

2) уплачивать единый социальный налог, а также страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и взносы в ФСС в порядке, предусмотренном действующим законодательством;

3) оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования.

Трудовые книжки работодатель-предприниматель на своих работников не ведет. Приказ о приеме на работу в данном случае также не издается (хотя работодатель вправе это сделать).

Для того чтобы принять на работу сотрудника, индивидуальный предприниматель должен заключить с ним трудовой договор. Договор - это соглашение двух или более сторон (ст. 420 Гражданского кодекса РФ).

Для заключения трудового договора лицо, поступающее на работу к индивидуальному предпринимателю, должно предъявить:

1) паспорт или иной документ удостоверяющий личность;

2) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3) страховое свидетельство пенсионного страхования;

4) документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу);

5) документ об образовании;

6) дополнительные документы (если таковые необходимы, например водительские права, медицинскую книжку и т.д.).

С необходимых документов снимается копия и подшивается в отдельную папку, в которой размещаются все данные о работнике. Если гражданин начал работать у индивидуального предпринимателя не с начала года, то он обязан предъявить справку о доходах с предыдущего места работы, которая составляется по форме N 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 20 декабря 2004 г. N САЭ-3-04/163@.

Трудовой договор между работником и индивидуальным предпринимателем заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками, то есть договор должен оформляться в виде документа, подписываемого сторонами.

Трудовой договор заключается в двух экземпляров, один из которых хранится у работника, другой - у работодателя. В случае если договор составлен предпринимателем неверно, он все равно считается заключенным, если работник приступил к работе с разрешения предпринимателя.

Обязанности предпринимателя по трудовому договору:

1) должен предоставить человеку работу по определенной профессии, специальности, должности или квалификации;

2) обязан обеспечить нормальные условия труда;

3) должен оплачивать труд работника.

Обязанности работника:

1) должен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка;

2) обязан выполнять работу лично.

Предприниматель может принять на работу человека только с шестнадцатилетнего возраста, но есть исключения. Лицо может быть принято на работу с четырнадцати лет при соблюдении следующих условий:

1) если он занят легким трудом, который не причиняет вреда здоровью;

2) если он работает в свободное от учебы время;

3) если есть согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и согласие органа опеки и попечительства на поступление на работу.

Трудовой договор заключается в письменной форме непосредственно при приеме сотрудника на работу.

В договоре указываются:

1) фамилия, имя, отчество работника;

2) фамилия, имя, отчество предпринимателя;

3) место работы.

Предприниматель должен оговорить с работником точный адрес места работы сотрудника;

4) дата начала трудовой деятельности;

5) срок действия срочного трудового договора и причины его заключения.

Трудовой договор может быть заключен на неопределенный либо на определенный срок. Это условие решается по соглашению сторон (ст. 304 Трудового кодекса РФ). В соответствии со ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный договор заключается только в отдельных случаях:

а) в случае замены временно отсутствующего работника;

б) в случае выполнения временных (до двух месяцев) или сезонных работ и т.д.

После окончания действия срочного договора предприниматель либо работник должны потребовать его расторжения. В случае если предприниматель не расторг договор и сотрудник продолжает работать, договор считается заключенным на неопределенный срок на прежних условиях;

6) наименование должности и трудовая функция работника;

7) режим и условия работы.

В соответствии со ст. 305 Трудового кодекса РФ продолжительность рабочего дня для лиц, работающих у предпринимателей, не может быть больше, чем предусмотрено Трудовым кодексом, а продолжительность отпуска не может быть меньше, чем предусмотрено Трудовым кодексом. Нормальная продолжительность рабочего времени не должна быть больше сорока часов в неделю, то есть при пятидневной рабочей неделе рабочий день не может длиться больше восьми часов. В рабочий день накануне праздника или при работе в ночное время (с 22 до 6 часов) продолжительность рабочей смены сокращается на один час.

Для учащихся общеобразовательных учреждений в возрасте до восемнадцати лет, которые работают в свободное от учебы время, продолжительность рабочего времени не может превышать двадцати часов в неделю, или четырех часов в день. В соответствии со ст. 59 Трудового кодекса РФ с ними заключается срочный трудовой договор. А для некоторых категорий работников устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени (например, для инвалидов норматив продолжительности рабочей недели - не более 35 часов).

Может быть установлен неполный рабочий день или неполная рабочая неделя, эти условия согласовывают предприниматель и работник самостоятельно. В таких случаях в роли работников выступают беременные женщины, родители, дети которых не достигли четырнадцати лет, а также лиц, которые осуществляют уход за больными членами семьи. Оплата работника в таких случаях производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работы. Отметим, что сотрудник, работающий на условиях неполного рабочего времени, имеет право на отпуск в размере двадцати восьми календарных дней, и трудовой стаж рассчитывается на общих основаниях.

Лицо, работающее у индивидуального предпринимателя, может работать как по основному месту работы, так и по совместительству. У совместителя продолжительность рабочего времени не может превышать шестнадцати часов в неделю и четырех часов в день.

Работника можно привлечь к сверхурочной работе на основании письменного согласия самого работника. Сверхурочная работа - это та работа, которая выходит за пределы установленной продолжительности рабочего времени. Сверхурочная работа для каждого работника не может превышать четырех часов в течение двух дней подряд и ста двадцати часов в год.

Для работника может быть установлена пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями; либо шестидневная неделя с одним выходным; либо рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику. В отдельных случаях работнику может устанавливаться ненормированный рабочий день. При таких условиях сотрудник может по распоряжению предпринимателя при необходимости периодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени;

8) права и обязанности работника и работодателя-предпринимателя;

9) порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков.

Каждый работающий человек имеет право на ежедневные перерывы, один или два выходных в неделю, праздничные дни и ежегодные оплачиваемые отпуска. Работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания в течение рабочего дня продолжительностью не более двух часов и не менее тридцати минут. Время предоставления перерыва и его точная продолжительность устанавливаются по соглашению между работником и индивидуальным предпринимателем.

Еженедельные выходные предоставляются работникам при пятидневной рабочей неделе - два выходных дня в неделю, а при шестидневной рабочей неделе - один выходной день. Общим выходным днем для работников является воскресенье, а второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается по соглашению работника и работодателя. В основном оба выходных дня предоставляются подряд. Если приостановка работы в выходные дни невозможна, то выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников.

Праздничные дни установлены ст. 112 Трудового кодекса РФ, ими являются:

а) 1, 2, 3, 4, 5 января (Новогодние каникулы);

б) 7 января (Рождество Христово);

в) 23 февраля (День защитника отечества);

г) 8 марта (Международный женский день);

д) 1 мая (Праздник Весны и Труда);

е) 9 мая (День Победы);

ж) 12 июня (День России);

з) 4 ноября (День народного единства).

Если выходной день совпадает с нерабочим праздничным днем, то выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день.

После отработанных шести месяцев работники могут ежегодно отдыхать двадцать восемь календарных дней. Отпуск может быть предоставлен до истечения шести месяцев по соглашению работника и предпринимателя. Может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Продолжительность такого отпуска определяется по взаимному соглашению между предпринимателем и работником.

При расчете ежегодного отпуска не учитываются праздничные дни; и на время отпуска за работником сохраняется место работы и средний заработок;

10) условия оплаты труда.

Месячная заработная плата работника не должна быть меньше минимального размера оплаты труда. Эта сумма не включает доплаты и надбавки, а также поощрительные, компенсационные и социальные выплаты. С 01.05.2006 Федеральным законом от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" установлен МРОТ в размере 1100 руб. в месяц;

11) основания для расторжения трудового договора;

12) сроки предупреждения об увольнении;

13) размер выходного пособия и других компенсационных выплат в случае увольнения.

Трудовой договор может содержать и дополнительные условия, которые не ухудшают положение работника по сравнению с требованиями трудового законодательства. Например, испытательный срок; неразглашение служебной или коммерческой тайны; заключение договора о полной материальной ответственности; обязанность отработать у предпринимателя определенный срок после обучения, оплаченного за счет работодателя.

Для того чтобы определить, соответствует ли сотрудник занимаемой должности, устанавливается испытательный срок для работника. В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ испытательный срок не устанавливается для беременных женщин, сотрудников, которым не исполнилось восемнадцати лет, и т.д.

Максимальная продолжительность испытательного срока для главных бухгалтеров и их заместителей составляет шесть месяцев; для остальных сотрудников - три месяца.

По договоренности между предпринимателем и работником этот срок может сокращаться. Не засчитываются в испытательный срок периоды, когда сотрудник отсутствовал на рабочем месте из-за болезни или других уважительных причин.

Если работник не удовлетворен работой, то он в письменной форме предупреждает предпринимателя о расторжении договора за три дня до увольнения, указывая причины увольнения. Если же работодатель не доволен работой своего работника, то он также письменно предупреждает о расторжении трудового договора за три дня до увольнения, но при этом указывать причины не обязательно.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то считается, что он выдержал испытание. При этом расторгнуть трудовой договор можно будет только на общих основаниях. В том случае, когда в трудовом договоре не указано условие об испытательном сроке, работник принят предпринимателем на работу без испытания.


2.2. Наем индивидуальным предпринимателем иностранных лиц


В сфере привлечения и использования труда иностранных работников произошли немалые изменения, большая часть нововведений вступит в силу с 15 января 2007 г.

Индивидуальным предпринимателям, осуществляющим розничную торговлю, необходимо знать о Постановлении Правительства РФ от 15.11.2006 N 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации". Этим документом предусмотрено, что с 15.01.2007 иностранным гражданам запрещено работать в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, фармацевтическими товарами.

С этой же даты начинается наступление против иностранных работников, занятых в сфере розничной торговли в палатках и на рынках и прочей розничной торговли вне магазинов. Этот процесс будет проходить в два этапа:

1) с 15 января до 1 апреля 2007 г. вводится ограничение численности иностранцев - их удельный вес у индивидуального предпринимателя не может превышать 40% общей численности работников;

2) после 1 апреля 2007 г. в этих видах деятельности доля иностранцев установлена в размере 0%. Другими словами, в розничной торговле в палатках, на рынках и в других местах вне магазинов с 01.04.2007 иностранным гражданам работать запрещено.

Также Правительство обратило внимание работодателей на то, что при приведении численности используемых иностранных работников в соответствие с новыми правилами необходимо соблюдать требования трудового законодательства РФ.

К важным изменениям, касающимся административной ответственности предпринимателей, относятся следующие. Во-первых, значительно увеличены размеры штрафов, налагаемых непосредственно на индивидуального предпринимателя и нарушителей-иностранцев, во-вторых, если ранее размер санкций не зависел от количества работающих у предпринимателя нелегалов, то теперь уплатить штраф придется за каждого иностранного работника, незаконно привлеченного к трудовой деятельности (примечание 2 к ст. 18.15 КоАП РФ), в-третьих, для особо отличившихся нарушителей предусмотрена новая мера ответственности - административное приостановление деятельности на срок до 90 суток, которое назначается судьей (в соответствии с ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ). И наконец, в-четвертых, с двух месяцев до одного года увеличивается срок давности по нарушениям, связанным с нелегальной миграцией (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

При этом под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина (или лица без гражданства) понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (примечание 1 к ст. 18.15 КоАП РФ).

Если у иностранных работников нет разрешения на работу, то предпринимателю грозит штраф в размере от 25 000 до 50 000 руб. за каждого иностранца, не имеющего такого разрешения. Такая же сумма штрафа взыскивается, если разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников не оформил сам предприниматель. Если индивидуальный предприниматель не уведомил контролирующие органы о том, что у него трудятся работники-иностранцы, то дополнительно придется уплатить еще 35 000 - 50 000 руб. (ст. ст. 18.15 и 4.2 КоАП РФ).

В КоАП РФ введена отдельная статья, предусматривающая ответственность за нарушения, допущенные непосредственно на торговых объектах. В соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ предоставление торгового места, производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину (лицу без гражданства) и его допуск к трудовой деятельности при отсутствии необходимых разрешений влекут наложение на индивидуального предпринимателя административного штрафа в размере от 350 000 до 800 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Такое же наказание возникнет у предпринимателя, в случае если он предоставил помещения или торговые места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса) другим юридическим лицам или ПБОЮЛ, не имеющим разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, но фактически использующим труд иностранцев, у которых, в свою очередь, также отсутствуют разрешения на работу. Другими словами, прежде чем сдать помещения в аренду лицам, у которых работают иностранцы, арендодатель должен поинтересоваться наличием у арендатора разрешения на использование труда иностранных работников и соответствующих разрешений у самих физических лиц.

Существуют и иные основания для наложения штрафов.

Индивидуальный предприниматель, решивший заключить трудовой договор с иностранным лицом, прежде всего должен учитывать, что с момента вступления в силу Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 N 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации" упрощены правила приема на работу граждан иностранных государств, с которыми у России установлен безвизовый режим въезда. Перечень стран с указанием установленного для граждан каждого иностранного государства режима въезда на территорию России приведен в Письме МИДа России от 27.09.2006 N 32253/19, к ним относятся Украина, Молдова, Армения, Узбекистан, Киргизия и др. В этом случае предприниматель не должен получать никаких разрешений, но в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранец должен иметь разрешение на работу.

Как правило, временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов того субъекта, на территории которого ему выдано разрешение на работу (п. 4.2 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ), это необходимо учитывать работодателю при заключении договора.

Убедившись в наличии разрешения на работу у иностранного лица, предприниматель может оформлять с ним трудовой договор, об этом он обязан уведомить региональное отделение Федеральной миграционной службы (ФМС). Именно по этой причине принято говорить, что привлечение к работе иностранцев из стран ближнего зарубежья носит с 15.01.2007 уведомительный, а не разрешительный, как было раньше, характер.

Для того чтобы заключить договор с гражданами остальных государств, с которыми у России установлен визовый режим въезда, предприниматель должен на свое имя получить разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников (п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ), а также оформить приглашения на въезд и разрешения на работу для каждого иностранного работника (ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ). Приглашения на въезд в РФ для таких граждан выдаются только в пределах ежегодно утверждаемой Правительством квоты. Для того чтобы оформить документы, предприниматель должен посетить не только орган миграционной службы, но и территориальный центр занятости населения.

Следует обратить внимание, что полученное разрешение нельзя передавать другому работодателю, а привлекаемых к работе иностранцев нельзя переводить к другому предпринимателю или на другое предприятие. Работодатель может использовать труд иностранных работников только в соответствии с теми профессиями и в том субъекте РФ, которые указаны в разрешении.

Полученное разрешение предприниматель должен передать иностранному работнику, на имя которого оно оформлено, под роспись до начала его трудовой деятельности.

Для временно пребывающего в РФ иностранного гражданина предприниматель может получить разрешение на работу только после внесения на специально открываемый органом ФМС счет денежных средств, необходимых для обеспечения выезда иностранца из России. А после его выезда, по истечении срока действия договора, эти денежные средства будут возвращены предпринимателю (п. п. 5, 7 ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ).

Вывод: наем иностранного работника накладывает на предпринимателя многочисленные обязанности, проще всего заключать трудовые договоры с постоянно или временно проживающими в РФ иностранными гражданами. В этом случае никаких разрешений ни для предпринимателя, ни для работника получать не нужно. Постоянно проживающий в России иностранец при приеме на работу должен представить документы, удостоверяющие его личность и законность нахождения на территории РФ. Документом, подтверждающим факт постоянного проживания на территории России, является вид на жительство, который так же является одновременно и документом, удостоверяющим его личность (Положение о выдаче иностранным гражданам вида на жительство утверждено Постановлением Правительства РФ от 01.11.2002 N 794). Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет, но может продлеваться неограниченное количество раз (ст. 8 Федерального закона N 115-ФЗ).

Временно проживающий на территории РФ иностранный гражданин обязан предъявить работодателю разрешение на временное проживание в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина (паспорте) или лица без гражданства, либо в виде отдельного документа установленной формы, выдаваемого в РФ лицу без гражданства, не имеющему документа, удостоверяющего его личность. В основном, временно проживающий иностранец не может трудиться за пределами того субъекта РФ, где ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ). Таким образом, при приеме на работу такого лица необходимо убедиться в том, что его разрешение на временное проживание распространяется на территорию нахождения места работы. Иначе прием на работу будет произведен с нарушениями, следовательно, возможны такие последствия, как штраф.