Geum.ru

А. М. Сытник Международное частное право высшая математика юриспруденции

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   18

по действию в пространстве международные • межобластные 1

по различиям, касающимся личности интерперсональнЯ

по действию во времени интертемпоральнЯ

6. Анализ применения коллизионной нормы. Определение наличия коллизионной нормы. Взаимность. Квалификация. Обход закона. Обратная отсылка. Отсылка к праву третьей страны

Процесс применения коллизионных норм во много! личается от применения норм национального права. О| лее сложен, ибо отражает взаимодействие различных п| вых систем, имеющих значительные особенности, и вкл! две отчетливо обособленные и разные по своим прав<] компонентам стадии, которые в литературе не всегда чаются, а иногда даже смешиваются.

На первой стадии необходимо выяснить, применяв! коллизионная норма вообще, какая именно и к праву страны она отсылает. Здесь возникают следующие прг вопросы: определение наличия коллизионной нормы, ва ность, квалификация, обход закона, обратная отсылка и oi ка к праву третьей страны.

н омы, содержащие правила по этим вопросам, условно

° ало бы отнести к общей части коллизионного права.

1 'обенной части коллизионного права в таком случае по-

ось бы отнести коллизионные нормы каждой отдельной

аны.)

Но этим дело не исчерпывается, и правоприменительныи

щесс продолжается. После того, как перечисленные вопро-выяснены и решены, наступает вторая стадия — приме-[ие права, к которому отсылает коллизионная норма. Точ-i эта стадия является уже применением не самой коллизи-юй нормы, а норм материального права — национального i иностранного. При этом возникают уже иные правовые [росы: оговорка о публичном порядке и установление со-жания иностранного права.

После этих общих замечаний, характеризующих процесс ;менения коллизионных норм и его особенности, перейдем >лее подробному анализу возникающих в этой области пра-;рименительных вопросов.

Определенно наличия коллизионной нормы

Двусторонний характер коллизионного метода, как отме-

• М. Иссад, может обусловить возникновение как негатив-, так и позитивных коллизий '. Возможно, что ни один из ;онов, связанных со спорным правоотношением, не призна-себя компетентным регулировать его. В этом случае пра-'тношение рискует остаться нерегулированным («апатри->) — негативная коллизия. Напротив, позитивная колли-ставит проблему множества компетентных законов, так закон каждой из сторон относит рассмотрение вопроса к 'и компетенции. Отсутствие однообразия в коллизионном праве разных 'ан порождает многочисленные «хромающие» отношения, отношения, которые получают правовую защиту в одной 1ане и лишены ее в другой.

Так, поскольку гражданское состояние лица в одних стра-' определяется по «национальному закону», а в других — «закону домицилия» лица, может получиться, что данное ли-в к°нкретном случае в одном государстве будет считаться Ршим вследствие безвестного отсутствия, а в другом —

•едящимся в живых.

.- с. 60.

58

Международное частно*

дие

понятия международного частного права

59

Подобная ситуация создает дезорганизацию между! ного оборота. Преодолеть эту дезорганизацию можно! в порядке международной унификации коллизионных]

На практике конечное разрешение часто зависит oi в какой стране будет предъявлен иск по данному праве шению.

2. Взаимность

При наличии иностранного элемента и применена лизионных норм прежде всего встает вопрос о действш рого юридического правила, согласно которому инострш должен обладать большими правами, чем собственный данин в его стране. Такой подход проистекает из нач! венства граждан и юридических лиц в процессе между1 ного общения и направлен на практическую реализаци! го начала.

Сама взаимность может быть двух видов: 1) м.атпе.\ ной и 2) формальной.

Первая предполагает предоставление равного или хо1 схожего объема правомочий, вторая — предоставление транцам правомочий, предусмотренных для собстве] граждан и организаций. Ввиду существенных различий! реннего права отдельных стран материальная взаимное1 правило, практически недостижима, и речь может идти ко о предоставлении формальной взаимности. В сфере к< знойного права взаимность имеет ту особенность, что п] лагает применение иностранного права в двух соответ< щих государствах.

В доктрине МЧП преобладает взгляд, что взаимно» является предпосылкой применения коллизионных нор! этом пишется во многих учебниках и монографиях. О; в действительности ситуация представляется более слог-Международные договоры в области МЧП в этом BOL не дают единообразной картины: одни прямо исклю] принцип взаимности *, другие допускают обращение . му **, а третьи (и таких большинство) не содержат каких-указаний в отношении применения этого принципа.

* Такое условие имеется, например, в ряде конвенций по коллизяс праву, выработанных в рамках Гаагских конференций по МЧП.

** О взаимности говорится, например, в п. 3 ст. 1 Нью-Йоркской « ции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных • ражпых решений.

Поаво многих стран содержит специальные нормы, требу-цие взаимности.

Рассматривая вопрос о взаимности в комментариях к § 6,

священному принципам выбора права, авторы «Свода за-

».-•» США отмечают, что, формулируя правила общего

1ава в отношении коллизионных вопросов, американские

1ды редко руководствуются началом взаимности. Однако

Lee указывается, что взаимность иногда оговаривается в за-

нах и международных договорах в интересах соответству-

дих стран и их граждан и что такие положения содержат-

| в законодательстве ряда штатов США.

В Украине в Законе «Об охране прав на знаки для това-

j и услуг» от 15 декабря 1993 г. установлено, что «иност-.яные лица и лица без гражданства имеют равные с лицами фаины права, предусмотренные этим Законом, в соответ-

зии с международными договорами Украины или на осно-

принципа взаимности» (п. 1 ст. 4). Следовательно, возможность обращения к взаимности не

ключается.

Таким образом, действие начала взаимности из сферы [ллизионного права пока что полностью не устранено, хотя

э, по господствующему доктринальному мнению, и было

(желательно. Значение начала взаимности сохраняется Ьпециально предусмотренных правом случаях, не исклю-1ется обращение к нему юрисдикционных органов в острых руациях для охраны прав собственных граждан и юриди-

ских лиц.

Кв ааификация

Каждая правовая норма выражена посредством понятий. Равильное применение правовой нормы требует уяснения "их понятий, т.е. квалификации.

В доктрине обычно различаются первичная квалифика-я, являющаяся предпосылкой разрешения коллизионного проса, и вторичная, которая производится после того, как »именимое право определено и необходимо толкование от-льных его категорий. Преобладает единый и как будто инственно разумный подход ко вторичной квалификации: а Д°дЖна осуществляться в соответствии с положениями >именимого права.

То касается первичной квалификации, то здесь налицо разногласия.

60

Международно* частной

иие

снятия международного частного права

— — — ————————————————————————————

61

Квалификация, означающая в МЧП толкование зионной нормы, ставит, пожалуй, наиболее сложные ] еы коллизионного права, которые во многом остакп не решенными. Существо проблемы состоит в том, применения используемых коллизионной нормой пра понятий нужно обычно их толкование, а такое тол! зависит от содержания применимого права, которс предстоит определить. При этом следует иметь в вщ многие понятия («домицилий», «исковая давность» не совпадают по своему содержанию в праве разл| государств.

Л.А. Лунц приводит классический пример из русскс волюционной практики (дело о цирке Чинизелли). Это сматривалось одновременно в русском и итальянском j причем каждый из них основывался на своем понимай! жимого имущества». Речь шла о наследовании концесск права на эксплуатацию цирка в Петербурге, предоставл в свое время итальянскому подданному Чинизелли. Иса русско-итальянского договора 1875 года, по которому ние движимости итальянских подданных подлежало юр ции итальянских судов, и рассматривая право на эксплу(] цирка как право на движимое имущество, русский суд себя некомпетентным. Итальянский же суд, квалифицир| во на концессию как право на недвижимость, находя в России в течение длительного времени, на основании русско-итальянского договора не соглашался на рассмо дела по существу.

Si duo faciunt idem, non est idem (если двое делан и то же, то это не одно и то же). Этот афоризм ос подходит к коллизионным нормам. Италия и Франц вязывают обязательство к месту его заключения, но из них различно понимает это место. Французская пра считает им то место, откуда получатель офферты посыл подтверждение, а итальянская — то место, где сдел* офферту получает ее подтверждение. Оба государства! по видимости производят привязку одинаково, в деист! ности они делают это по-разному. В таких случаях о скрытой, или латентной, коллизии законов.

Указанная проблема в теории и практике МЧП по; название «конфликт квалификаций».

В МЧП проблема квалификации неразрывно с! с именами немецкого юриста Кана и французского

r-j_____ — —

Они оба, с разрывом в несколько лет, первый

IQ! году, второй в 1897-м, «открыли» эту важную пробле-

„ дрос, однако, сложен и запутан. У авторов нет единого

ия и не выработано удовлетворительного решения в пла-

координации правовых систем.

Так современная школа МЧП США исходит прежде всего гатериального права, прибегая к решению ad hoc по дан-конкретному случаю, а не к широко сформулированным •грактным коллизионным нормам, привычным для клас-(еского МЧП в европейских странах. Общие же понятия [лизионного права (например, «обратная отсылка», «оговор-о публичном порядке» и др.) понимаются как «уловки, едрения» и рассматриваются как ненужные. Для большей наглядности различий между классической )лой МЧП, имеющей огромное влияние во многих странах, >м числе в Украине, и новой школой США приведем таб-1,у, составленную немецким ученым Г. Кегелем. Существу-гую классическую доктрину он именует в ней «отчим до-», а новую школу США — «домом снов».

Отчий дом

Дом снов

Материальное право Разделение Единство

и коллизионное право

Особые коллизионные Широкие особые 'ешения ad hoc

коллизионные

нормы

нормы

Общие коллизионные Имеются Яе имеются

нормы

Содержание коллизион- Коллизионные Процессуальные

ных норм вопросы вопросы

МЧП и международное Разделение Единство

публичное право

Отношение к собствен- Одинаковое Различное

ному и иностранному

материальному праву

Отношение к хорошему Одинаковое Различное

и плохому материаль-

ному праву

Результат при принятии Решения В большинстве случаев применение существу Часто образование (конструирование) нового

ющего матери- материального

ального права права

62

Международное чаетн<

Различие квалификаций в разных государствах пр к вопросу о том, как следует квалифицировать спорн> воотношение:

1) в соответствии с законом суда (lex fori);

2) на основании закона, с которым данное отношен более тесно связано (lex causae);

3) на основании правовых понятий, общих для разл правовых систем (так называемая автономная кв°

кация).

Квалификация lex fori. В работах Кана и Бартен выдвинуто предложение: судья дает квалификацию в с ствии со своим правом — правом суда. В судебной п ке и доктрине в принципе предпочтение отдается KBI кации в соответствии с законом суда как наиболее пр решению проблемы.

Во многих странах квалификация lex fori получила нодательное закрепление, например, в Кодексе Буст~ (ст. 6), египетском гражданском кодексе (ст. 10), пор' ском гражданском кодексе (ст. 15). Такой же подход жен в ряде новейших источников МЧП: § 3 закона о Венгрии, § 7 Свода законов... США (2-е изд.).

Линия английских судов, влияющих на правоприм! в судах многих других стран английского права, по свид ству авторитетных литературных источников неусто: и допускает различные правовые решения: от lex fori

causae.

Квалификация lex causae. По квалификации lex (М. Вольф и др.) суд имеет основание толковать колл ную норму в соответствии с принципами и понятия1" права, к которому эта норма отсылает.

Автономная квалификация. Теория «автономной фикации» (немецкий ученый Э.Рабель) полагает, что о ленные понятия, применяемые в МЧП (именно с упор элемент международности и на международную цель норм), отличаются от понятий, применяемых в праве вн государственном. Эта доктрина была развита Л.А.Лу предложившим использовать в МЧП понятия, общие дл личных систем права и автономные от какой-либо KOI

ной системы.

Такой подход получил подтверждение в решениях неторговой арбитражной комиссии при Торгово-промы ной палате СССР, связанных с применением иностр* права.

оеиятия международного частного праве 63

Т к при рассмотрении дела по иску британской фирмы кхзо'я, Чэпмен энд К° Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.) Ь траясная комиссия применила английский шестилетний 'к исковой давности, опираясь на обобщенное понимание 3 овой давности как срока, истечение которого препятству-инудительному осуществлению права. При этом квали-кация давности, как института материального или процес-льного права, не давалась, поскольку это могло бы повли-на избрание применимого права.

В Великобритании в 1984 г. был принят специальный акт иностранных сроках исковой давности, в котором было гановлено, что правила об этих сроках считаются относя-шися к материальному праву, применяемому к договору, ie к процессуальным нормам. В США также постепенно [оисходит отход от характеристики этого института как

(цессу ального.

О сложности и остроте проблемы квалификации свиде-[ьствует то, что многие новейшие кодификации в области Ш оставляют ее нерешенной. Так, закон о МЧП Швейца-и 1987 г., детально регламентирующий многие специаль-ie вопросы коллизионного права, не содержит норм о ква-[фикации. Аналогичную позицию занимает закон о МЧП 5стрии 1978 г.: имевшаяся в проекте закона статья о ква-1фикации в окончательном его тексте опущена. Квалификация на основе международной конвенции. •обы избежать различия в квалификациях, неизбежного злучае квалификации по закону суда, международные кон->нции содержат указания по основным квалификациям, ногда, например, суды государств-участников конвенции >лжны выявить совместное намерение сторон. Применение |Х IDri не допускается, чтобы исключить толкования, извра-|авд1цие смысл и характер конвенции.

Обход закона

Применимое право может определяться заинтересован-' Ми ст°ронами искусственно, с тем чтобы создать благо-япный правовой режим для реализации соответствую-пРйвоощношений, содержащих иностранный элемент. аинтересованные лица часто пытаются обойти неудобную ,Риальную норму, создавая для этого каким-либо анор-t Ь1М °пособом такой фактический состав дела, к которому Рма неприменима. История каждой страны изобилует

64

Международное чаетноЩ „^мятиямаждунароянрго частного права

65

примерами неисчерпаемой изобретательности и хитрс правленной к тому, чтобы совершить такой fraus leg (обход закона).

В области МЧП такие случаи обхода закона встреч также очень часто. Стороны, желая создать определенн<1 воотношение, запрещенное законом страны X, искусству и необычным путем создают коллизионную привязку не Y, где закон благоприятствует их цели. Вот нескол! люстраций.

Компания, первоначально намеревающаяся осущес^ свою деятельность только в Украине, учреждается в друге не, например, на Кипре, где законодательные нормы мене ги или налог ниже, чем в Украине.

Брак между двоюродным братом и сестрой, запрег

испанским законом, которому стороны подчинены, офор

ся в другой стране, где такого запрещения не существуе

Беременная незамужняя женщина до родов меняет

МИЦИЛИЙ С ЦеЛЬЮ ПОЛУЧИТЬ ВОЗМОЖНОСТЬ ДЛЯ Себя ИЛИ Д1

го ребенка предъявить против отца иск, регулируемый H
Француз, проживающий в Эвиане, на французском] Женевского озера желает обязаться совершить дар. Пс цузскому закону в этом случае требуется нотариально) детельствованный документ, а швейцарский закон счит статочным письменный документ. Даритель пересекав^ и совершает свое обещание в Ути по швейцарской фо] того, чтобы избежать уплаты нотариальных сборов.

Таким образом, чтобы прикрепить себя к иностр. правопорядку — а это, как мы сказали, в первую очер! обходимо для обхода закона в МЧП,— сторона должж переменить гражданство, либо переменить домицили перенести на другую территорию место заключения до! или место его исполнения и т.д. Все это зависит от со! ствующих коллизионных норм. Положение сторон в тельственном праве облегчает начало автономии воли с1 Наоборот, перемена гражданства — это шаг, связанны: желыми последствиями; приходится дорого платить, мер, за обход закона о заключении или о расторжении И все же такие случаи встречаются, ведь любовь и ни перед чем не останавливаются.

Некоторые авторы, однако, не считают возможны: добных случаях говорить об обходе закона. По их утв< нию, здесь не обходят закон, а идут против закона, т.е. не обход закона, а его нарушение.

г—

1т м не менее сущность подлинного обхода закона состо-ом, что закон внешне, формально, соблюдается и нару-ется лишь внутренне, по существу.

Идя признания наличия «обхода закона»,— пишет рос-кий ученый Л.Н. Галенская,— необходимо установление х моментов: 1) изъято ли правоотношение с иностранным ментом из-под действия правопорядка, которому должно гь нормально подчинено, и передано ли под действие дру-о правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

•свершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусст-

•но или нет, избегается применение не совсем благоприят-

•о закона1.

Средства к преграждению обхода закона. Существуют ли сие-либо нормы против такого рода обхода закона? В не-[ьшом количестве случаев имеется возможность объявить дание мнимой иностранной коллизионной привязки про-юречащим действительному намерению сторон и поэтому цействительным. Так, согласно § 8 венгерского закона 1ЧП 1979 года, не может применяться иностранный закон, роящийся к иностранному элементу, созданному сторона-[ искусственно или притворно в целях обхода нормы права, вдусматривающей иное; при наличии такой искусственной нвязки применяется норма, предусматривающая иное.

1В некоторых других случаях создание договаривающими-сторонами искусственной коллизионной привязки подпа-вт под действие тех правовых систем, которые устанавли-ют, что договор может быть подчинен только той правовой стеме, с которой он имеет действительную связь. Например, роответствии со ст. 5 закона Югославии о МЧП 1983 года

•остранное право не применяется, если это направлено на лонение от применения права Югославии. Примером третьего рода может служить швейцарский ажданский кодекс 1907 года, установивший, что «брак, заточенный за границей, считается недействительным, если пе-несение этого акта в иностранное государство было предпри-то с явной целью избежать оснований, в силу которых швей-рское право признало бы его недействительным» (ст. 61). Достаточно сложной является квалификация обхода им-ивных норм того или иного права.

свидетельствует многолетняя практика внешнеторго-итража СССР, стороны не вправе своим соглашением

|-Та, 198з —°с 9Q МежДународное частное право.— Л.: Изд-во Леяингр.

66

Международное частн<

„снятия международного частного права

67

отходить от императивных предписаний применимого] но избрание ими иностранного права в целом вывод] воотношение из сферы действия не только диспозитив! и императивных норм национального права.

По мнению же Л. Раапе публичный порядок дает ность бороться с обходом закона в случае, когда стороны ры своего права пробираются в сферу иностранного ц В законе ФРГ о МЧП 1986 года в подраздел о договорны^ шениях включена ст. 34, в силу которой этот подраздел, кающий автономию воли, не затрагивает применения! жений немецкого права, которые регулируют фактичесщ тав императивно, независимо от применимого к договору |

В еще более широкой редакции аналогичная норма мулирована в законе Швейцарии о МЧП 1987 года. Со! ст. 18 этого закона императивные нормы швейцарско! ва в силу особого их назначения применяются независ: того, права какого государства подлежит применению, стоящему закону.

(В комментариях к закону Швейцарии приводятся ры таких императивных предписаний: приобретение г ных участков иностранцами, национальные orpani в области трудоустройства, защита прав арендатора).

5. Обратная отсылка

Проблема отсылки (renvoi)* впервые стала извес^ Франции в связи с делом Форго (1876 г.), внебрачным баварского подданного, оставившим после своей cMej питалы во французском банке.

На оставленное Форго наследство претендовали его к^ родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии го не приобрел домицилий во Франции и к моменту свое! ти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий хождения. Рассматривавший дело французский кассац. СУД> руководствуясь французской коллизионной нормой^ писывавшей применение в отношении наследования двв го имущества права домицилия происхождения наследо,г применил баварское право как право такого домицилия тем принял обратную отсылку коллизионного правила ( ского права, подчинявшего наследование движимого иму закону фактического домицилия наследодателя. В ито|