Проблемы общей теории права и государства
| Вид материала | Учебник |
- Темы курсовых работ по Теории государства и права Характеристика общей теории права, 21.39kb.
- Рабочая программа дисциплины «Проблемы Теории государства и права» для студентов, обучающихся, 210.65kb.
- Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
- Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
- Проблемы теории государства и права, 819.22kb.
- Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
- «Юриспруденция», 86.53kb.
- Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
- Рассолов Михаил Михайлович. Проблемы теории государства и права [Текст] : учеб пособие, 1231.6kb.
- Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
Глава 4. Основные правовые системы прошлого и современности
§ 1. Понятие и классификация правовых систем
Право есть многоуровневое системное образование. Поэтому при его изучении понятие "система"употребляется неоднократно и в разных значениях (система права, система законодательства, система источников права и т. д.). Понятие "правовая система" занимает в этом ряду особое место. В отличие от предшествующих понятий, обращенных "внутрь" структуры права, понятие "правовая система" обращено прежде всего "вовне", за ее пределы. В рамках общей теории права правовую систему рассматривают как одну из подсистем общества наряду с экономической, политической, религиозной и т. д. Такой угол зрения обусловливает изучение ее в "связке" и взаимодействии с "внешней" средой (т. е. с социальными факторами, определяющими ее развитие и функционирование).
Кроме того, правовая система является одновременно категорией сравнительного правоведения, где сравнение как основной метод исследования предполагает взгляд на иные, "внешние" по отношению к данной правовые системы либо их элементы.
Среди правовых категорий, характеризующих право как системное явление, категория "правовая система" отражает наиболее высокий уровень абстракции.
В отличие от "внутриправовых" системных образований, состоящих из однородных элементов (правовых норм, источников права и т. д.), правовая система включает в себя разнородные элементы. Это, в частности: 1) доктринально-философский, или идеологический (правопонимание, понятия и категории права и т. д.); 2) нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные, и 4) социологический, т. е. правоотношения, применение права, юридическая практика.
При взаимодействии правовой системы с "внешней средой" одни ее элементы выполняют динамическую функцию, другие — статическую функцию. Первые из них включают правотворчество, применение права, правоотношения и т. д., вторые — доктрину, институты и нормы права, структурированные как по "горизонтали" (система права), так и по "вертикали" (система источников права).
Сочетание динамических и статических элементов в структуре правовой системы позволяет объяснить механизм ее взаимодействия с "внешней" средой, осуществляемого прежде всего путем обмена информацией. Так, общество (его классы, социальные группы) "сигналит" о своих потребностях, требующих правового закрепления. Отражая эти потребности, правовая система "выдает" соответствующие правовые предписания. При этом каналом воздействия на нее является общественное правосознание, которое — через правотворчество — материализуется в нормах права. Последние, в свою очередь, через правоотношения, применение, соблюдение права и т. д. воплощаются в социальных отношениях. Изменяющиеся со временем социальные отношения вновь требуют корректировки права — и процесс возобновляется. В итоге возникает своеобразный "круговорот" в области права, в рамках которого происходит постоянное превращение социального в правовое, а правового — в социальное*.
* В свое время профессор С. С. Алексеев определил данный процесс с помощью понятия "механизм правового регулирования". См.: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.
В свете сказанного правовую систему можно определить как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Такое наиболее широкое понимание правовой системы является сегодня преобладающим в юридической литературе*.
* Вместе с тем существуют и другие ее истолкования. Так, рассмотренную с позиций семиотики (науки о знаковых системах) правовую систему отождествляют с одной из знаковых систем (вербальных и невербальных), служащих обмену информацией в обществе. Ее рамки при этом существенно расширяются за счет включения в нее таких невербальных элементов знаковых систем, как форма полисмена, дорожные знаки, судебный ритуал и т.д. См.: Friedman L. E. The Legal System. N. Y., 1975; Kevelson R. The Law as a System of Signs. N. Y.; L., 1988.
Многоаспектность правовой системы, а также различия в методологии ее исследования обусловливают разнообразие классификаций правовой системы*.
* Обзор литературы по этому вопросу см.: Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.
Наиболее обстоятельным здесь представляется подход А. X. Саидова, который предполагает глобальную типологию правовых систем, основанную на социально-экономических критериях, и внутритиповую их классификацию, построенную на юридических критериях. В философском плане правовая типология рассматривается им как единство общего (исторический тип права), особенного (правовые семьи) и единичного (конкретные национальные правовые системы, которых насчитывается около двухсот)*. По мнению А. X. Саидова, правовая карта мира включает семьи общего права, романо-германского права, скандинавского права, латиноамериканского права, социалистического права, а также права развивающихся стран**.
* Понятие правовой семьи введено в научный оборот известным французским компаративистом Р. Давидом. Это следует понимать как совокупность правовых систем, обладающих общностью основных параметров: доктрины, структуры, источников права, юридической техники и т.д.
** См.: Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988, Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.
В зарубежной литературе по данной проблеме преобладают две основные позиции. Одна из них, концепция "правового стиля" немецкого ученого К. Цвайгерта, складывается из таких факторов, как происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На этой основе К. Цвайгерт выделяет следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право.
Отечественные авторы чаще всего следуют классификации видного французского ученого Р. Давида. В ее основе лежат два взаимосвязанных критерия — "идеологический", включающий фактор религии, философии, социально-экономического строя, и юридико-технический. Исходя из них, Р. Давид выделяет семьи романо-германского, англосаксонского права, а также "другие виды общественного строя и права", включающие право афро-азиатских развивающихся стран и стран Дальнего Востока. Думается, указанная классификация, а также ее истолкование отечественными авторами нуждаются сегодня в некотором уточнении. Так, если в момент выхода в русском переводе работы Р. Давида* социалистическое право действовало в значительной части мира, то с распадом СССР и "социалистического содружества" оно практически перестало существовать.
* См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.
В тех немногих странах, где сохранились социалистические лозунги, как, например, в Китае, рыночные реформы приводят к столь глубокой трансформации "социалистического права", что прежнее название едва ли отражает его природу. Это скорее право, переходное к иному социальному строю, где в ряду форм собственности достойное место занимает частная собственность. Поэтому вряд ли правомерно сегодня рассматривать социалистическое право как одну из основных правовых систем современности*.
* Между тем из таких позиций исходят, например, авторы работы Общая теория права и государства / Под ред. ^ В. В. Лазарева.
Нельзя также ставить обычное, индусское и мусульманское право в один ряд с правом современных развитых стран, т. е. рассматривать их как типологически однородные явления*. Во-первых, потому что это право иной исторической эпохи (т. е., по существу, иного исторического типа). А, во-вторых, по той причине, что нигде в современном мире обычное, индусское либо мусульманское право не является правом национальным. В тех регионах, где сохранилось их действие (страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии), они выступают лишь как подсистемы национального права. А "несущей конструкцией" национальных правовых систем здесь является право европейского типа. Это последнее и выступает в качестве национального, хотя последний термин здесь, как правило, следует брать в кавычки. Разнотипная структура указанных правовых систем позволяет проводить их классификацию на основе критериев как европейского, так и традиционного права.
* См.: Общая теория права и государства / Под ред. ^ В. В. Лазарева; Гойман-Червонюк В. И. Очерк теории права и государства. М., 1996.
Что касается глобальной типологии правовых систем, то, как представляется, она включает правовые системы европейского типа (буржуазные и постбуржуазные), правовые системы традиционного (т. е. добуржуазного) типа (обычное, индусское и мусульманское право), а также правовые системы афро-азиатских развивающихся стран, сочетающие черты первых двух типов правовых систем.
^
§ 2. Правовые системы европейского типа
а) Семья романо-германского (континентального) права. Определение "континентальная" в названии данной правовой системы (семьи) призвано показать, что местом ее возникновения является Европейский континент. Поначалу она действовала здесь в таких странах, как Германия, Франция, Исландия, Бельгия, Испания, Италия и т. д. Однако со временем границы ее действия значительно расширились, выйдя далеко за пределы Европы.
В настоящее время она включает в себя также страны Латинской Америки, значительное число стран Африки, Ближнего, Среднего, а также Дальнего Востока, республики бывшего СССР, в том числе современную Россию, и т. д. В отличие от англосаксонского права континентальная система права распространилась в мире в результате не только колониальной экспансии европейских государств, но также вследствие ее рецепции, обусловленной высоким уровнем правовой доктрины, структуры права, совершенством юридической техники и т. д.
Термин "романо-германская" раскрывает исторические корни данной правовой системы (семьи), включающие прежде всего римское право, а также каноническое право и местное обычное право. От римского права здесь восприняты понятийный аппарат, структура права, юридические конструкции, приемы юридической техники, наконец, сам дух этого права. Однако это восприятие произошло не "напрямую", а в ходе длительной исторической эволюции. Процесс становления данной правовой системы охватывает несколько веков, включая эпоху средневековья.
Он начинается с рецепции римского права в странах Западной Европы в XII—XVI вв. Поначалу в университетах Италии, Германии и Франции римское право изучалось на основе грандиозной кодификации византийского императора Юстиниана (VI в.). Откомментированное и приспособленное к условиям того времени глоссаторами, а позднее — постглоссаторами, оно рассматривалось как образец справедливого права, как "писаный разум", но не являлось действующим правом. Однако по мере развития товарно-денежных отношений оно все чаще принимало форму законодательства, возрастало его влияние на судебную практику. На его основе формировалось своеобразное "общее право" континентальных стран Европы.
Национальный характер эта система права приобретает с победой буржуазных революций и проведением кодификаций в ряде европейских стран. Наиболее важной среди них была кодификация гражданского права во Франции, проведенная в начале XIX в., при Наполеоне Бонапарте. Французский Гражданский кодекс 1804 г., составленный по римской институционной системе, в силу своего совершенства оказал большое влияние на развитие права значительного числа государств. Поэтому вполне справедливо утверждение, что континентальная система (семья) права складывалась под непосредственным влиянием правовой системы Франции, и особенно наполеоновской кодификации*.
* См.: История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. ^ Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. Ч. II. М., 1998. С. 527.
Следующей вехой в становлении романо-германской правовой семьи была кодификация права в Германии, оказавшая влияние на развитие права ряда стран континентальной Европы. Германское Гражданское уложение 1896 г., отражающее более высокий этап развития капитализма, отличается от ГК Франции рядом особенностей. Так, оно построено по пандектной системе, включает общую часть, значительное место уделяет регулированию института юридического лица и т. д.
В итоге в рамках данной правовой семьи сложились как бы две ветви правовых систем — романская, следующая французской модели, и германская. Первая включает Бельгию, Голландию, Португалию, Испанию, Италию и т. д., вторая — такие страны, как Австрия, Швейцария и т. д.
Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т. д.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем в течение XX в. в странах этой правовой семьи система источников права претерпела эволюцию от фетишизации закона в сторону повышения роли актов исполнительной власти (институт делегированного законодательства, предметное ограничение законотворчества во Франции по Конституции 1958 г. и т.д.). Такая эволюция отражает стремление преодолеть нередкое отставание законодательства от быстро изменяющихся общественных условий.
Отличительной чертой романо-германской правовой семьи является также важная роль кодексов в системе законодательства. В отличие от англосаксонского права, значительный массив которого составляют нормы общего права, романо-германское право является правом кодифицированным. Здесь приняты кодексы практически по всем отраслям права. Исключение в ряде стран составляет административное право как наиболее динамичная отрасль права. При этом если в странах англосаксонского права кодификации включают в себя в основном нормы общего права и мало затрагивают законодательство, то здесь, напротив, они содержат лишь нормы законодательства.
Вместе с тем концепция кодекса в рамках романо-германской правовой семьи не является унифицированной. Так, в России, например, под кодексом понимают крупный нормативный акт, включающий все или большинство норм данной отрасли (подотрасли) права. В то же время во Франции, например, кодекс может регулировать и узкую сферу общественных отношений (например, Кодекс прибрежого рыболовства).
Ведущая роль нормативно-правовых актов в системе источников права стран романо-германской правовой семьи обусловливает отличную от англосаксонской концепцию правовой нормы, понимаемой здесь как общее предписание или модель поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из принципа верховенства закона. При этом степень ее абстрактности обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта.
Из принципа верховенства закона вытекает еще одна существенная черта романо-германской правовой системы. Суд здесь рассматривают лишь как орган применения норм права, но не как орган правотворчества, поскольку при рассмотрении дел он не может издавать общих предписаний. Вместе с тем в XX в. произошла эволюция такого подхода, в ходе которой судебная практика также стала рассматриваться источником права. Речь идет о решениях высших судов, принятых при пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, связанных с толкованием закона, и т.д. По существу, постоянно применяя в идентичных делах одни и те же решения, принимают во внимание прецедент.
В качестве источников права в этих странах признаются также общие принципы права и обычай.
Отличительной особенностью романо-германской правовой системы является деление права на публичное и частное, воспринятое еще от римского права. Первое связано с публичным, общественным интересом, второе — с интересом частных лиц*. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международное публичное право.
* Следует признать известную условность такого деления. Ведь публичный интерес включает интересы и частных лиц, так же как последние возможно обеспечить лишь в условиях общественного правопорядка. О нечеткости границ между публичным и частным правом см. также: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1994.
Ряд отраслей включает элементы и частного, и публичного права (трудовое, земельное, морское, воздушное и т. д.).
С точки зрения структуры права отдельные страны занимают особое место в рамках романо-германской правовой семьи. Так, правовые системы стран Латинской Америки отличает известный дуализм структуры права. Если частное право сформировалось здесь по европейской, прежде всего французской, модели, то публичное право испытало значительное влияние конституционных институтов США. Вместе с тем судебная практика не является здесь источником права.
Существенные особенности отличают правовые системы Скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Кодификация права произошла здесь еще в XVII— XVIII вв., т. е. до наполеоновских кодификаций. При этом в каждой из стран региона был принят лишь один кодекс, охватывающий все право (в Дании — в 1683 г., в Норвегии — в 1687 г., в Швеции и Финляндии — в 1734 г.). Кроме того, здесь менее четкой является грань между публичным и частным правом и более значительна роль судебной практики, что сближает их с семьей общего права. Наконец, к особенностям этих стран следует отнести унификацию в рамках региона ряда институтов гражданского, торгового и морского права.
В силу этих особенностей некоторые авторы (например, А. Саидов) выделяют страны Скандинавии и Латинской Америки в самостоятельные правовые семьи.
Возрастание экономической роли государства привело к известному стиранию граней между публичным и частным правом. Произошло известное "вторжение" в сферу частного права административных методов правового регулирования (плановые договоры, государственное регулирование цен и т. д.).
В условиях научно-технической революции происходит дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которой формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атомное, компьютерное, информационное право и т. д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах англосаксонского права.
б) ^ Семья англосаксонского (или общего) права.
Она включает в себя правовые системы стран английского языка — таких, как Англия, США, Канада, Индия, Австралия, многие страны Африки и т. д. Ее одноязычный характер объясняется тем, что это право распространялось в мире вследствие английской колониальной экспансии, став общим (хотя и с известными оговорками) для стран, входивших в Британскую империю. Английское право, лежащее в основе этой правовой семьи, не испытало такого же римского влияния, как романо-германское право. Отражая специфически английские условия, оно сохранило свою оригинальность и не подверглось рецепции в других странах. Отсюда вытекают его значительные особенности. В частности, оно не знает деления на материальное и процессуальное право; деление права на публичное и частное здесь либо отсутствует, либо является менее четким, чем на Европейском континенте. Структура англосаксонского права обычно строится не по отраслевому принципу, как в романо-германских странах, а по формально-юридическому, т. е. на основе источников права. Система категорий английского права порой непонятна юристу романо-германской школы, не знающей, в частности, понятия доверительной собственности, такой формы иска, как треспасс, и т. д. Если в странах романо-германского права процессуальное право обычно рассматривают как вторичное по отношению к праву материальному, то все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на нормы материального права.
Этим обусловлена важная роль суда, который не только применяет право, но и создает его. В странах англосаксонского права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный в основу решения конкретного дела, становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов*.
* Правда, высшие суды как в самой Англии, так и в других англоязычных странах сегодня, как правило, уже отказались от принципа связанности своими собственными решениями.
Продукт деятельности судов — общее право, или common law, — это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование. Дело в том, что акт английского парламента (статут) считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно отличаться от первоначального текста. По этой же причине акт законодательства нередко обрастает нормами судебного истолкования его положений.
Общее право отличается крайним формализмом, казуистичностыо и противоречивостью. Следствием этого стало формирование в XIV в. "права справедливости" (law of equity). Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с "естественной справедливостью", сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы "общего права".
Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875 гг. нормы "общего права" и "права справедливости" стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является едва ли не самой примечательной его чертой.
К источникам английского права помимо судебного прецедента относятся также законы (статуты), доктрина, обычай и разум.
Сложность и противоречивость английского права сказались на технике правотворчества, систематизации и толкования права. Так, акт правотворчества в англоязычных странах, как правило, отличается тяжелым языком, сложной структурой, педантичной регламентацией деталей. Норма права нередко ассоциируется с конкретным судебным решением, где эти детали тщательно фиксируются. В отличие от Европейского континента, где толкование нормы права имеет целью выяснение смысла абстрактных правовых формул, английский судья толкует прежде всего конкретные термины и т. д.
Роль судебного прецедента как важнейшего источника английского права к середине XX в. несколько снизилась. Напротив, в системе источников права возросла роль законодательства. Хотя в Англии, где нет писаной конституции, исторически не сложился принцип верховенства закона, однако в других странах англосаксонского права практически всюду действуют писаные конституции, верховенство которых обеспечивается с помощью института конституционного контроля. Родиной его является Англия, где утвердился взгляд на общее право как на своеобразное "хранилище" основанных на обычае древних свобод англичан. Отсюда делался вывод, что правительство не может, как на Европейском континенте, предоставить гражданам конституционные права и свободы, поскольку они уже закреплены в общем праве, а должно лишь обеспечить их защиту.
При этом в Англии, где в начале XX в. существовала единая система судов, ныне, как и в странах романо-германского права, сложилась система административных судов.
Будучи единым по принципам организации, доктрине, структуре и т. д., англосаксонское право порой обладает особенностями, отражающими специфику ряда англоязычных стран. Так, в США, например, это прежде всего федеративная форма государственного устройства, обусловившая иную, чем в Англии, структуру законодательства и общего права, действие федеральной конституции и федерального права наряду с конституциями и правом пятидесяти американских штатов. При этом Верховный суд США и верховные суды штатов изначально не связаны здесь своими собственными решениями. В США более значима роль законодательства в системе источников права. В ряде случаев оно кодифицировано на уровне федерации либо штатов. Это, например, Единообразный торговый кодекс 1956 г., действующий во всех штатах Уголовный кодекс, действующие в ряде штатов уголовно-процессу-альный и гражданско-процессуальный кодексы и т. д. В 1926 г. здесь принят Свод законов США (United States Code). В этой стране существует также практика принятия на федеральном уровне модельных законов.
Существенной спецификой обладает англосаксонское право в развивающихся странах Азии и Африки. Она обусловлена сохранением здесь значительного "пласта" традиционных отношений. Поэтому английское общее право действовало здесь не в чистом виде, а лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. До независимости общее право колоний включало также решения местных колониальных судов, система которых обычно строилась по английской модели. Кроме того, повсеместно действовали системы судов традиционного права. В этих условиях термин "справедливость" помимо обычного своего значения понимался как средство корректировки местного традиционного права с позиций права европейского. Типичной для английских колоний была формула, согласно которой при отсутствии ясно выраженной нормы суд руководствовался принципом "правосудия, справедливости и доброй совести". Упор при этом делался не на связанность колониальных судов прецедентами, а на свободу судейского усмотрения при выработке новых норм прецедентного права.
С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся стран продолжают в целом строиться на той же основе, какая сложилась в колониальный период. Тесная связь с английским правом сохраняется здесь до сего времени. В сборниках судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко, как и раньше.
С другой стороны, сохраняется действие многих актов колониального законодательства, новые правовые акты следуют традиции английской законодательной процедуры и юридической техники.
^
§ 3. Правовые системы традиционного типа
а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.
Понятие "традиционное общество" означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми — такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие "традиционное право" в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм — юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права*.
* Так, термин "шариат", отождествляемый обычно с мусульманским правом, означает путь, указанный Аллахом, которому правоверный мусульманин должен следовать в течение жизни (см.: Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984). Точно так же в европейской литературе социальный регулятор традиционных обществ Тропической Африки обозначают понятием "обычное право". Однако ни в одном из местных языков, которых более тысячи, нет ни одного термина, адекватного этому понятию. (См.: Allott A. Law and Language. L., 1964.)
Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с "мировым порядком", при этом не только земным, но и небесным. Поэтому система источников традиционного права своей вершиной упирается в "небо". Кроме того, она помимо вертикального имеет также горизонтальное (или временное) измерение. Поскольку в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права. Последнее возникает как право личное, границы его действия не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в развивающихся странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.
Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.
В наши дни практически нигде традиционные правовые системы не имеют национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).
Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.
б) ^ Обычное право. Обычное право — это исторически первое системное правовое образование, к которому — с известной долей условности — применимо понятие "правовая система". Условность объясняется тем, что понятие "обычное право" относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами — незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.
Правопонимание здесь еще слитно с космическим миропониманием. Эпоха обычного права еще не знает юриспруденции как сферы профессиональной деятельности. Еще нет дифференциации норм обычного права на отрасли. Поэтому оно не знает различий между гражданским деликтом и уголовным преступлением. Отсутствует вертикальная соподчиненность норм, ведь единственный источник права здесь — обычай. Роль, государства в формировании и реализации права еще крайне слаба.
Обычное право возникает как право личное, а не территориальное и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его "своим" в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т. д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как "совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных"*. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного "мирового порядка", которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.
* Elias Т. О. J. Africa and Development of International Law. Leiden, 1972. P. 44—45.
Как элемент "мирового порядка" оно нерукотворно. Поэтому его не создают, его находят и применяют к конкретному делу. Правотворчество как таковое здесь отсутствует. Необходимые изменения в обычное право вносят с помощью толкования в процессе применения его норм.
В течение веков обычное право существовало как право устное — в форме пословиц, поговорок, мифов и т. д. Запись обычного права (в форме "варварских правд") была первым шагом к его унификации. По мере создания централизованных государств оно вытесняется законодательством государства.
В правовых системах современных развитых стран обычное право составило в ряде случаев основу самостоятельных комплексов правовых норм — таких, как торговое право, в том числе международное торговое право, английское общее право и т. д. Наконец, термин "обычное право" применяется здесь также к нормам обычно-правового происхождения.
Эпоха обычного права существовала в Европе до середины XI в.*, а в ряде районов современного мира продолжается и сегодня. Речь идет о регионах, где сохранились "пласты" традиционных отношений. Это прежде всего Тропическая Африка**. Обычное право широко применяется также в ряде районов Афганистана, Йемена, Индии и т. д. В частности, в Индии племенные структуры, сохранившие обычное право; включают 45 млн. человек.
* См.: Берман Дж. Европейская традиция права. М., 1994.
** См.: Супатаев М. А. Право современной Африки. М., 1988. С. 163.
История обычного (как и вообще традиционного) права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости. В "чистом" виде обычное (как и вообще традиционное) право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Обычное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд и т. д.). Субъектом обычного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.
Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются прежде всего на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным.
Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов обычное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.
Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Так, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам обычного (и вообще традиционного) права боль-.шей частью рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.
Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация обычного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.
С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие — курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т.д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики.
В англоязычных странах в качестве средства (канала) унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм обычного права не включается в законодательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле.
Применяются также первичные формы учета и систематизации обычного права (Кения, Танзания, Ботсвана и т.д.).
Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Кот д'Ивуар, Мали, Конго и т.д.). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в "чистом" виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.
в) ^ Индусское право. Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350—400 млн человек, проживающих помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда). Это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем. Зарождение начал этого права (и его исторические истоки — ведическая литература), по мнению ряда исследователей, относится к XV в. до н.э., а собственно правовых текстов — дхар-машастр — к V—II вв. до н.э.*
* См., например: Derrett J. D. M. Hindu Law // An Introduction to Legal Systems / Ed. by Derrett J. D. M. L., 1968. P. 81.
По сложности это право порой сравнивают с монстром. Свое название индусское право получило скорее из факта применения его к индусам, чем из его исторической связи с религией. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варново-кастовой системе, в том числе вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизации*.
* См.: Derrett J. D. M. Hindu Law. P. 81.
Первооснову индусского права составляет комплекс памятников, включающих вопросы религии, философии, этики и т. д. и получивших общее название "Веды" (санскритское "веды" — букв. "знание"). Право присутствует здесь в зародышевой форме, оно сформируется значительно позже. При этом сохраняется его слитность с религией и моралью, многозначность понятий, присущие начальному этапу становления права. Так, важнейшая категория индусского права — дхарма — понимается, с одной стороны, как универсальные законы природы космического характера. В таком контексте она имеет название "рита". С другой стороны, это комплекс религиозных, нравственных, социальных и правовых обязанностей. В этом контексте право — лишь отрасль дхармы. Несоблюдение дхармы чревато для индуса наказанием в потусторонней жизни. Регулятором универсума в индуизме является данда (сила), имеющая негосударственное происхождение. Она одна способна обеспечить соблюдение дхармы. Власть короля носит подчиненный по отношению к ней характер и вручается ему для осуществления данды*.
* См.: Singh N. Juristic Comept of Ancient Indian Policy. New Delhi, 1980. P. 13.
Каждый индус с момента рождения и до смерти является членом одной из четырех варн, или каст (брахмана, вайшья, кшатрия и шудра), построенных по иерархическому принципу. Иными словами, индусское право закрепляет неравенство индусов перед Богом или законом.
Согласно концепции индуизма, в основе деятельности человека лежит триада, включающая, добродетель (дхарма), интерес (артха) и удовольствие (кама). Соответственно этому существуют три группы норм и три науки — дхармашастра, артхашастра и камашастра. Шастры в данном случае означают книги, в которых содержатся соответствующие нормы поведения людей.
В дхармашастрах указывается на три источника дхармы: веды, традицию и обычай (Ману, II, 12). Характерно, что в этом перечне, где на первом месте всегда стоят Веды, вообще отсутствуют акты государства.
Изложенные в стихах ведические тексты обычно отождествляются индусами с божественными откровениями. Есть четыре сборника таких текстов: Ригведа, Самаведа, Яжурведа и Артхаведа. Самая древняя из них — Ригведа.
Индусская ортодоксия исходит из того, что всякая дхар-ма имеет свое основание в Ведах. Поскольку священные книги не всегда согласовывались между собой, то этот тезис толковался не как отражение дхарм в священных текстах, а как отождествление этих текстов с истиной, знанием. Более того, считалось, что нет истины, которая бы не заключалась в писании. Кроме того, было выдвинуто предположение, что древние части священных книг якобы утеряны.
На базе ведических текстов сложился источник дхармы, называемый шрути (услышанное)*. Он включает произведения литургического и сакраментального характера (самхита), по вопросам церемонии богослужения (брахмана), а также философские спекуляции, называемые араньяки и упанишады.
* См.: Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. М., 1982. С. 23.
Шрути, в свою очередь, составили основу для формирования следующего источника дхармы — смрити ("запомненное", или традиция). Согласно индусской доктрине, это такая традиция, которая позволяет познать мудрость и которую мудрецы вспомнили и передали людям. Наиболее ранние смрити написаны в форме афоризмов и изречений, называемых сутры. Дхармашастры — это более поздние произведения, излагающие дхарму в более систематизированном виде. Собственно юридические предписания здесь начинают доминировать. Самые значительные шастры — это законы Ману, Яджнавалкья, Нарада и т. д. Последняя из них представляет своеобразную вершину развития древнего права Индии.
Все дхармашастры наделяются в индусском праве равным авторитетом и рассматриваются как единое целое. Этим обусловлена одна из многих фикций, что между дхармашастрами не может быть противоречий. Когда имеется противоречие в отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой. Если же такое противоречие обнаруживается, оно должно быть решено путем толкования.
Противоречия между нормами смрити обусловили необходимость выработки способов их преодоления и унификации. Эту задачу призваны были выполнить комментарии к смрити, наибольшую ценность среди которых представляют нибандхи (или дигесты). Это сборники высказываний авторитетов, собранных из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования и включавших также нравственные и религиозные нормы. В большинстве своем комментаторы не занимали официальных постов в аппарате государства. Вместе с тем отдельные из них выполняли эту работу по заданию правителя. Техника авторов дигест "позволяла располагать материал смрити таким образом, чтобы утвердить желаемое мнение, исключить сомнительные тексты как не относящиеся к делу или даже поддельные, а при необходимости изменить их толкование"*.
* Derrett J. D. М. Translator's Preface // Lingat R. The Classical Law of India. L., 1973. P. 5.
Начало деятельности комментаторов ученые относят к IX либо к XI в., а конец ее — к XVII—XIX вв. Их деятельность привела к появлению правовых школ. Дхармасутры и дхармашастры вместе с огромным числом комментариев и дигест составляют "свод" классического индусского права, берущего свое происхождение от дхармы*.
* См.: Lingat R. Op. cit. P. 27.
Особое место в системе источников индусского права занимают артхашастры, т. е. сочинения, охватывающие философские, социально-политические и экономические проблемы государственной деятельности. В отличие от дхармашастр, призванных обеспечить человеку средства достижения его достоинства и спасения в потустороннем мире, наука артха (артхашастра) изучает средства достижения материального благополучия человека* .
* В единственном из дошедших до нас произведений этого жанра — Артхашастра Каутильи — советника царя Чандрагупты (IV—III вв. до н.э.) основное внимание уделяется рассмотрению сквозь призму артхашастры царя внутренней и внешней политики и т. д.
Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина — индуизм. Это свидетельствует о важной роли обычая как источника индусского права.
Брахманы как знатоки обычаев разрабатывали на их основе детальные предписания для всех остальных групп древнеиндийского общества. Выступая в форме дхармасутр и драхмашастр, эти предписания рассматривались как основанные на Ведах и имеющие универсальный характер. Поэтому в эпоху дхармашастр признавались два источника дхармы: Веды и обычай*.
* См.: Мэн Г. С. Древний закон и обычай. М., 1884. С. 33.
Так, существовала презумпция, что одобренный обычай содержится в Ведах. Отсюда следовал вывод, что в случае коллизий между нормой обычая и предписаниями Вед последние обладали приоритетом. Однако авторы дхармашастр уже отрицали эту презумпцию. Поэтому в королевском суде отнюдь не всегда признавался авторитет священных текстов.
Со временем вырабатывается правило, что если строгое следование дхарме не обеспечит королю возможности поддержания мира внутри страны и вне ее, то он может руководствоваться не дхармой, а обычаем.
За свою многовековую историю индусское право претерпело существенную эволюцию. Так, со времени исламского завоевания Индии (XVI—XVII вв.) оно было запрещено к применению в судах и в органах управления. С установлением английского колониального господства (XVII—XVIII вв.) этот запрет был отменен, однако дальнейшее развитие индусского права шло под определяющим английским влиянием. О степени этого влияния говорит тот факт, что к моменту независимости Индии его называли уже англо-индусским правом. Так, с середины прошлого века в Индии было принято более 10 законодательных актов, регулирующих личный статус индусов. Трансформация индусского права осуществлялась с помощью судебного прецедента.
В итоге ряд традиционных институтов либо был запрещен (например, институт сати — самосожжения индусских вдов и т. д.), либо подвергся буржуазной модификации (запрет дискриминации "неприкасаемых" каст). Наряду с этим известная их часть сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т. д.).
О противоречивости ситуации свидетельствует тот факт, что до сих пор не принят Гражданский кодекс, предусмотренный Конституцией 1950 г. (ст. 44) и призванный ввести единый статус для граждан Индии независимо от их вероисповедания. Дело ограничивается пока половинчатыми мерами. Так, "семейные суды", созданные на основе закона 1984 г., призваны решать брачно-семейные дела вне зависимости от религиозной принадлежности сторон.
Один из аспектов проблемы индусского права состоит в наличии в его структуре слитных (т. е., по существу, неюридических) норм. Поэтому в деревенских обычных судах, наряду с санкционированными государством обычаями, нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.
Таким образом, проблема индусского права по-прежнему остается актуальной в странах распространения индуизма.
в) ^ Мусульманское право.
Возникнув на Аравийском полуострове в VII—Х вв., мусульманское право претерпело длительную историческую эволюцию, в ходе которой его структура и социальная сущность не оставались неизменными. Как продукт раннеклассового аравийского общества, оно несет на себе его отпечаток. Вместе с тем с завоеванием арабами обширных территорий в VII—VIII вв. мусульманское право испытывает влияние более развитых и культурных стран (Египет, Сирия, Палестина и т. д.). Наконец, на развитие мусульманского права оказали влияние такие факторы, как зарождение капитализма на мусульманском Востоке, колониальная экспансия европейских держав, буржуазная эволюция стран мусульманского Востока в условиях независимости.
Раннеклассовая природа мусульманского права проявляется прежде всего в том, что оно возникает как право личное, а не территориальное. Юридическое положение личности в рамках мусульманского права определяется ее вероисповеданием. Возникнув как элемент религиозной системы ислама, мусульманское право, так же как и религия ислама, основывается на божественной воле. Поэтому священная книга мусульман Коран является одновременно и основным источником мусульманского права. Коран — это откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам. Они были записаны и систематизированы уже после смерти Мухаммеда, при халифе Османе (640—648 гг.). Божественная природа Корана обусловливает вечность, неизменность и универсальность содержащихся в нем норм. Согласно исламской доктрине, нормы Корана применимы во все времена и в любых обстоятельствах. Однако в действительности из более чем 6 тыс. стихов Корана, по разным оценкам, лишь от 200 до 500 содержат правила поведения, которых должны придерживаться мусульмане в своих взаимоотношениях*.
* Мусульманское право (структура и основные институты). М., 1984. С. 21.
Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т. е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т. е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана. Существует шесть общепризнанных сборников хадисов, из которых наиболее авторитетными являются сборники, составленные аль-Бухари (ум. в 870 г.) и Муслимом (ум. в 875 г.). Хотя число хадисов насчитывает несколько тысяч, однако само по себе это не решило проблемы в силу преобладания в сборниках религиозных норм, повествовательного изложения хадисов, а также подложного характера известной их части, в чем проявилась борьба различных политических сил в рамках ислама.
Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат. В действительности термин "право" применяется к данному понятию достаточно условно, поскольку шариат (букв. — "путь, указанный Богом") помимо норм права включает в себя также нормы морали и религии. В этих условиях право есть часть единого мирового порядка, основанного на божественном законе. Оно регулирует не только отношения между верующими, но также их отношения с Богом и выступает как всеобъемлющий кодекс поведения, определяющий все аспекты жизни мусульманина, — это и собственно правовая сфера, и ритуальная практика, допустимые пища и одежда, правила этикета и т. д. Поэтому поступки мусульманина имеют как правовую, так и религиозно-нравственную оценку, а всякое правонарушение является также и религиозным грехом. Соответственно мусульманские юристы являются одновременно и теологами.
На процесс формирования мусульманского права, как отмечалось, оказал влияние факт завоевания арабами народов, стоявших на более высокой стадии экономического и культурного развития. Использование мусульманского права в качестве социального регулятора в завоеванных странах стимулировало развитие его доктрины, а также приемов юридической техники, направленных на преодоление многочисленных пробелов. Складывается фикх — теория мусульманского права. Нередко его рассматривают как мусульманское — суннитское (правоверное) и шиитское — право в широком смысле, поскольку оно включает в себя не только правила поведения мусульман в отношениях между собой и с немусульманами (муамалат), но и нормы, регулирующие "отношения верующих с Аллахом" (ибадат).
Процесс формирования новых норм мусульманского права, не предусмотренных Кораном и сунной, на основе использования рациональных аргументов получил название "иджтихад" (букв. — "настойчивость", "усердие"). Именно таким путем было создано большинство норм мусульманского права. С развитием иджтихада оно все более утрачивает единообразие, распадаясь на ряд подсистем этого права. Уже во второй половине VII в. в исламе складывается два основных направления — суннитское (правоверное) и шиитское (еретическое). В рамках каждого из них в IX—Х вв. формируются религиозно-правовые школы, или толки (мазхабы). Имея общую основу (шариат), каждый из толков отличается, однако, своим "арсеналом" рациональных методов формирования права. Так, существуют четыре суннитских мазхаба — ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский, названных так по именам своих основателей, а также три шиитских — зейдитский, джафаритский, исмаилитский.
Мусульманские ученые — муджтахиды — сыграли важную роль в формировании мусульманского права. Характерно, что, будучи торговцами, они, как правило, даже не состояли на государственной службе. Поэтому недалеки от истины те авторы, которые считают, что мусульманское право возникло не "снизу", из практики, а "сверху", из доктрины. Напротив, роль государства была здесь лишь косвенной. Она ограничивалась санкционированием норм мусульманского права определенного толка. Мусульманский судья (кади) применял при рассмотрении дел нормы Корана и сунны лишь в соответствии с предписаниями, содержащимися в трудах основоположников соответствующего толка и их последователей. К Х в. в результате развития иджтихада основным источником мусульманского права становится правовая доктрина. Было объявлено о закрытии "дверей иджтихада", т. е. о прекращении дальнейшего развития мусульманского права. Впредь исламские ученые могли лишь комментировать его нормы.
Вследствие специфики развития мусульманского права под его рациональными источниками понимаются, по существу, способы формулирования новых правовых норм. Так, одним из главных таких источников, признаваемых практически всеми мазхабами, является иджма, т. е. согласованное мнение мусульманских правоведов, которое считается мнением всей общины верующих. Иджма как способ принятия решений применяется лишь в случаях, не урегулированных Кораном и сунной.
Другим таким источником, признаваемым большинством мусульманских толков, является кияс, или суждение по аналогии. В иерархии источников мусульманского права кияс следует после Корана, сунны и иджмы и применяется в случаях, когда ни один из них не дает ответа на решаемый вопрос.
К источникам мусульманского права относится также фетва, т. е. официальное суждение, выносимое муфтием или другим религиозным авторитетом в ответ на запрос кади или иного частного лица по вопросам морали, религии либо права ислама.
Акты правителя исламского государства (фирман, канун) играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.
Признание в качестве источника мусульманского права (хотя и второстепенного) обычая (урф, адат) способствовало экспансии ислама, поскольку нередко исламизированные народы, приняв ислам, продолжали во многом следовать своим доисламским обычаям (Тропическая Африка, Средняя Азия и т. д.).
Мусульманское право исторически возникло как частное .право. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. При этом мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.
В рамках шариата как религиозно-правовой системы теоретически не допускалась прямая отмена пережиточных норм, не отражающих социальных потребностей. Вместе с тем мусульманский судья вплоть до наших дней обладает широкой свободой выбора. Ведь при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто нормы определенного толка, а его наиболее предпочтительные выводы*.
* См.: Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986.
Со второй половины XIX в. мусульманское право начинает испытывать западноевропейское влияние. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права и т.д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Так, в Османской империи в 1869—1876 гг. была осуществлена кодификация исламских норм о собственности и об обязательствах, получившая название Маджалла, в ходе которой эти нормы подверглись существенной модернизации. В Египте в 70-е годы XIX в. были приняты Гражданский и Торговый кодексы, составленные по французскому образцу, и т. д. В странах мусульманского Востока появляются первые конституционные акты (в Тунисе — в 1863 г., в Египте — в 1882 г., в Иране — в 1906 г. и т. д.). Почти всюду в этих странах мусульманское право постепенно превращается из господствующей правовой системы в одну из подсистем национального права. Степень его влияния зависит прежде всего от уровня социально-политического развития страны. Так, наибольшим влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Немаловажную роль играют также идеологические установки режимов. Так, в Иране, например, с победой антишахской революции в конце 70-х годов произошел резкий поворот в сторону исламизации страны. Еще более жестко внедряет исламские порядки афганское движение "Талибан" и т. д.
По степени влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока последнее можно разделить на три сферы. Первая из них — сфера так называемого личного статуса — характеризуется наиболее значительным влиянием мусульманского права. Сегодня почти всюду она кодифицирована. В этой области наблюдается тенденция ограничения или запрета полигамии, выравнивания прав супругов в области семейных отношений и т. д.
Следующая сфера включает такие отрасли, как конституционное, гражданское, уголовное право и т. д., где наблюдаются "вкрапления" исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство. Так, почти повсеместно в этих странах конституции закрепляют положения о государственном характере религии ислама, провозглашают шариат (его принципы) основным источником законодательства. О неоднозначности содержания этих формул выше уже говорилось. В области гражданского права сохраняет действие ряд институтов мусульманского права, например институт вакфа*. Уголовное законодательство этих стран допускает в ряде случаев применение наказаний, предусмотренных шариатом (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и т. д.).
* Вакф предполагает посвящение какого-либо имущества религиозной или благотворительной цели с изъятием его из гражданского оборота. При этом управителем данного имущества, согласно "классическому" исламу, может быть сам собственник. Последнее положение подвергается законодательным ограничениям.
Наконец, в такой сфере, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т.д., влияние мусульманского права, как правило, отсутствует. Поэтому даже в странах, провозгласивших исламский характер действующего в них права (Йемен, Иран, Саудовская Аравия и т.д.), оно представляет в действительности определенное (и не всегда гармоничное) сочетание европейских и мусульманских норм, институтов и принципов.
Ислам и мусульманское право остаются важным фактором общественной и политической жизни стран Востока. При этом влияние ислама как религии значительно превосходит воздействие на социальные отношения собственно мусульманского права. Идеологическое влияние ислама характерно также и для мусульманских регионов России, где определенные силы пытаются придать исламскому фактору политическую окраску.