Проблемы общей теории права и государства

Вид материала

Учебник

Содержание Глава 3. Источники права § 2. Обычай § 3. Судебный прецедент и судебная практика § 4. Нормативно-правовые акты § 5. Другие незаконодательные источники права

Подобный материал:

• Темы курсовых работ по Теории государства и права Характеристика общей теории права, 21.39kb.
• Рабочая программа дисциплины «Проблемы Теории государства и права» для студентов, обучающихся, 210.65kb.
• Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
• Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
• Проблемы теории государства и права, 819.22kb.
• Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
• «Юриспруденция», 86.53kb.
• Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
• Рассолов Михаил Михайлович.    Проблемы теории государства и права [Текст] : учеб пособие, 1231.6kb.
• Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.

^

Глава 3. Источники права

§ 1. Понятие и система источников права

В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. Действительно, сколь бы четкими и ясными ни были их предписания, они останутся лишь упражнениями в области логики или грамматики, пока не примут форму закона, указа, декрета и т. д. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву и т. д.). Приведенное выше определение юридического источника права есть результат известного "джентльменского соглашения" между юристами (как практиками, так и учеными), призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие "источники права" уточняют в скобках понятием "формы".

В системе категорий теории права понятие "источники права" выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности. Доктриной и законодательством в рамках каждой правовой системы (семьи) наработаны с этой целью специальные приемы юридической техники.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его структуру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. И наоборот: деформация этой системы отражает слабость государственной власти, проявление центробежных тенденций (это характерно для современной России), нарушения законности как элемент политики государства (вспомним репрессии 30-х годов в СССР) и т. д.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется "снизу", из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, "сверху", по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) норм международного права.

При классификации источников европейского права в ее основу можно положить структуру правовой системы. Эта структура, как известно, включает доктринальный, нормативный и социологический элементы ("пласты", уровни и т. д.) На доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как доктрина и принципы права. В рамках нормативного ее "пласта" — нормативный акт, а в сфере пра-вореализации — правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай. Их рассмотрение мы построим на основе сочетания исторического и логического подходов: от обычая — через судебный прецедент и судебную практику — к закону, а от него — к таким источникам права, как доктрина, принципы права, нормативный договор.

^

§ 2. Обычай

При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия "обычай". Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Кроме того, в досоветской литературе справедливо отмечалась обусловленность обычая характером народных воззрений*.

* См.: Виноградов П. Г. Очерки по теории права. Пг., 1915.


Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других — по указанию королевских властей (как., например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Отмеченная выше многозначность понятия "обычай" проявляется прежде всего в использовании различных понятий для обозначения обычая как источника права. Если в России это понятие "правовой обычай", то в Англии, например, — понятие "обычай". Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.

В отечественной доктрине и практике до принятия Гражданского кодекса РФ 1994 г. разновидностью обычая рассматривалось обыкновение. Оно понималось как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. В то же время в ряде афро-азиатских развивающихся стран обыкновение, как и правовой обычай, признается источником права. Гражданский кодекс РФ 1994 г. вместо обыкновения ввел новое понятие — "обычай делового оборота". Последний признается источником права.

Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.

Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

Особенно велика его роль в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В силу разнотипного характера правовых систем этих стран обычай может трактоваться здесь как в традиционном, так и в европейском смысле — в его романо-германской или англосаксонской разновидности. Поэтому при одной и той же форме внешнего выражения он может быть интегральной частью одной из (под)систем традиционного права (обычного, индусского либо мусульманского) или "национального" права.

^

§ 3. Судебный прецедент и судебная практика

Судебный прецедент — наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от "классического" его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу. Суть доктрины прецедента, или stare decisis, — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями*.

* См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28.


Последнее правило применительно к английской Палате лордов уже не имеет силы.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge-made law), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других — создают новую норму права (креативный прецедент). Обязательным в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Другой составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и. основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения*. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку "методология их выделения до конца не разработана"**.

* См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 91; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 160—161.

** Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1988. С. 103.


Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при ее толковании. Наконец, третий фактор — это в известном смысле над-государственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права*.

* См.: Конституционное право развивающихся стран. Предмет. Наука. Источники. М., 1987. С.153.


В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную отграничивающую дату. Так, например, согласно ордонансу от 14 июля 1874 г., в английской колонии Золотой Берег (Гана) вводились общее право, справедливость и статуты общего характера, которые действовали на момент издания ордонанса. Аналогичный подход существовал и в других английских колониях.

Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. Так, в США Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. В англоязычных развивающихся странах отступления от принципа stare decisis стали обычными уже в колониальный период. В частности, на английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным "пластом" традиционных и полутрадиционных структур английское право (и судебный прецедент как важнейший его источник) действовало обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительные и убедительные.

В странах романо-германского права судебная практика, или "совокупность принципиальных решений верховных судебных инстанций по вопросам правоприменения", не рассматривается в качестве источника права*. Однако правотворческая роль судебной практики обусловлена здесь не столько характером правовой доктрины, сколько ее эволюцией в ходе двадцатого столетия. В итоге судебная практика "все чаще признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону"**.

* См.: Боботов С. В. Конституционная юстиция. М., 1994. С. 108.

** Зивс С. Л. Источники права. М., 1982. С. 185.


Противоречивость ситуации отмечают и западноевропейские авторы, признающие фактическое превращение судебной практики в этих странах в источник права. Таким образом, здесь складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой — решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его*.

* См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 134.

^

§ 4. Нормативно-правовые акты

Понятие "нормативно-правовые акты" включает широкий комплекс актов правотворчества, издаваемых органами законодательной, исполнительной, а нередко и судебной власти. Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия "законодательство" в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи. Немаловажную роль играют нормативно-правовые акты и в странах англо-американского права. Столь важное значение нормативно-правовых актов в правовом регулировании объясняется рядом их существенных преимуществ в сравнении с другими источниками права: это, в частности, общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность охвата широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, высокая техника систематизации и кодификации нормативно-правовых актов.

Нормативно-правовые акты издаются органами государства лишь в определенной форме и в рамках компетенции пра-вотворческого органа. Отсюда юридическая сила нормативного акта определяется местом в системе органов государства того органа, от имени которого он издан. В свою очередь, в иерархии нормативно-правовых актов отражается структура государства. В федеративных государствах в ней преломляется федеративная форма государственного устройства.

Советская правовая доктрина рассматривала нормативно-правовые акты в качестве основных и даже исключительных форм (источников) права. В условиях тоталитарного политического режима понятие "нормативно-правовые акты" невольно превращалось в ширму, скрывавшую несовместимость верховенства закона с командно-административной системой и диктатом правящей партии.

Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу. Хотя принципы построения системы нормативных актов в общем и целом одинаковы (иерархичность, соподчиненность, как правило, верховенство закона), однако едва ли возможно дать единую универсальную классификацию нормативно-правовых актов. Этому видится, по меньшей мере, два объяснения. Во-первых, новые тенденции "на стыке" международного и национального права. Они проявляются в признании общепризнанных принципов и норм международного права составной частью права национального, в конституционном закреплении примата норм международного права перед правом внутригосударственным в ряде стран Западной Европы. В частности, по этой причине принцип верховенства закона приобретает ограниченное толкование. Указанная тенденция нашла отражение и в Конституции Российской Федерации, однако недостаточная четкость конституционных формулировок привела к дискуссии в научной литературе и к взаимоисключающим выводам из анализа одних и тех же норм*.

* См., например: Талалаев А. Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4; Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2.


Другое объяснение видится в доктринальных и структурных различиях между правовыми системами, а порой и в рамках правовых семей. Так, не является универсальной форма конституций. Они могут быть писаными и неписаными (при известной условности этого деления), иметь форму моноконституционного акта и нескольких основных законов (Швеция, Финляндия) и т. д. Существенно различаются концепции закона. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В первом случае под ним понимают любую писаную или неписаную норму, подлежащую защите в судебном порядке, во втором — собственно акт парламента. Термином "законодательство" здесь охватываются нормативные акты общегосударственных органов (правительства, министров), принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу ("делегированное законодательство"), а также подзаконные акты (by-laws) некоторых местных органов*.

* См.: Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах // Государство и право в развивающихся странах. Источники права. М., 1985. С.9.


В странах романо-германского права различают понятия "закон в материальном смысле", т. е. всякую норму, исходящую от государства, независимо от форм ее изложения, и "закон в формальном смысле". В последнем случае речь идет о принятом в особом порядке акте высшего представительного органа государственной власти, обладающем высшей юридической силой.

В Великобритании закон (статут) может быть принят парламентом по любому вопросу. В противоположность этому французский парламент не может вторгаться при законотворчестве в сферу регламентарной (правительственной) власти. В Российской Федерации, как и в бывшем Советском Союзе, закон регулирует наиболее важные вопросы общественной и государственной жизни и т. д.

Неодинаковы и виды законов. В Великобритании, например, это парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство*.

* См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 115—119.


В странах романо-германского права обычно различают конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-рамки, законы-декреты, чрезвычайные законы. Кроме того, в странах — членах Европейского Союза приравниваются к закону и даже обладают приоритетом перед ним акты ЕС, в частности постановления, директивы, решения, принимаемые органами Союза.

В Российской Федерации издаются федеральные законы о поправках к Конституции, федеральные конституционные законы, федеральные законы и законы субъектов Федерации. При этом федеральные конституционные законы принимаются лишь по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации (п. 1 ст. 108 Конституции).

Федеральные законы и постановления палат Федерального Собрания издаются с соблюдением процедуры, предусмотренной Конституцией и регламентами, по вопросам исключительного ведения федеральных органов власти, а также совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации.

Законы в Российской Федерации могут приниматься также посредством референдума.

Федеральные законы подразделяются на текущие и кодификационные.

Среди нормативных актов подзаконного характера на первом месте стоят нормативные указы Президента Российской Федерации. Они обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам (ст. 90 Конституции). Ненормативные указы президента не являются источниками права.

Правительство Российской Федерации, осуществляя исполнительную власть, издает акты нормативного характера в форме постановлений. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. В случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации они могут быть отменены Президентом Российской Федерации (ст. 115 Конституции РФ).

Министерства (государственные комитеты) и ведомства как центральные органы исполнительной власти издают акты нормативного характера в рамках полномочий, определяемых законами, актами Президента и Правительства. Такие акты носят названия инструкций и постановлений. Они могут быть отменены Правительством Российской Федерации.

Соответствующие ветви власти субъектов Федерации издают нормативные акты по вопросам совместного с Федерацией ведения, а также своего собственного ведения. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным по вопросу его собственного ведения, действует нормативный правовой акт субъекта РФ (ст. 76 Конституции РФ).

Нормативно-правовые акты (обычно в форме решений) издаются также органами местного самоуправления, местных администраций, а также администрацией объединений, предприятий, учреждений (так называемое локальное правотворчество, например, правила внутреннего трудового распорядка).

^

§ 5. Другие незаконодательные источники права

В ряде правовых систем к числу источников права относится также правовая доктрина, т. е. мнения авторитетных ученых по вопросам права. Так, мнения юристов — jus respondendi — были источником права в Древнем Риме.

Важную роль сыграла правовая доктрина в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она является основным источником этого права.

В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Такие труды, а также юридические учебные руководства называются в этих странах литературными источниками права*. Использование доктрины в качестве основы судебного решения предполагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой нормы закона, судебного прецедента или обычая. Поэтому роль доктрины более значительна на тех стадиях развития права, когда государственное нормотворчество еще не получило достаточного развития. И сегодня она остается важной. Так, по мнению видного французского компаративиста Р. Давида, "соотношение законодательных и доктринальных источников права в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, может показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция"**.

* См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 190—191.

** Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 104, 107.


Нормативный договор, т. е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий правовые отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права, либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное (государственное) право, источники которого включают помимо прочего такие разновидности нормативного договора, как федеративный договор (такой Договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Договоры такого вида широко распространены в современной российской практике. Третьей сферой является трудовое право, к источникам которого относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. Советская доктрина признавала в качестве источника права коллективный договор, заключаемый на основе закона между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учреждения. В современной России, как и во многих зарубежных странах, в качестве источника права признаются, кроме того, коллективные соглашения, заключаемые между профсоюзами наемных работников и предпринимателями, а также представителями государства в масштабах экономической отрасли или региона.

Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении и третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами; определения коммерческих терминов, даваемые совместно авиационными и судоходными компаниями или банками, и т. д. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения или кодексы профессиональной этики. Не имея санкции государства, они обладают тем не менее обязательной силой. В частности, кодексы профессиональной этики действуют в рамках ассоциаций судей Англии и США. При этом первый из них регулирует отдельные аспекты поведения судьи в уголовном процессе. По мнению Р. Давида, вопрос о возможности признания их источниками права есть лишь вопрос терминологии*.

* См.: David R. Sources of Law// International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 3. Tubingen; Mohr., 1984. P. 145.


Принципы права являются источником права во многих правовых системах. Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова также их роль в правовой системе. В качестве принципов права в истории права, а также в рамках правовых семей выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д. С точки зрения существующих здесь различий можно выделить, по крайней мере, три основных подхода к данной проблеме: традиционный, романо-германский и англосаксонский.

Традиционный подход отличают две особенности. С одной стороны, здесь еще нет понятия "принципы права", хотя существует комплекс основополагающих идей, которые фактически ими являются. Это прежде всего идеи о вечности, неизменности и универсальности норм традиционного права. С другой стороны, отражая начальный процесс формирования права, эти идеи с развитием общества нередко нуждаются в корректировке. Поэтому развитие систем традиционного права (прежде всего индусского и мусульманского) состояло в разработке способов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Появление различных течений и школ в индусском и мусульманском праве обусловлено прежде всего различиями в степени допустимости и "технике" такого отступления. Сегодня в ряде развивающихся стран мусульманского Востока (Египет, Йемен, Иран и т. д.) шариат либо его принципы считаются основным источником законодательства. Вместе с тем в разных странах это толкуется неодинаково — от закрепления приоритета норм шариата перед нормами законодательства до признания лишь желательности их включения в систему позитивного права и т. д.

В странах романо-германского права принципы права обычно считаются источником права. Однако признание их в этом качестве предполагает ряд необходимых условий. Это, в частности, правопонимание, исходящее из дуализма позитивного и над- или допозитивного права, признание пробельности позитивного права и решение дел при пробелах на основе аналогии права. Именно такую ситуацию предполагают гражданские кодексы стран указанной правовой семьи, признающие принципы права в качестве источника права.

Вместе с тем здесь наблюдается тенденция расширения сферы применения принципов права. Она объясняется тем, что во Франции, например, общие принципы права рассматриваются сегодня как некое высшее право, своеобразный аналог естественного права. Поэтому они применяются не только при пробелах в праве, но и при осуществлении конституционного контроля, на их основе возможно также дополнение и реформирование законодательства. Аналогичный подход существует в ФРГ, где надпозитивная справедливость является основой для решения дела не только при пробелах, но и в случаях, когда буквальное толкование норм закона приводит к неприемлемому решению, например идет вразрез с намерениями законодателя*.

* См.: David R. Sources of Law. P. 140—141.


Своеобразную роль принципы права играли в советской правовой системе. В силу господства в ней узконормативного понимания права они не считались источником права, хотя признавалась их важная роль в раскрытии природы права, его идейных основ и т. д. Общие начала (т. е. принципы права) и смысл законодательства здесь также признавались в качестве основы решения дел при аналогии права. Однако в условиях отождествления права и закона такие законодательные формулы приобретали принципиально иной смысл, чем в других романо-германских странах. Ведь и общие начала, и смысл законодательства следовало искать в самом законодательстве, а не в абстрактной "общей идее". Вместе с тем косвенно советская правовая доктрина признавала, что указанные принципы выходят за рамки нормативного "пласта" права, разделяя их на принципы собственно права и правовые принципы (принципы правосознания, принципы общества, закрепленные в правовой форме, и т. д.)*.

* См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права // Социалистическое право. М., 1973. С. 43.


Английскому праву в силу его специфики неизвестно понятие общих принципов права. Изначально в случае пробелов дела решались здесь на основе разума. Позднее английские суды выработали понятие естественной справедливости, которое стало применяться вместо этого принципа. В английском праве справедливость как правовая категория имеет двоякое значение. Так, в судах канцлера справедливость (equity) служила средством корректировки решений судов общего права при их обжаловании, а принципы естественной справедливости (principles of nature justice) — основой для решения дела в случае пробелов. В английских колониальных судах принципы "естественного правосудия, справедливости и доброй совести" являлись критерием применения местного права, а на деле — средством внедрения английского права в колониальные правовые системы.

Развитие интеграционных процессов в современном мире обусловило признание в качестве источника права также принципов, сформировавшихся в международной сфере. Речь идет о принципах двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в области международного публичного права. Так, Международный суд ООН, согласно своему Уставу (ст. 38), наряду с другими источниками применяет при рассмотрении дел "общие принципы права, признаваемые цивилизованными нациями". Согласно Конституции РФ 1993 г., одним из источников российского права являются общепризнанные принципы и нормы международного права (п. 4 ст. 15).

Исследование генезиса этого понятия обнаруживает разное его толкование в западноевропейской и советской правовой литературе. Так, на Западе под ним понимают главным образом принципы национальных правовых систем, воспринятые международным правом. В то же время в Советском Союзе оно трактовалось как принципы, общие для буржуазного и социалистического международного права и в силу этого составившие основу для мирного сосуществования противостоящих социальных систем. В российской правовой литературе вопрос о содержании этого понятия остается дискуссионным.

Другая группа принципов признается источником права в рамках межгосударственных образований. Это, например, применяемые Европейским судом "общие принципы, характерные для права государств-членов", т. е. государств, входящих в Европейский Союз. В соответствии с этими принципами в случаях недоговорной ответственности Сообщество возмещает убытки, причиненные его институтами или служащими при осуществлении ими своих обязанностей (ст. 215 (2) Договора о создании ЕЭС). По мнению Суда, источниками формирования этих принципов являются конституционные традиции государств-членов, Европейская конвенция прав человека и другие международно-правовые акты.