Проблемы общей теории права и государства
| Вид материала | Учебник |
- Темы курсовых работ по Теории государства и права Характеристика общей теории права, 21.39kb.
- Рабочая программа дисциплины «Проблемы Теории государства и права» для студентов, обучающихся, 210.65kb.
- Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
- Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
- Проблемы теории государства и права, 819.22kb.
- Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
- «Юриспруденция», 86.53kb.
- Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
- Рассолов Михаил Михайлович. Проблемы теории государства и права [Текст] : учеб пособие, 1231.6kb.
- Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
Глава 2. Пробелы в праве и их восполнение
§ 1. Понятие пробелов в праве, их виды и причины появления
Было время, когда о пробелах в праве отечественные юристы старались не упоминать. В лучшем случае проблема излагалась в плане критики буржуазного права или буржуазных правовых теорий. Объяснение простое. Советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности и своему содержанию, но и по своей отработанности. Часто воспроизводилось известное ленинское положение о том, что быстроты законодательства, подобно нашей, ни одна система не знает, и, следовательно, можно было предполагать, что всякие пробелы вовремя устраняются. Совершенная система социалистической демократии, самый высший тип государственности, находящейся на ступени своего отмирания, и т. д., и т. п. — эти идеологические клише не ориентировали на реалистический анализ ситуации.
В учебниках по теории государства и права проблема про-бельности законодательства проходила как бы за кадром в теме "Применение права", там, где шла речь об использовании аналогии. Сам термин "пробел в праве", или "пробел в законе", как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Даже в словарях трудно было отыскать названные понятия. Тем более удивительно, что и теперь еще проблема пробелов в праве не получила постоянной прописки во всех учебных курсах.
Между тем всякая система позитивного права является в той или другой степени пробельной. Во всех правовых системах теоретически и практически актуально изучение возможностей в решении проблемы пробелов в праве. Конечно, так называемое живое право по сути своей беспробельно. Однако теперь уже нет ни одной сколько-нибудь развитой страны, в которой не функционировало бы позитивное право, в которой не было бы актов, исходящих от законодательных органов. Другой вопрос, что острота проблемы может сниматься объявлением, например, закона пустым звуком, пустым сосудом, который еще следует наполнить правом, и т. д. Но при всех обстоятельствах эта проблема приобретает самостоятельное значение. Она затрагивает интересы всех участников правовых отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.
Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить, уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.
Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.
Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.
В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.
Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные" пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.
Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.
И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко — как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.
^ Пробел в позитивном праве — это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулировании — отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
^ Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) — отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе — неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.
Приведем в этой связи два примера. Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Такого закона в Российской Федерации пока не принято. Налицо полное отсутствие надлежащего (конституционного) регулирования. Соответствующие Указы Президента Российской Федерации, регулирующие эти вопросы, можно считать лишь средством нормативного преодоления имеющегося пробела в законодательстве, но никак не его восполнением.
Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Как убеждаемся, конституционная норма регулирует вопрос, устанавливает два основания замены военной службы альтернативной гражданской, но не регулирует других вопросов, ориентируя на принятие специального федерального закона. Налицо неполнота правового регулирования, которая до принятия данного закона породила массу острых жизненных ситуаций.
^ Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.
Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права.
Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется "непростительным". "Непростительным" пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами права неполно.
"Простительные" пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Сказанное позволяет увидеть причины появления пробелов. Они объективные, если в момент издания соответствующих актов не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании, которые, другими словами, позже вошли в сферу правового регулирования. Когда издавался УК 1960 г., вряд ли кому-либо приходило в голову установить ответственность за угон воздушного судна. Не было таких фактов. Дорыночная жизнь в России не знала отношений по ипотеке. Теперь пришлось восполнять пробел принятием специального закона.
Но причины появления пробелов носят субъективный характер, если нормодатель по каким-либо причинам что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал радикальное противоречие между нормами и т. д. Субъективную окраску приобретают и те пробелы, когда необходимость регулирования отношений всем и давно известна, но они тем не менее остаются неурегулированными. Причины здесь могут быть разные. Во-первых, сказываются экономические обстоятельства. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его проведению в жизнь. Начинается соизмерение ценностей, и дорогие законы могут быть отвергнуты. В России предусматривается как раз необходимость получить на этот счет заключение Правительства. Очень часто срабатывают политические факторы. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе надолго отдаляет регулирование соответствующих отношений. Пробел продолжает зиять. Возможны причины идеологического порядка. Иногда приходится ждать, когда народ "созреет", когда культурный уровень позволит урегулировать соответствующие отношения.
Итак, пробелом в позитивном праве является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.
^
§ 2. Отграничение пробелов от смежных правовых явлений
Пробелы в праве требуют вполне определенных действий как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех явлений в праве, которые перекрещиваются с пробелами, чем-то напоминают их, соприкасаются с ними, но требуют иных действий. Тем самым актуализируется вопрос об установлении пробелов. Без его решения затруднительно принимать меры по преодолению пробела и вообще нельзя вести речь о его восполнении.
Чаще всего пробелы в праве путают с "темнотой" правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права. Однако по сути своей толкование дает лишь то, что содержится в норме, и ничего нового в ее содержание привносить не должно. Во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы. Но эта практика спустя некоторое время обязательно подвергалась критическому отвержению. Нет, например, никакого пробела в регулировании вопроса о возможности избрания Президента Российской Федерации на очередной срок. Но известная неясность есть. Отсюда проистекают разночтения Конституции. Поэтому толкование, которое дает Конституционный Суд в своем постановлении по запросу Государственной Думы, является выражением содержания п. 3 ст. 81 и п. 3 раздела 2 Конституции Российской Федерации. Напротив, трудно посредством простого толкования решить все вопросы, возникающие в ходе применения ст. 92 Конституции Российской Федерации, поскольку она нуждается в нормативной конкретизации законодательным органом. Здесь просматривается неполнота правового регулирования и в части возможности отставки Президента, и в части случаев неспособности его выполнять свои обязанности, и в части временного исполнения президентских обязанностей Председателем Правительства.
Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве"*. Несмотря на то что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.
* Так, например, в российском законодательстве отсутствует норма, которая устанавливала бы пропорциональное распределение депутатских мандатов между кандидатами в депутаты от разных избирательных объединений соответственно тому, какой процент голосов был собран данными объединениями. Что это — пробел в законе? Ведь очень многими признается необходимость установления такой нормы! Однако даже если бы и была в действительности такая необходимость, расценивать данный случай как пробел в праве не приходится, поскольку существует ст. 62 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", в соответствии с которой избирательные объединения, избирательные блоки, списки которых получили менее 5% голосов избирателей, принявших участие в голосовании, из распределения депутатских мандатов по федеральному избирательному округу исключаются. Мы не вдаемся здесь в оценку существующего положения вещей. Но если окажутся правы те, кто считает названную норму не соответствующей Конституции, то можно будет констатировать именно ошибку в праве, а не наличие пробела.
В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. "Ошибка в праве" означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении "ошибка в праве" имеет место тогда, когда нормотворческий орган:
а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;
в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;
г) издает норму, в которой нет необходимости;
д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.
В пунктах "а", "б" и "в" "ошибка в праве" не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель вообще не имеет права предпринимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические последствия.
Пробельность права перекрещивается с явлением противоречивости правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них "уничтожает" другую.
Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:
а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации*;
* В настоящее время, например, инициируется работа над авторским законопроектом "О конституционном праве граждан Российской Федерации на честь и достоинство и об обеспечении этого права государством и обществом" (проект федерального закона Кобзона—Боканя). Авторы полагают, что в современной России честь и достоинство гражданина обесценены, что действующее законодательство не обеспечивает их защиту в полном объеме и не содержит специальных положений, направленных на утверждение чести и достоинства гражданина Российской Федерации. Разумеется, каждое из этих утверждений нуждается в доказательствах и по каждому из них следует ожидать дискуссию в Федеральном Собрании.
б) является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
г) не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.
Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.
1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. п.
2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.
3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.
4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.
5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.
В процессе установления пробелов исследуются:
а) содержание действующей системы права;
б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;
в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;
г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;
д) правоприменительная практика;
е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).
Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.
Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права,
К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.*
* См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С.57—97.
При их использовании следует иметь в виду следующее.
1. Все перечисленные приемы и. средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.
2. Все они могут быть применены в установлении как "объективных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.
3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.
4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.
Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.
^
§ 3. Восполнение пробелов
Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляют собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.
Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению.
Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность представляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:
а) кто призван к восполнению пробелов?
б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?
в) в каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?
г) что является материалом для восполнения пробелов в праве?
д) какие средства здесь используются?
Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в законе восполняются судами или иными органами в процессе применения права. Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные организации (за известными исключениями), коллективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соответствующей компетенцией.
В советской юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.
Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.
Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов.
Третья — отвергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения.
Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобного руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декларации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т. д.
Тем не менее нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.
Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-либо закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негативным. Признание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т. д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных органов.
Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения постановлений высших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права. В. А. Туманов назвал Конституционный Суд правотворческим органом по существу, хотя формально он и не отнесен к числу правотворческих*. С точки зрения существующей практики трудно с этим не согласиться. Однако в силу конституционного принципа разделения властей Конституционный Суд не может быть законодательным органом.
* См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992—1996. М., 1997. С. 5.
Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к которому следует стремиться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каждый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и повышению авторитета самих нормотворческих органов.
Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.
Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер (в специальном анализе в этом отношении нуждаются некоторые постановления Конституционного Суда России). Поэтому следует считать недействительными все акты судов, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.
Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранять его путем издания специального нормативного акта. Причем суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Высшие судебные инстанции наделяются правом законодательной инициативы.
При анализе вопроса о восполнении пробелов в континентальной Европе основное внимание уделяют не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.
Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.
Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.