Н. Г. Павлова теория государства и права (часть право) Конспект

Вид материала

Конспект

Содержание Виды источников права. Виды законов Конституционные законы Акты президентской власти Акты ведомств Локальные акты Санкционированные обычаи Судебный или административный прецедент Судебная практика Правовая доктрина Общие принципы права Действия нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц. По действию в пространстве Действие нормативных актов по кругу лиц Элементы системы права: отрасль права, правовой институт. Правовая норма. Понятие правовой системы, элементы. Понятие правовой семьи, виды правовых семей. Черты романо-германской правовой семьи Англосаксонская правовая семья Черты англосаксонского права Обычно-традиционная правовая система ... Полное содержание

Подобный материал:

• Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
• Контрольная работа по курсу «теория государства и права» проверил, 90.61kb.
• Тема теория государства и права как наука и учебная дисциплина часть I. Теория государства, 1685.84kb.
• Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
• Программа вступительного квалификационного экзамена на соответствие уровню бакалавра, 96.07kb.
• Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
• Теория права включает в себя следующие основополагающие вопросы: происхождение права;, 402.39kb.
• Тесты 86 курс: история государства и права россии часть русское государство и право, 2032.39kb.
• Программы итоговых государственных экзаменов по дисциплинам: Теория государства и права, 1809.18kb.
• Темы рефератов Теория государства и права как наука. Ее предмет и методы Функции теории, 19.05kb.

Тема 14: Источники (формы) права.

Вопросы:

1. Понятие источников права.
   
2. Виды источников права.
   
3. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.
   

1. Понятие источников права.

Об источниках права говорят прежде всего в аспекте факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают:

- правотворческая деятельность;

- воля господствующего класса, слоя, группы лиц, большинства (в зависимости от государственно-политического режима);

- материальные условия жизни общества.

Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно:

- исторические памятники права (древние законы, сборники нормативного характера). Например, «Русская правда», «Салическая правда», «Кодекс Юстиниана» «Законы Ману», «Законы Хамураппи», «Законы XII таблиц» и т.д.

- данные археологии;

- действующие правовые акты;

- договоры;

- судебные речи, труды юристов т.д.

В более узком смысле источниками права называют то, чем юридическая практика руководствуется при решении юридических дел.

По существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли во вне.

Форма права играет определенную роль:

- выразить нормативно волю;

- закрепить политическую власть;

- утвердить приоритетное значение демократических форм – законов.

Таким образом, источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документированные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения.

Официальный характер источникам права придется двумя путями:

- путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются конкретными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

-путем санкционирования когда государственные органы, например суды, в том, или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи), придают им юридическую силу.

2. ^ Виды источников права.

Все известные источники права существующие в мировом юридическом пространстве можно условно разделить на два основных вида:

-законодательные источники права;

- незаконодательные источники права.

К законодательным источникам права относятся нормативные юридические акты: законы и подзаконные акты.

Нормативный юридический акт – это акт правотворчества, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий нормы права.

Он устанавливает нормы права водит их в действие, изменяет или отменяет правила общего характера.

Основными видами нормативного юридического акта является законы и подзаконные акты.

Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Можно выделить следующие особенности закона как источники права:

- имеет особый порядок принятия;

- обладает высшей юридической силой (т.е. все акты ему подчиняются; не подлежит утверждению другим органом; никто не может отменить закон, кроме органа его принявшего);

- принимается лишь по ключевым вопросам общественной жизни;

- является первичным.

^ Виды законов:

1) Конституция – основной закон. Регулирует основы общественного и государственного устройства, права и свободы граждан; структуру, полномочия порядок формирования высших государственных органов, их взаимодействие. Принимается как правило, в результате референдума.

2) ^ Конституционные законы. Принимаются в развитии Конституции по тем же вопросам (но более детально) парламентом 2/3 или голосов.

3) Обыкновенные законы – (например, кодексы)

Подзаконные акты – это нормативные юридические акты, являющиеся официальными документами, содержащими юридические нормы.

^ Акты президентской власти (Указы). Они носят исполнительный характер по отношению к законам. Останавливать или корректировать законы эти акты могут только в условиях чрезвычайного или военного положения и только на основе конституции.

- Постановления или решения правительства. В них часто содержаться первичные нормы, но они также должны быть исполнительскими.

- ^ Акты ведомств (решения, приказы, правила, инструкции).

- Местные подзаконные акты территориальных органов власти, органов местного самоуправления.

- ^ Локальные акты организаций (приказ директора завода, ректора университета и т.д.).

В последнее время возрастает роль такого источника права как нормативный договор – это нормативный, но не законодательный источник. Имеет распространение в международном, конституционном и трудовом праве.

К этой разновидности источников права относятся все договоры международного публичного права.

Примером нормативного договора в конституционной практике является Федеративный договор (1992г.) о разграничении полномочий между РФ и ее субъектами.

В трудовых отношениях – это коллективные договоры и коллективные соглашения.

К незаконодательным источникам права относятся: санкционированные обычаи, судебные и административные прецеденты, судебная практика и правовая доктрина.

1. ^ Санкционированные обычаи – это правила поведения, сложившиеся вследствие фактического применения в течение длительного времени и признаваемые государством в качестве общеобязательного правила.

Их действие осуществляется путем отсылки в нормативном акте, либо путем фактического признания посредством судебных решений.

В настоящее время значение источников права имеют правовые обыкновения – деловые, судебные; правовые традиции.

2. ^ Судебный или административный прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение, т.е. на него можно ссылаться при решении других подобных дел.

3. ^ Судебная практика – это обобщение судебных решений за год или в другие сроки. В России известны обобщения судебных решений в форме Постановлений Верховного суда. Судебная практика признается источникам права практически во всех правовых системах.

4. ^ Правовая доктрина – мнения, публичные высказывания известных ученых – юристов.

В англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых.

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем, заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

5. ^ Общие принципы права – это отправные, исходные начала правовой системы (например, принцип справедливости, доброй воли, социальной направленности права и т.п.).

При пробелах судьи часто прибегают к аналогии и выносят решения в том числе и на основе общих принципов права.

Общие принципы права отнесены к числу источников международного права статьей 38 Статуса Международного суда.

Конституция РФ в ст.15 относит обще признанные нормы и принципы международного права с источником российского права.


3. ^ Действия нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Действие нормативных актов во времени продолжается от момента вступления их в силу:

1) либо с момента их принятия;

2) либо со времени, указанного в самом нормативном акте или в специальном акте о введении его в действие (например, с момента опубликования);

3) либо по истечении определенного срока после их опубликования.

Нормативные акты теряют юридическую силу в результате различных обстоятельств:

- по истечении указанного срока в самом акте;

- в результате его отмены (указывается в новом акте, либо в специальном перечне актов, отменяемых в связи с принятием новых актов);

- издание нового акта, устанавливающего другой порядок правового регулирования.

По общему правилу нормативные акты не имеют обратной силы. Исключения допускаются в редких случаях, когда в самом нормативном акте предусмотрено, что он может применяться к событиям и действиям, имевшим место до его издания.

В праве РФ обратную силу имеют законы, устраняющие или смягчающие уголовную или административную ответственность. В некоторых случаях обратная сила признается и за гражданским законом.

^ По действию в пространстве нормативные акты различаются в зависимости от того, распространяется ли их действие на всю территорию страны или же на ее часть, либо за ее пределами.

Акты федеральных органов распространяется, как правило, на всю территорию РФ. Под гостерриторией РФ понимается: суша в пределах государственных границ внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над ними, земные недра. Также к государственной территории приравниваются: морские и воздушные суда, космические корабли и станции, проводы и др. объекты, принадлежащие России и находящиеся в открытом море или космосе.

Нормативные акты местных органов имеют силу лишь на подведомственной территории.

^ Действие нормативных актов по кругу лиц означает, кому адресовать выраженные в нормах предписания.

Обычно нормативные акты обязательны для всех объектов, находящихся на данной территории. Однако, из этого правила есть исключения:

1) Существуют также сферы правового регулирования, где субъектом правоотношения может выступать только гражданин России (например, избирает закон).

2) Иностранные граждане, которые согласно действующим законам и международным договорам пользуются дипломатическим суверенитетом. В случае совершения ими правонарушения на них не распространяется УК РФ и кодекс об административных правонарушениях.

Спецификой различных отраслей хозяйства обусловлено появлением норм, действие которых распространяется лишь на работников данной отрасли.

Нормативные акты могут распространять свое действие не на всех граждан, а лишь на тех из них, которые занимают определенное должностное положение.


Тема 15: Система права и правовая система.

Вопросы:

1. Понятие системы права.
   
2. Элементы системы права: отрасль права, правовой институт, правовая норма.
   
3. Понятие правовой системы, элементы. Понятие правовой семьи, виды правовых семей.
   

1. Понятие системы права.

Система права – это юридико – доктринальная категория и конструкция, которая включает в себя нормы права и объединяющие их правовые институты и отрасли права.

Всякой системе свойственна определенная структура, т.е. «наличие связей между элементами и появление в целостной системе новых свойств, не присущих элементам в отдельности».

Совокупность норм может быть структурирована (по источникам и т.д.), но не иметь признаков системности. И тогда понятие «система права» и «структура права» не совпадают. В таком случае «система права» шире, чем «структура права».

«Система законодательства» - это все действующее позитивное право, содержащееся в законах и подзаконных актах.


2. ^ Элементы системы права: отрасль права, правовой институт. Правовая норма.

Правовая норма является единственным системным элементом права.

Система права включает в себя множество различных норма, регулирующих разные общественные отношения.

Закономерность системы права:

- однородные отношения регулируются однопорядковыми нормами.

На этой основе нормы права внутри системы права группируются в правовые институты и отрасли права.

Правовой институт – это совокупность однопорядковых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений.

Например:


- институт собственности;

- лица; в гражданском

- исковая давность; праве

- преступление;

- наказание; в уголовном

- уголовная ответственность несовершеннолетних; праве

- заключение и прекращение брака;

- брачный контракт; в семейном

- права и обязанности супругов. праве


Отрасль права – это совокупность однопорядковых норм,регулирующих определенный род общественных отношений.

Правовые институты одной отрасли выражают видовое различие в рамках одной отрасли права.

Это целостная, относительно самостоятельная группа норм (обладает признаками системности).

Различаются отрасли материального и процессуального права.

Отрасли материального права:

- конституционное

- гражданское

- трудовое

- уголовное

- земельное и др.

Отрасли процессуального права:

- гражданско-процессуальное

- уголовно-процессуальное.

Нормы материального права закрепляют исходные права и обязанности субъектов права. Нормы процессуального – определяют порядок и процедуры реализации норм материального права, права и обязанности субъектов процессуально – правовых отношений.

Процессуально - правовые формы и процедуры – важная юридическая гарантия реальности прав и свобод личности, а также необходимым условием эффективности действия права.

Мера процессуализированности права – качественный показатель степени развитости права.

В рамках ряда отраслей формируются подотрасли права.

Подотрасль права – это крупная составная часть отрасли права, объединяющая группу однородных правовых институтов.

Постепенно развиваясь, формирует новую самостоятельную отрасль права (конституционно-процессуальное, административно-процессуальное, авторское, патентное и т.д.).

Критерии деления норм на отрасли и институты:

- предмет правового регулирования;

- метод правового регулирования.

Предмет – определенный вид общественных отношений. Это содержательная сторона правовых норм.

Метод правового регулирования – различные способы правового воздействия со стороны государства на общественные отношения.

Существует два полярных метода:

1) метод автономии (диспозитивный) представляет самим участником регулируемого правом возможность самостоятельно определять свое поведение в рамках закона (в гражданском, семейном, трудовом);

2) авторитарный (императивный) основан на использовании властных правовых предписаний, которые устанавливают основания и порядок возникновения конкретных прав и обязанностей у участников правовых отношений (уголовное, административное, финансовое и т.д.).

В литературе принято различать отрасли:

- публичного;

- частного;

- конституционного;

- административного;

- уголовного;

- процессуального права.

Критерий: сфера интереса (частного или публично-правового).

Субъект частный (его частная жизнь и в связи с этим права).

Субъект публичный (гражданин, член публично – политической организации).

Сегодня многие склоняются к тому, что такое деление права и отраслей является доктринальным преувеличением.

Любая норма права в любой отрасли объединяет в себе (по смыслу общеправового принципа формального равенства) оба начала: публично -правовое и частно – правовое.

«Смысл деления права на публичное и частное состоит в том, чтобы выразить правовое значение и общественной пользы, и частной пользы (общественного и частного благ, интересов, воль) в их взаимосогласованном единстве» (Нерсесянц).

Общая воля, представленная в норме права – это и есть правовая форма сочетания публичных и частных интересов.


3. ^ Понятие правовой системы, элементы. Понятие правовой семьи, виды правовых семей.

Правовая система – это научная категория дающая многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институционнальном и социологическом уровнях.

Элементы правовой системы:

1. доктринально – философский (правопонимание, понятия, категории права).

2. нормативный – совокупность позитивных норм.

3. институциональный, т.е. юридические учреждения (правотворческие и правоприменительные и правоохранительные).

4. социологический – правоотношения, применение права, юридическая практика.

«Правовая система» используется и в другом значении для обозначения группы национальных правовых систем со сходными признаками. В этом случае чаще используется термин «правовая семья» и определяется следующим образом:

совокупность национальных правовых систем, объединенным общностью исторического формирования, структуры источников, ведущих отраслей и правовых институтов, понятийно-категорического аппарата и юридической науки.

Большинство авторов в современной юридической литературе выделяются следующие правовые семьи (исходя из совокупности юридических и социально-исторических критериев):

1. семья общего права;
   
2. романо-германская правовая семья;
   
3. обычно-традиционная правовая семья;
   
4. мусульманская правовая семья;
   
5. индусская правовая семья.
   

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, большинство государств Центральной и Южной Америки, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда.

^ Черты романо-германской правовой семьи:

1. Закон является единственным источником права. Признаются только писанные источники права.
   
2. Кодифицированность законодательства по основным отраслям права.
   
3. Правовая норма понимается как общее предписание или модель поведения. Степень абстракции правовой нормы обычно вырастает по мере увеличения юридической силы акта.
   
4. Суд рассматривается как орган применения права. Однако в XXв. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источником права.
   

В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай.

5. Структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное.
   
6. Схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.
   
7. Преобладание материального права над процессуальными.
   

^ Англосаксонская правовая семья или семья общего права уже в течение длительного времени охватывает право Великобритания, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и др. стран.

^ Черты англосаксонского права:

1. Это право традиционно создавалось и создается судьями и по своей природе и содержанию является судейским правом.
   
2. По сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права.
   
3. В процессе своего возникновения и развития общее право было подвержено лишь незначительному влиянию римского права.
   
4. Общее право придает повышенную роль и значимость процессуальному праву.
   

Английское право по своей природе это не право принципов, наоборот, это право процессуалистов и практиков.

5. Общее право отличается довольно высоким уровнем независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям.
   
6. Общее право характеризуется обвинительным характером судебного процесса. В связи с этим в Англии отсутствует институт государственного обвинения.
   

^ Обычно-традиционная правовая система сегодня охватывает страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии и некоторые другие.

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Структуру самого традиционного права характеризует дуализм норм (юридический и религиозно-нравственный характер).

Основные характеристики обычного традиционного права:

1. Это незавершенное право или предправо с точки зрения системности.
   
2. Правопонимание еще слитно с космическим миропониманием.
   
3. Юриспруденция еще неизвестна как сфера профессиональной деятельности.
   
4. Единственный источник права – обычай; отсутствует вертикальная соподчиненность норм.
   
5. Крайне слабая роль государства в формировании и реализации права.
   
6. Обычное право – право личное, а не территориальное.
   
7. Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой государственностью.
   
8. Обычное право – одна из форм консервации прошлого, препятствие для централизации государства в силу локальной замкнутости и противоречивости.
   
9. Обычное право нерукотворно, т.к. является элементом» мирового порядка».
   

10) Правотворчество как таковое отсутствует.

11) Обычное право носит устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

^ Индусское право – это одна из самых древних и наиболее сложных правовых систем.

Свое название индусское право получило от факта применения его к индусам. Под индусом при этом обычно понимают члена общины, основанной на варно – кастовой основе, в том числе и вне Индии, следующего основным религиозным постулатам древнеиндийской цивилизации.

Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной степени доминирует религиозная доктрина – индуизм.

Черты обычного индусского права:

1. право присутствует здесь в зародышевой форме;
   
2. слитность с религией и моралью;
   
3. многозначность понятий, присущая начальному этапу становления права;
   
4. власть короля носит подчиненный характер;
   
5. закрепляется неравенство индусов перед Богом и законом.
   

В период установления английского колониального господства в Индии трансформация индусского права осуществлялась преимущественно с помощью судебного прецедента.

Наряду с этим, определенная часть традиционных институтов индусского права сохранила свое действие (например, иерархическая система каст, институт нераздельной большой семьи и т.д.).

Однако ряд вопросов по трансформации индусской и европейской (англосаксонской) модели права остался незавершенным. Так, в деревенских судах нередко применяются несанкционированные обычаи, часто противоречащие норме закона.

^ Мусульманское право как система норм в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII- X вв. в Арабском Халифате и основано на религии – исламе.

^ Источники мусульманского права:

1. Коран – откровения бога Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам;
   
2. Сунна – предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и пояснения Корана;
   
3. Иджма – согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного;
   
4. Кияс – аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.
   

Именно нормы, содержащиеся в Коране и сунне, составляют божественное право ислама, или шариат.

^ Характерные черты мусульманского права:

1. Главная особенность мусульманского права, раскрывающая его природу, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственно юридических начал.
   
2. Мусульманское право, как любое традиционное право, возникает как право личное, а не территориальное. Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам.
   
3. Нет четкого деления на отрасли права, в том числе, на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина.
   

Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти.

4. Мусульманское право возникает не «снизу», из практики, а «сверху», из доктрины. Роль государства здесь лишь косвенная.
   
5. Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права (законы уже содержаться в Коране и сунне).
   
6. Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием этого процесса явилось восприятие им ряда европейских правовых институтов, использование европейских форм права, кодификации и т.д. Однако в конце XIX в. в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.
   
7. Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер общественной жизни.
   

Наибольшее влияние мусульманского права – в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наследственное право).

В меньшей степени – в конституционном, уголовном праве.

В современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионы масс людей.