Geum.ru

Вропу, с которой, после долгого разобщения, ей пришлось в XVIII веке сближаться, нельзя, конечно, ожидать, чтобы паука права развивалась в России самостоятельно

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   ...   6   7   8   9   10   11   12   13   14

В области семейственного права, которое с практической точки зрения менее всего нуждается в научной разработке, литература обнаруживает самую большую бедность юридических исследований. Брачное право, как бы в оправдание слов Мейера, разрабатывается более канонистами, чем юристами, как в курсах церковного права (Суворов, Бердников), так и в монографиях (Горчаков, Павлов). В числе последних заслуживает внимания труд профессора петербургского университета священника Михаила Ивановича Горчакова «О тайне супружества», 1880, удостоенный, по отзыву профессора Бердникова[6], Уваровской премии. Сочинение представляет собой исследование по истории русского права, но преследует практическую цель – установить, насколько правила 50-й главы Кормчей книги допускают законодательную реформу. Автор изучает происхождение этого источника русского обычного права, его историко-юридическое значение и определяет каноническое его достоинство. В нашу задачу не входит, конечно, рассмотрение всего того, что внесено было 50-й главой Кормчей книги в существовавшее до нее церковное понятие о браке. Для науки гражданского права, для критики законодательства имеет важность то обстоятельство, что глава эта, обязанная своим происхождением отчасти булле римского Папы Павла V (проф. Горчаков смешивает его с Павлом IV), отчасти ритору и хартофилаксу константинопольской церкви Мануилу, не имевшему в пределах великорусской церкви никакой власти, сама по себе канонического авторитета в русской церкви иметь не могла и не может (стр. 282). В результате исследования автор приходит к заключению, что «правительственная власть русской церкви, автокефальной и не зависимой от других поместных церквей, обладает каноническим авторитетом заменить всю 50-ю главу изданием самостоятельного законодательного памятника или руководственного наставления. С его изданием 50-я глава Кормчей книги отойдет в ряд таких источников права, память о которых сохраняется только в истории церковного права» (стр. 384). Этот важный вывод соединен, однако, с многочисленными ошибками в исследовании, которые были указаны ему профессорами Павловым и Бердниковым.

Тому же вопросу посвящено сочинение профессора московского университета Алексея Степановича Павлова «50-я глава Кормчей книги, как исторический и практический источник русского брачного права», 1887. Нас не касается каноническая конструкция брака, предлагаемая г. Павловым, которая составляет, может быть, наиболее ценный вывод из многочисленных исследований почтенного ученого, но остановимся только на его мнении о значении 50 главы Кормчей книги. «Происхождение составных частей этой главы из источников, не имеющих для православной и, в частности, для русской церкви законодательного авторитета, не может служить предосуждением ее каноническому достоинству. Как источник русского брачного права, она происходит не от римского папы Павла V, издавшего ритуал католической церкви, в котором находится подлинник первой части главы – статьи о тайне супружества, и не от хартофилакса константинопольской патриархии Мануила Ксанфинянина, которому принадлежит первоисточник второй части – о средствах в тайне супружества, а от киевского митрополита Петра Могилы, который внес ее в свой Требник в качестве обязательного для духовенства своей митрополии руководства при совершении браков, и от святейших патриархов Иосифа и Никона с освященным собором великорусской церкви, которые приняли ее, конечно, с тем же самым значением, какое имела она в киевском Требнике, в состав изданной от их лица печатной Кормчей» (стр. 219). Сочинение г. Павлова носит по преимуществу канонический характер и с этой стороны вызвало оживленную полемику между автором, проф. Бердниковым и Лашкаревым.

В противоположность канонистам русские юристы совершенно обходят брачное право с его социальной и догматической стороны, между тем как при существовании различных вероисповеданий в России практика возбуждает много юридических вопросов. Только специалист по римскому праву профессор демидовского лицея, а потом одесского и наконец варшавского университета Дмитрий Иванович Азаревич обратил на этот институт свое внимание, посвятив ему небольшое сочинение «Брачные элементы и их значение», 1879. По мысли автора, современный брак есть результат исторического развития народов. Поэтому, разложив современное понятие о браке на составные элементы, автор старается найти в истории соотношение между ними. «В каждом браке мы можем различать в настоящее время следующие три элемента: элемент реальный (?) или физический, элемент соглашения волей (?) и элемент этический. Реальный элемент брака заключается в осуществлении путем его того естественного закона, который основывается на различии полов. Брак по этому элементу составляет такое установление, путем которого поддерживается расположение человечества. Второй элемент брачного сожительства состоит в том, что соединение лиц разных полов в браке основывается не иначе, как на соглашении волей сторон, основывается на свободном определении этих волей. Наконец, брак есть тот союз любви, полного духовного общения, которое изъемлет его от каких-либо определений внешними положениями. Это есть третий элемент брака – элемент этический, нравственный» (стр. 5). Эти элементы, выведенные автором из наблюдения над современным браком, он хочет видеть в истории римского права постепенно усложняющимися. В древнейшем римском государстве общее назначение брака состояло в расположении семьи мужа (стр. 8), поэтому почти исключительной основой древнейшего римского брака был элемент физический или, как его почему-то называет автор, реальный (стр. 18), без присоединения элемента соглашения воли, тем менее этического (стр. 21). Позднее – автор не определяет этого момента даже приблизительно – согласие воли провозглашено необходимым элементом брака (стр. 24), отсутствие же этического характера в брачном союзе выражалось в свободе развода (стр. 30). Этический элемент в супружеских отношениях, как главнейшее следующее начало в браке, впервые выдвинут был христианством (стр. 62, 68). Однако влияние христианства не было так безусловно, потому что г. Азаревич сам утверждает, что «разные социальные причины, о которых тут не может быть и речи, уже с последних годов республики вызвали такие явления брачной жизни, которые значительно напоминают христианский брак по своему высокому этическому смыслу» (стр. 74). Свою теорию трех элементов г. Азаревич проверяет на германской истории, в которой он видит аналогичные явления. В древнем германском браке существенным элементом был только элемент реальный, физический; обоих остальных элементов современного нормального брака мы не замечаем (стр. 107). Под влиянием римского права замечается стремление внести в германский брак элемент соглашения воли (стр. 112). Однако только торжество этического элемента христианского брака отодвигало на второй план физический элемент супружеских отношений (стр. 119).

Продолжением этого сочинения является обширная статья г. Азаревича «Русский брак», помещенная в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1880, кн. 5 и 6) и вызванная упреком со стороны критика г. Деппа (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1879, кн. 5, стр. 122), что автор не обратился к отечественному праву, как бы опасаясь коснуться материала, в литературе вовсе не разработанного. Рассматривая различные формы брака в древней России, г. Азаревич приходит к выводу, что свободного соглашения, как брачного элемента, в ту пору не существовало (№ 5, стр. 94), а потому он признает в древнем браке наличность, главным образом, реального элемента. Господство этого элемента весьма ясно сказалось уже в самой обстановке брака. Насилие, употребляемое при умычке без предварительного уговора, ясно выражает лишь физические потребности мужчины (№ 5, стр. 113). По мнению автора «господство физического элемента брака способствовало к крайнему развитию в русском обществе сладострастия и разврата» (№ 5, 116 и 123), как будто форма брака способна сама по себе произвести подобное действие, да еще в патриархальном быту. Христианство и здесь способствовало установлению нравственного начала в браке. Церковь стала во враждебное отношение ко всему, способному вызвать озлобление тела (№ 5, стр. 124), физический элемент был признан грехом (№ 5, стр. 126). Выдвигая на первый план нравственный элемент брачного сожития, законодательство следует логически за церковью в ее взгляде на физический элемент брака (№ 6, стр. 102). Статья не лишена некоторых выводов в отношении законодательной политики по брачному вопросу.

Пример западных стран возбудил и в русском обществе мысль о гражданском браке, которая нашла себе здесь благоприятную почву среди интеллигенции. К сожалению, гражданский брак понимался иногда в самой извращенной форме, как простое сожитие, не освященное ни божеским, ни человеческим правом. Такие толкователи понятия о гражданском браке способствовали только подрыву доверия в обществе к этому учреждению. Задача науки была установить действительный смысл этой идеи и выяснить, насколько русское общество нуждается в перенесении к нему этого института и насколько оно приготовлено к его восприятию. Мы уже видели, что один из выдающихся наших ученых, более других одаренный широкой социологической точкой зрения, кавелин, высказался в пользу гражданского брака. Действительно, многое говорит в пользу последнего. Рождение, брак и смерть – это такие события, которые имеют громадное частноправовое и публичное значение для государства и потому желательно, чтобы наблюдение за ними было устроено возможно правильнее и точнее. Это возможно только при установлении однообразной государственной системы регистрации. Затем, церковное венчание, подобно исповеди, как религиозный акт, не может быть вынуждаемо, а может быть только выражением свободного религиозного чувства. При существовании в государстве различных вероисповеданий гражданский брак является прекрасным средством выхода из религиозных затруднений, стоящих на пути брачного соединения между гражданами. Такие и другие еще соображения приводятся в защиту гражданского брака.

Однако наши цивилисты и канонисты выступили против гражданского брака. В этом духе составлены пробная лекция профессора Загоровского «Гражданский брак», помещенная в Судебном Вестнике за 1876 год, публичные лекции профессора Суворова «О гражданском браке», 1887, и особенно профессора Бердникова в его актовых речах «Форма заключения брака у европейских народов в ее историческом развитии», 1887 и «Новое государство в его отношении к религии», 1888. Все они сходятся на том, что русская жизнь не выработала почвы для гражданского брака, который по идее своей противен религиозному чувству народа. Взгляд г. Победоносцева на этот предмет нам уже известен. Находя вполне естественным появление гражданского брака на Западе, ввиду борьбы между государством и церковью, считая католическую церковь саму виновной в успехе новой идеи, г. Победоносцев восстает против мысли о перенесении гражданского брака в Россию, как глубоко противной народному религиозному сознанию. «Где масса народная принадлежит к единому вероисповеданию, глубоко слившемуся с национальностью, где народ и не слыхивал о политической борьбе между церковью и государством», там, говорит г. Победоносцев, возможна только церковная форма брака (Курс II, стр. 64). Можно, однако, усомниться, чтобы приведенные слова относились к русскому государству, если принять во внимание национальное и вероисповедное разнообразие состава его населения. Профессор Загоровский, рассматривающий гражданский брак главным образом с исторической стороны, приходит к заключению, что «правительства, санкционировавшие гражданский брак, и народ, для которого он был санкционирован, всегда смотрели на сей брак, как на известного рода крайнее средство, вызванное критическим положением брачного права» (Суд. Вестн., № 90). Так как наша история не представляет тех условий, при которых развился общеобязательный гражданский брак на Западе, то введение его в нашем государстве не находит для себя убедительных мотивов. «Оно не может быть оправдываемо ни отношением церкви к государству, ни настоятельностью реформы в брачном праве, а в том числе и необходимостью более легкого развода, ни интеллектуальным развитием нашего народа, ни его национальным воззрением на брак, ни, наконец, практическими выгодами. Церковный брак, таким образом, необходимо должен оставаться у нас общим правилом» (Суд. Вестн., № 91).

Особенно энергическим противником гражданского брака выступил профессор казанской духовной академии, а вместе и казанского университета, известный многочисленными изысканиями в области канонического права, Илья Степанович Бердников. В первой из его речей автор дает очерк, довольно поверхностный, различных форм брака от похищения до гражданского брака, и в конце задается вопросом, как следует отнестись к историческому процессу изменений в форме заключения брака? Все ли в нем совершается к лучшему? «Едва ли, – говорит он, – можно отвечать на этот вопрос утвердительно с полной справедливостью» (стр. 42). Автор находит неуместным позволение детям жаловаться суду на родителей в случае отказа последних в согласии на их брак. Это позволение чувствительно затрагивает авторитет родительской власти, колеблет твердость семьи ради некоторых исключительных случаев. Но как же, однако, поступить в случае безосновательного или даже злоумышленного отказа? Автор полагает, что лучшее разрешение вопроса дает наше законодательство, которое, не давая детям такого позволения, не расторгает браков, заключенных помимо воли родителей (стр. 44). Но разве можно назвать разрешением вопроса представление дела случаю, когда брачующиеся найдут священника, который согласится венчать без согласия родителей. А если не найдут? Да и служит ли такой тайный брак к укреплению родительского авторитета?

Главное нападение направляет г. Бердников на гражданский брак, который он считает явлением ненормальным (стр. 44). Ссылаясь на то, что законодатель должен преследовать интересы наибольшего числа граждан, автор утверждает, что гражданский брак противен большинству и может быть приятен немногим, очевидно, плохим христианам (стр. 46). При этом автор упускает из виду руководительную роль законодателя. «Ради удобств небольшого числа граждан государство решается оскорблять религиозную совесть огромного большинства населения, ломает порядок, установившийся веками (?), вошедший в плоть и кровь населения и полагает начало новому порядку, где нет места влиянию религии, где совсем игнорируются церковные правила». Из исторического очерка г. Бердникова обнаруживается, что церковное венчание не составляет формы, возникшей с христианством. Во-вторых, установление гражданского брака не исключает церковного венчания и если в большинстве населения тверды религиозные правила, то браки не обойдутся без благословения церкви; если же народ будет избегать церковного освящения и довольствоваться гражданской формой, значит в нем нет твердых религиозных убеждений, а тогда не может быть и речи об оскорблении религиозной совести. Еще более резко проявляется враждебное отношение г. Бердникова к гражданскому браку, как одной из форм выражения идеи разделения государства и церкви, в его речи «Новое государство в его отношении к религии», проникнутой, к сожалению, столь сильно богословским мировоззрением, что отстраняет совершенно государственную точку зрения.

Сдержаннее высказывается, хотя также в отрицательном смысле, автор замечательного курса церковного права, профессор демидовского лицея Николай Семенович Суворов в брошюре «О гражданском браке». Автор дает ясный и обстоятельный очерк развития идеи гражданского брака у европейских народов. Установив понятия о трех типах гражданского брака, необходимом, факультативном и обязательном (стр. 56), г. Суворов отвергает возможность перенесения к нам двух последних форм, но склоняется к допущению первой. «Гражданский брак, в границах государственной необходимости, не есть ни кощунственная пародия на брак, ни нападение на народную нравственность, ни покушение на индивидуальную человеческую свободу, а означает успех человеческой культуры и завоевание человеческого ума, указывает на прогресс в истории человечества, даже служит признаком христианской цивилизации, которая, в отличие от античной цивилизации, совершенно смешивавшей и сливавшей религиозное с государственным и государственное и религиозным, до насилия над совестью человеческой, зиждется на различии Божьего и кесарева» (стр. 86–87). Под именем гражданского брака, вызванного государственной необходимостью (Nothcivilehe) понимается институт, обусловленный невозможностью примирения вероисповедных различий, которые отражаются вредно на юридических актах, а, следовательно, и на государственных интересах. Г. Суворов выражает сожаление, что закон 19 апреля 1874 года, установивший гражданский брак для раскольников, не распространяется на прочих диссидентов, чем могла бы быть устранена совершенная неясность и непрочность отношений сожительствующих между собой мужчин и женщин и их детей (стр. 84).

Личные и имущественные отношения, возникающие из брака, обратили на себя внимание наших юристов ввиду жизненного интереса, возбуждаемого этим вопросом. Впрочем, этот предмет рассматривается главным образом в журнальных статьях, правда, иногда очень больших, как напр., Оршанского или Юренева. Имущественные отношения супругов, помимо догматической разработки, возбудили главным образом два вопроса в русской литературе – о происхождении системы раздельности имуществ и о целесообразности ее. На первый вопрос некоторые юристы отвечали, что эта система является логическим выводом из истории русского законодательства. Мы уже видели, что это мнение Неволина и г. Победоносцева; к нему присоединяется г. Савельев в статье «Очерк личных и имущественных отношений между супругами по русским законам и обычному праву» (Юрид. Вестник, 1878, № 12, стр. 781, 1879, № 1, стр. 149). Иные объясняют это явление женским влиянием на законодательную деятельность, особенно при императрицах Елизавете и Екатерине II, к этому взгляду отчасти примыкает Мейер (§ 50). Совершенно оригинальную попытку объяснения выдвигает Оршанский, о котором нам приходилось уже говорить неоднократно. В своей статье «Личные и имущественные отношения супругов» (Суд. Журнал, 1874, № 1, 2, 3 и 4), признавая некоторое значение исторического элемента и женского влияния, Оршанский проводит мысль, что система раздельности имуществ между супругами является плодом кодификационного недоразумения. «Принцип раздельности имуществ не есть в нашем праве нечто положительное, результат известного правового убеждения, а факт отрицательный. Это не закон о раздельности, а отсутствие закона об общности имущественных интересов и прав супругов» (№ 4, стр. 128). «Единственный мотив, руководивший нашими высшими учреждениями при установлении самостоятельности супругов по имуществу, заключался в отсутствии указов, устанавливающих противоположное начало» (стр. 129). Лучшим ответом на это предположение могут служить собственные слова Оршанского – «еще менее мы можем допустить, чтобы закон, вызванный стечением обстоятельств, мог укорениться, получить полное развитие и удержаться до сих пор. Очевидно, должны быть причины, глубже лежащие, когда дело идет о правовом институте, затрагивающем обыденные интересы всего населения и придающем этим интересам другое направление, чем у всех цивилизованных народов» (стр. 126). Несмотря на различные попытки объяснения, институт раздельности имуществ между супругами остается до сих пор сфинксом русского права, по меткому замечанию того же Оршанского» (стр. 122).

Оценка русской системы вызвала разногласие среди русских юристов. Так, Мейер находил, что имущественная раздельность составляет благодеяние со стороны законодательства, потому что общность имущества устанавливается фактически при семейном согласии и мире и в этом случае вообще нет надобности в юридических нормах, напротив, при раздоре в семье только раздельность имуществ может обеспечить интересы каждого из супругов, потому что эта система охраняет интересы жены, когда муж обнаруживает наклонность промотать в кутежах все достояние семьи, и интересы мужа, когда жена склонна к роскоши в обстановке и костюмах. К этой системе склоняются также симпатии г. Победоносцева. Оршанский считает основной принцип нашего законодательства по этому предмету гораздо более разумным и справедливым, чем системы других европейских законодательств. Однако, признавая, что начало раздельности представляет в сущности не более как фикцию, потому что брак несомненно оказывает влияние на имущественные отношения супругов, Оршанский отстаивает необходимость некоторых изменений, весьма, впрочем, незначительных. Так он утверждает, что действие давности неприменимо к отношениям между супругами, что следует усилить законы, направленные к предупреждению сделок между супругами во вред третьих лиц и представить суду большую свободу оценки и др. (Суд. Журн., 1874, май–июнь, стр. 150–155).

Однако другие юристы иначе относятся к оригинальной русской системе. Так, г. Юренев, указывая, что муж может растратить все состояние и не только лишить жену содержания, на которое она по закону имеет право, но и сам еще будет кормиться на средства жены или детей, говорит, что устранить это зло можно, если признается необходимым установить какие-нибудь ограничительные условия как для жены относительно ее приданого, так и для мужа относительно имущества, предназначаемого (?) на содержание семейства. (Семейственные и гражданские права женщин по русским и польским законам, Ж. Гр. и Уг. Пр. 1877, № 6, стр. 62.) Особенно энергичным противником системы раздельности имуществ выступил профессор Азаревич в статье «Семейные имущественные отношения по русскому праву» (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1883, № 4). «Всегда и везде, – говорит он, – брак налагает обязанность содержать семью, как при детях, так и без них. Брак, устанавливая семью, рождает особую совокупность интересов, которым оба супруга должны служить. Брак несовместим с господством эгоистических личных интересов. Потому каждый, вступая в брак, знает, что он принимает на себя обязанность содержать семью, служить ее особым, от своих личных, интересам. Вот для осуществления этих обязанностей и необходим особый имущественный источник, которого назначение должно состоять в содержании семьи, независимо от каких-либо случайностей, и в случае потомства, в обеспечении последнего в прохождении жизненного пути» (стр. 105). Исходя из этого взгляда, г. Азаревич приходит к заключению, что принцип раздельности имущества, который не имеет за себя никаких солидных основ в истории русского семейного права (стр. 107), совершенно нерационален с современной точки зрения (стр. 128). Возражения его против системы раздельности довольно слабы и сводятся к тому, что брак по идее есть полное единение, а начало имущественной раздельности вводит в него обособленность (стр. 111). Свою статью проф. Азаревич заканчивает следующими словами: «горячо принимая к сердцу судьбу нашей русской семьи, автор считал бы себя счастливым, если высказанный в этой статье взгляд действительно пригоден к тому, чтобы скрепить расшатанные семейные узы, хотя пока только с имущественной стороны» (стр. 136).

В восьмидесятых годах русская литература открыла целый поход против нашего бракоразводного права. Не говоря о массе газетных заметок и статей в общих журналах, настаивавших на расширении свободы развода и изъятия бракоразводного процесса из ведения духовных судов, в том же духе высказались и юристы. В 1883 году московское юридическое общество выслушало доклад г. Лазовского, который настаивал на расширении свободы развода. По его мнению, необходимо уничтожить казуистическое перечисление поводов к разводу, как идущее вразрез с требованиями жизни, и регламентировать в более общем духе то состояние семейных отношений, при которых, как разрушающих брак внутренне, должно быть признано и внешнее его уничтожение посредством развода (положение I), а решение вопроса о наличности условий для расторжения брака предоставить суду присяжных (положение II). Замечательно, что члены общества высказались в том же духе и даже авторитетный канонист А.С. Павлов, не соглашаясь с предложением референта, признал, однако, неудовлетворительность постановки развода в нашем законодательстве и заявил, что к реформе брачного права, сообразно современным потребностям, не может быть препятствий со стороны церкви. В следующем году и петербургскому юридическому обществу был доложен присяжным поверенным Арсеньевым реферат на тему «Разлучение супругов как необходимый институт брачного права» (напечатан в Вестнике Европы, 1884, март), в котором докладчик доказывал, что разлучение супругов, существующее у нас как факт, должно быть возведено на степень правильно организованного юридического института, поставленного рядом с разводом.

В 1881 году вышло сочинение Способина «О разводе в России», представляющее критику существующего порядка. Этот труд состоит из трех частей, исторической, догматической и критической. Принимая во внимание «исторический закон, по коему, как бы ни высоки были нравственные принципы религии, они не могут войти в жизнь народа, если низко его умственное развитие», г. Способин отрицает влияние христианских начал на русский брак (стр. 18–19), и предполагает, что народ, в области семейных отношений, руководствовался своими языческими обычаями (стр. 30). Автор приходит к заключению, что «брак, по существу своему, был у нас институтом строго гражданского права» (стр. 49). В догматической части автор останавливается не только на разводе между православными, но приводит постановления о разводе между иноверцами, евреями, магометанами. Приступая к оценке действующего права, г. Способин относится к нему вполне отрицательно. Главным недостатком нашего бракоразводного права автор считает то обстоятельство, что «законодатель не может отказаться от взгляда на брак, как союз религиозный по существу» (стр. 137), тогда как учреждение это должно рассматриваться с государственной точки зрения. Так как религия не является даже главным фактором жизни и развития отдельных лиц и государства (стр. 141) и так как развод имеет большое значение в жизни правовой, физической, экономической, в быту строго государственном, то нормировать развод только под влиянием сознания о его религиозном смысле невозможно (стр. 143 и 156). Переходя к предложению изменений в действующем законодательстве, г. Способин настаивает на необходимости расширить основания, по которым должен быть допущен развод, причем следует обратить внимание не только на физическую сторону (стр. 169), а также на изъятие бракоразводных дел из ведомства духовных судов. Сочинение написано легко и живо, хотя нередко переходит в легкомысленность, в утверждение положений без всяких доказательств, как напр., «история указывает, что где допускается развод, там семейный союз более уважается и прочнее» (стр. 176).

К тому же вопросу подступил в своей докторской диссертации «О разводе по русскому праву», 1884, профессор харьковского, а в настоящее время одесского университета, Александр Иванович Загоровский. Этот ученый обратил свое внимание главным образом на те части гражданского брака, которые имеют выдающееся социальное значение. При решении вопросов автор стоит всегда на высоте современных требований и горячо защищает свои взгляды, причем, владея прекрасным литературным языком, возбуждает интерес к излагаемому предмету. Значительно слабее его попытки вступить в область чистой цивилистики. Статьи, помещенные им в юридических журналах, представляются очень слабыми и доказывают, что автор не цивилист по призванию. Кроме «Исторического очерка займа по русскому праву до конца XVIII века», 1875, с которым г. Загоровский вступил на научное поприще, мы имеем еще от него сочинение «Незаконнорожденные по саксонскому и французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденности вообще», 1879. В этом труде, составляющем его магистерскую диссертацию, автор, после обзора исторического развития вопроса, сопоставляет две противоположные системы, саксонскую и французскую, высказывается решительно в пользу первой, находя, что «она не только согласуется с началами правды, права и законодательной политики, но и имеет за собой последнее слово науки (стр. 193) и осуждает вторую систему, отвергающую всякую связь незаконного ребенка с его отцом. Касаясь иногда русского права, автор подвергает его строгой критике. В своем сочинении «О разводе по русскому праву» г. Загоровский задается главным образом целью проследить исторический ход русского правосознания в институте развода (предисловие), но не ограничивается одной историей, а дает вслед за ней догматико-критический анализ русского права. Историческая часть составляет, конечно, наиболее ценную часть сочинения, потому что в ней автор дает много нового материала. Догматика его несколько поверхностна, так как автор скользит по многим важным вопросам, а его критика не достаточно ясна, так что следует признать правильность замечания проф. Суворова – «нельзя сказать, – говорит он, – чтобы исследованием г. Загоровского разъяснено было очень многое относительно того направления, в котором должно идти будущее развитие бракоразводного права»[7].

Из частных вопросов бракоразводного права заслуживает внимания запрещение вступать в новый брак лицу, осужденному за прелюбодеяние. Вопрос этот, некогда поднятый проф. Павловым, подвергли снова пересмотру со стороны проф. Суворова в его статье «О безбрачии, как о последствии расторжения брака по причине прелюбодеяния» (Юрид. Вестник, 1889, август). В противоположность взгляду г. Барсова, выраженному в статье «О последствиях расторжения брака в случае прелюбодеяния» (Христианское чтение, 1882, № 5), проф. Суворов, высказывая сомнение в силе правила об осуждении на безбрачие в действующем законодательстве, приходит к заключению, что с точки зрения канонического права, нет никаких препятствий к уничтожению этого постановления[8].

Наследственное право приобрело менее всего исследователей. Если не считать не имеющих значения журнальных статей, то мы имеем в этой области только две монографии, Никольского и Демченко. Владимир Николаевич Никольский, который в пятидесятых годах выступил с исторической работой, теперь, под влиянием запроса на догматические сочинения, издал труд «Об основных моментах наследования», 1871. В том и другом направлении автор оказался вполне на своем месте и его догматическая работа не уступает по достоинству исторической, так что невольно вызывается сожаление о ранней кончине автора, лишившей науку полезного деятеля. Насколько в исторических изысканиях Никольский сумел погрузиться в дух истории, настолько в догматических исследованиях он устремился в самую глубь института. В указанном сочинении Никольский предлагает юридическую конструкцию наследования и проверяет ее на отдельных моментах наследственного права. Если нельзя согласиться с некоторыми основными положениями автора, зато нельзя не отдать чести его методу исследования, его глубокому анализу, его философскому взгляду, которым он освящает многие существенные вопросы русского права.

Основанием наследования, по мнению Никольского, является непрерывность человеческой жизни. «Юридические отношения суть отношения самой жизни, т.е. постоянные ее потребности, возведенные в обыкновенную принудительную силу, не зависимую от произвола частных лиц и случайностей единичного их бытия. Человек, как отдельное существо, как индивид, проходит, но юридические отношения, как потребности жизни, остаются; носитель их выпадает из жизни, но они, как объективные силы, как праздной ставшая власть или подчинение, как право чего-либо требовать или как обязанность удовлетворять требованию других, переживают своего господина. На упраздненное место вступают другие лица и восполняют пустоту, произведенную смертью. Таким образом, потребности жизни, как юридические силы в формах власти и подчинения, являются чем-то постоянным и существенным, лица же, напротив, преходящим и случайным» (стр. 6–7). Из этих слов можно было бы предугадать конструкцию, которую дает автор наследованию. «Перенесение юридических отношений умершего на новое лицо совершается здесь посредством юридической фикции в момент смерти или исчезновения. Эта юридическая фикция есть не что иное, как выражение непрерывности юридических отношений, юридической жизни» (стр. 10). Поэтому наследственное право, которое не есть сумма прав, принадлежащих оставителю наследства, но одно особенное право на имущественное состояние его, составляет, по взгляду Никольского, право на личность, т.е. по преимуществу личное право (стр. 57). Имущественное же свойство его обнаруживается скорее в последствиях, нежели заключается в его существе (стр. 58). С этой точки зрения автор объясняет и вполне оправдывает ответственность наследника свыше полученной ценности (стр. 54–55). Автор полагает, что его взгляд согласуется с воззрением римского права, противоречит германскому праву (стр. 68) и до известной степени примиряется с французским (стр. 72) и русским правом (стр. 87). Как трудно согласиться с его конструкцией права наследования, так же нельзя признать верности отдельных выводов. «Наследник осуществляет право собственности, право на чужую вещь и т.д. не потому, что он собственник или веритель, а потому что он наследник» (стр. 59). Собственность защищается именно в силу права собственности, а не основания ее возникновения.

Повторяем, что с методологической стороны сочинение Никольского не имеет себе равного среди русских догматических работ. Как конструктор, он может служить прекрасным образцом. Притом, отдавая должную дань римскому праву, автор не поддается его влиянию и, в противоположность германским теоретикам, строит свою теорию не на римском праве, а на новейших законодательствах, особенно на русском. В этом обстоятельстве кроется трудность предпринятой автором задачи, но тем большей является его заслуга.

Ниже по достоинству[9] стоит сочинение профессора киевского университета Василия Григорьевича Демченко «Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву», 1877, вып. I. Главным предметом исследования автора является не конструкция наследования, как у Никольского, а установление с исторической и догматической стороны круга лиц, призываемых к наследованию. Существо же наследства очень мало выясняется в рассматриваемом сочинении. «Со смертью лица имущественные отношения его, по общему правилу, не ликвидируются (!) и не прекращаются, но сохраняются и после него» (стр. 1). На этом положении Никольский создал свою конструкцию, тогда как г. Демченко не сделал из него никакого употребления. «Ближайшее непосредственное основание наследования заключается в силе частной принадлежности имуществ, именно – в той высшей степени ее, которая называется наследственностью, принадлежностью наследственной, принадлежностью вечной и потомственной». Это положение содержит в себе явное для каждого petitio principii и мало способствует выяснению существа наследования вообще и русского в частности. Заслуживает внимания догматическая часть сочинения, насколько она касается определения круга лиц, призываемых по нашему законодательству к наследованию, отношения многих наследников к наследству и отношения различных оснований призвания наследников к одному наследственному имуществу.

Наш обзор догматических работ по гражданскому праву был бы неполон, если бы мы не указали на труды в области особой части этой науки, в торговом праве, которое в последнее время все более привлекает к себе внимание русских ученых. В 1829 году появилось в Риге сочинение Бунге Darstellung des heutigen russischen Handelsrechts, которое имело своим содержанием главным образом сословные права купцов. В 1860 году профессор петербургского университета Михайлов издал «Торговое право» в 3-х выпусках. Автор настолько односторонне понял требования исторической школы, что под указанным заглавием дал изложение одной только истории всемирной торговли. Судебная реформа, отразившаяся также на характере судопроизводства в коммерческих судах, возбудила практическую потребность в догматической разработке того отдела гражданского права, который носит название торгового права. К тому же побуждало и необыкновенное развитие торговли, проявившееся после крымской войны. Чувствуя эту жизненную потребность, университеты старались удовлетворить ей, добровольно открывая курсы науки, успевшей уже на Западе оказать большие успехи. Профессора Цитович и Малышев открыли чтения по этому предмету. Преподавание торгового права впервые было внесено в демидовский лицей по уставу 1874 года, который странным образом соединил в одной кафедре торговое право и гражданский процесс. Затем в 1883 году торговое право внесено в круг наук, преподаваемых в училище правоведения, а по университетскому уставу 1884 года кафедра торгового права учреждена во всех университетах. С этого времени курсы и монографии по этому предмету появляется все чаще, возбуждается вопрос о его научной самостоятельности и методах его разработки.

Особенная заслуга в деле постановки у нас торгового права принадлежит профессору Цитовичу, несмотря на значительные недостатки, присущие его трудам. Еще в 1873 году, в бытность свою в Одессе, г. Цитович начал издание «Лекций по торговому праву», но оставил работу неоконченной. Издание вышло несколько небрежным, поспешным, но заслуживающим внимания, потому что в основание лекций положено русское право. С возвращением в 1884 году к преподавательской деятельности, г. Цитович обратился главным образом к торговому праву. В 1886 году он издал «Очерк основных понятий торгового права», в 1891 году – «Учебник торгового права», вып. I. Первое из указанных сочинений страдает существенным недостатком – отрешенностью от почвы положительных законодательств. Напротив, последнее произведение, в котором г. Цитович отступил от многих оригинальных взглядов, сгладил своеобразный слог, затруднявший уяснение мысли автора, обещает быть ценным приобретением для русской науки. Профессор Цитович снова обращается в нем к русскому законодательству, к судебной практике, которую он до сих пор игнорировал, расширил объем изложения. Неоконченную попытку издания курса представил преподаватель училища правоведения Александр Павлович Башилов в сочинении «Русское торговое право», которого вышел только первый выпуск в 1887 году. Как практик, автор оказывает науке услугу, выставляя требования жизни, торгового оборота, но вместе с тем слишком мало обращает внимания на теорию права, на иностранную литературу и западные законодательства, между тем как такой сравнительный прием в торговом праве безусловно необходим.

Следует заметить, что в русской литературе не обнаружилось особенное сочувствие обособлению науки торгового права, так же как и выделению торгового законодательства из гражданского. Мы уже видели, что г. Пахман, при возбуждении вопроса о системе будущего русского гражданского уложения, отстаивал необходимость единства кодекса. В рецензии на сочинение Кавелина г. Муромцев заметил, что «никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права торговое и вексельное» (Крит. Обозр., 1879, № 18). Тем не менее в нашей литературе отстаивалась самостоятельность науки торгового права и отдельность торгового кодекса. На этой точке зрения стоит г. Малышев в статье «Об ученой разработке торгового права в России» (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, № 6), г. Башилов в «Русском торговом праве» (предисловие), г. Цитович в Учебнике (стр. 11, прим. 4), Гельбке в брошюре «Торговое право и гражданское уложение», 1884. Критике этого взгляда посвящено мое сочинение «Система торговых действий». Заметим, в нашей литературе еще не вполне выяснилось, что торговое право носит характер цивилистический, как это можно судить по указанной сейчас брошюре Гельбке (стр. 4) и «Очеркам юридической энциклопедии» профессора Рененкамфа (стр. 190).

По вопросу о научной постановке и методе разработки торгового права соглашения между русскими юристами также не состоялось. В своей вступительной лекции г. Малышев, настаивал на научной самостоятельности торгового права, полагал, что средством к построению ее, за бедностью нашего законодательства, должны служить теория и законодательства Западной Европы, обычаи русского торгового быта и судебная практика; весь этот материал должен быть разрабатываем в системе, принятой в иностранных руководствах (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, № 6). Профессор Цитович стоит главным образом на теоретической почве, предлагая торговые институты в том виде, как они выработались на Западе, независимо от местных особенностей. Со своей стороны я настаивал на отсутствии в России особого торгового законодательства, на излишестве создания особой науки торгового права, на полезности более подробного исследования тех отделов гражданского права, которые имеют ближайшее отношение к торговле; с этой точки зрения материал для торгового права тот же, что и для гражданского права, настолько он касается торговли. В последнее время приват-доцент петербургского университета г. Гольмстен в статье «Настоящее и будущее науки русского торгового права» (Юрид. Лет., 1891, № 12), признал что построение русского (?) торгового права из того материала, которым пользовались в своих курсах г. Цитович и я, невозможно. Он находит совершенно неправильным включение в состав торгового права институтов, подобных вексельному, акционерному, страховому, что вся построенная нами система и разрешение отдельных вопросов не что иное, как импровизация. Г. Гольмстен того мнения, что задача торгового права исследовать лишь особенности общегражданских институтов. «У нас всегда была и есть своя цельная система торгового обычного права; русское торговое право есть почти исключительно обычное торговое право и это последнее только и может быть предметом исследования науки русского права» (стр. 487). Так как до сих пор этот материал не исследован, то г. Гольмстен обращается к совокупной деятельности правительства, общества и ученых. Однако каждому юристу ясно, что подобная работа невыполнима и во многие годы. Между тем торговля развивается, торговые сделки заключаются ежедневно в массе, а суд остается без научной помощи. Г. Гольмстен упускает из виду, что в быту торговом сделки имеют интерес в совокупности, а не настолько лишь, насколько они представляют особенности сравнительно с постановлениями гражданского права. Поэтому отрывочное изложение обрывков не может иметь ни научного, ни практического значения. Нельзя не отметить одной особенности в изложении г. Гольмстена: он упрекает г. Цитовича в неверности взгляда на periculum при покупке и считает его противоречащим воззрению нашего торгового быта, ссылаясь при этом на решения петербургского коммерческого суда (стр. 479), затем меня он упрекает за пользование материалом судебной практики, потому что последняя также импровизирует и строит ни на чем не основанные теории, следовательно не выражает действительного обычного права (стр. 480), а предлагая порядок собирания обычаев, он указывает, как на образец, на сборники решений петербургского коммерческого суда (стр. 488). Отвергая возможность систематического изложения торгового права при современном положении дела, г. Гольмстен открыл в петербургском университете курс по торговому праву.

[1] Если не считать его, мало выясняющей дело, статьи «Общественная экономия и право» в Юридическом Вестнике за 1883, № 5, 9 и 10.

[2] Во всяком случае утверждение г. Гольмстена, будто сочинение г. Малышева «не удовлетворяет учебным целям благодаря отсутствию всякого метода и крайней неравномерности в разработке и объеме отдельных учений» (Учебник русского гражданского судопроизводства, 1885, предисловие), следует признать слишком смелым.

[3] Отчет о четвертом присуждении наград графа Уварова, 1860, стр. 112.

[4] Отчет о двенадцатом присуждении наград графа Уварова, 1870, стр. 243.

[5] Речь перед диспутом, – Журн. Гражд. и Угол. Права, 1872, № 5, стр. 960.

[6] Отчет о двадцать шестом присуждении наград графа Уварова, 1884.

[7] Отчет о 29 присуждении наград графа Уварова, стр. 57.

[8] Этот взгляд проф. Суворов выразил ранее в Отчете о 29 присуждении наград графа Уварова, стр. 47 и позднее в Курсе церковного права, т. II, стр. 286–287.

[9] Противоположного мнения, как кажется, Митюков в своей официальной рецензии, Киевские Унив. Изв., 1877, № 5, стр. 66.